STS, 2 de Noviembre de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 372/1992 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a Paloma por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid siendo también parte como recurrido la mencionada Paloma estando representada por el Procurador Sr. de la Orden Arribas.
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- El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Barcelona instruyó sumario con el número 5 de 1991 contra Paloma y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 6 de febrero de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: "PRIMERO: Se declara probado que la procesada Paloma , de veintitrés años de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con pasaporte Nº NUM000 de la República de Colombia, en situación de prisión preventiva por esta causa desde el diez de abril de 1991; en fecha ocho de abril de 1991 y en la ciudad de Barcelona, actuando la procesada puesta previamente de acuerdo, tanto en cuanto a la mecánica del envío como en cuanto a la destinación al tráfico de la sustancia estupefaciente que se dirá, con persona cuya identidad no consta y a la que Paloma había proporcionado los datos de su domicilio en Barcelona, sito en Travesía DIRECCION000 nº NUM001 NUM004 , recibió la procesada en el Servicio Central de Correos de Barcelona procedente de Colombia un paquete Postal Exprés Internacional, en el que figuraba como remitente Alexander , Calle NUM002 , número NUM003 , Calí, (Colombia), y como destinataria Paloma , Travesía DIRECCION000 nº NUM001 NUM004 ( NUM005 ), Barcelona, España. Siendo entregado dicho paquete por el Negociado de Aduana de la Jefatura Provincial de Correros a la Autoridad judicial la cual, procedió a efectuar la apertura del mismo en fecha nueve de abril de 1991, en el Juzgado de Guardia de Barcelona y en la presencia de la procesada. Hallándose en el interior del paquete dicho quince cartuchos de fotografías tipo Polaroid, instantáneas, cada uno de los cuales contenía en su interior una bolsa de plástico conteniendo una sustancia de color blanco; y dos raquetas de tenis de mesa conteniendo cada una de ellas, en su interior, un paquete circular envuelto en papel de plata y esparadrapo en cuyo interior se halló asimismo una sustancia de color blanco. Analizado pericialmente dicho polvo blanco resultó consistir en estupefaciente cocaína, con un peso neto total de trescientos cuarenta y siete gramos, ciento cuarenta y cinco miligramos (347'145 gramos). De dicha cantidad de estupefaciente, ciento cincuenta y un gramos quinientos sesenta miligramos (151'560 gramos) tienen una riqueza en cocaina-base del sesenta por ciento (60%); y los restantes ciento noventa y cinco gramos quinientos ochenta y cinco miligramos (195'585 gramos) presentan una riqueza en cocaína-base del cincuenta y siete y medio por ciento (57'5%). El valor de mercado de esta sustancia estupefaciente se cifra policialmente en cuatro millones quinientas doce mil ochocientas ochenta y cinco pesetas".2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Paloma como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 50.000.000 DE PESETAS por el primer delito y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, absolviendola del delito de contrabando del que también viene acusada.- Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado por otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por indebida inaplicación de los arts. 1º, párrafo Uno, número Cuarto y párrafo Tres, art. 2º y art. 9º, todos ellos de la Ley O. 7/1982, de 13 de julio, en relación con el art. 71 del Código penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre del corriente año.
UNICO.- El mismo carácter tiene el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en sede procesal del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y que alega la vulneración por falta de aplicación de los artículos 1º. Uno. 4º. Tres, 2º y 9º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio; al haber absuelto el tribunal provincial de instancia a la procesada recurrente en base (F.J. segundo) que pese a existir el concierto previo para la introducción, pero no la introducción física en nuestro país, ya que fué interceptado en Aduanas por los funcionarios a tal fin destinados, estando en poder de los mismos desde el primer momento, siendo tal delito formal, no cabe hablar de grados de ejecución, con lo cual debe entenderse tal actividad como no sancionable penalmente.
Tal argumentación contradice una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala y, lo que es más extraño, la mantenida en la propia sentencia sometida a recurso para justificar la condena por el delito contra la salud pública, ya que en el F.J, primero, párrafo tercero, señala que "en cuanto a la posesión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que dicho delito se comete desde el momento que, acordada la remisión y puesta fuera del alcance del remitente por su envió en el correo, hay que entender, en concordancia con la teoría civil de la posesión, que es el destinatario a cuyo nombre se remite el envío el poseedor de la misma, sin que se precise la tenencia física para que se considere poseída la sustancia "No se comprende cómo el tribunal provincial aplicó tan correcta doctrina al delito contra la salud pública y mantuvo, sin fundamento serio alguno para ello, la contraria para el delito de contrabando. El motivo así, debe estimarse, la doctrina indicada viene sancionada por constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, y enérgicamente, S. de 6 de marzo de 1990: "la posesión de la droga intervenida con el destino ulterior al tráfico es anterior, incluso, a la entrada de la misma en territorio nacional y de su llegada a las oficinas de Correos"); y por ello no son necesarias reiteraciones fundamentadoras para la estimación del recurso.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y dos en causa seguida a Paloma por delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legalesoportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número nueve de Barcelona, con el número 5 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad por delito contra la salud pública contra la procesada Paloma , de 24 años de edad, hija de Rocío y de Roberto , natural de Cali (Colombia), y vecina de Barcelona, de profesión desconocida, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de febrero de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid. hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados por la misma.
Se aceptan, a excepción del segundo, los de la sentencia sometida a recurso.
Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida son, además y por lo señalado en la precedente sentencia de casación, constitutivos de un delito de contrabando previsto y penado en los artículos 1º. Uno, 3, 2º y 9º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, con aplicación de la norma contenida en el artículo 71 del Código penal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a la procesada Paloma , como autora directa y responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, del delito de contrabando ya definido, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y MULTA DE CUATRO MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Orense 53/2012, 2 de Febrero de 2012
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