STS 284/2002, 12 de Febrero de 2002
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 2572/1999 |
| Número de Resolución | 284/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el condenado Roberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, Rollo de Sala nº 355/98, condenó al recurrente como autor del delito de negativa a la prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 611/97, contra Roberto , por delito de negativa a la prestación del servicio militar, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que con fecha 6 de Abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Que de la prueba practicada en el plenario circunscrita a la reproducción de la documental administrativa recabada en fase de instruccion (vease expediente remitido por la autoridad militar) contrastada con la declaracion del Sr. Roberto , a la que mas tarde se hara explicita referencia, se desprende y asi se declara como expresamente probado que al acusado con motivo de su reclutamiento le fue remitida citacion para su incorporacion al servicio militar el dia 14 de mayo de 1996, en la UIR DC, (Acuartelamiento Alfonso XIII, sito en la Ctra. Yasinen s/n), Melilla, cursandose en el día 21 de Junio del repetido ejercicio anual parte de no incorporacon a la Unidad asignada, constatandose ulteriormente la participacion de expediente disciplinario NUM000 , librandose mas tarde edicto para su insercion en el tablon oficial de anuncios del Ayuntamiento de su lugar de residencia (Portugalete) citandole para su incorporacion a filas el dia 14 de noviembre de 1996 en el NIR.DC (Acuartelamiento Alfonso XIII), Melilla, comunicacion reproducida a 12-9-96 para su publicacion en el B.O.E, cursandose en ultimo termino, respectivamente en fecha 22 de noviembre y 16 de diciembre de la referida anualidad, 1º y 2º parte de no incorporacion a la unidad asignada; actuaciones a la postre determinantes de la remision por el Mº de Defensa del expediente de su razon al Decanato de los Juzgados de Melilla para la depuracion en su caso de la eventuales responsabilidades penales cometidas con ocasion del incumplimiento del deber de la prestacio del servicio militar obligatorio; aperturandose en conclusion el proceso penal del que este juicio trae causa, en el que existe constancia fehaciente de la negativa voluntad del inculpado al cumplimiento del servicio militar (declaracion datada a 11 de julio de 1997 en Bilbao) proceso abreviado en el que el Mº Publico formulo una primigenia acusacion, cuya calificacion fue modificada en los preliminares del plenario interesando la aplicacion de una sancion ciertamente mas benigna como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva normativa, pretension de condena no asumida por la defensa, si bien de forma subsidiaria o residual admitio que la pena interesada era la minima imponible por imperativo legal". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito de negativa a prestar el servicio militar a 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y abono de las costas procesales". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciaciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Procurador Sr. Mandomingo Herrero, formalizó el recurso, basándose en el siguiente motivo:
PRIMERO Y UNICO: Al amparo de los dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.5º y 7º del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de Febrero de 2002.
ÚNICO.- Una nueva línea jurisprudencial que se apuntó ya en algunas resoluciones de esta Sala (como la de 11 de Marzo de 1998), tras el Pleno no Jurisdiccional de 27 de Febrero de 1998, en la cual se examinó el tratamiento penal que debía darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestarse el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las Sentencias de esta Sala de 28 de Enero y 6 de Abril de 2000, cuyos criterios decisorios han sido definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión Plenaria de este Tribunal de 9 de Febrero de 2001.
El delito por el que venía siendo acusado Roberto , condenado en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado por la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del C.P. 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -la objeción de conciencia- que no solamente está reconocida en la ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita) para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas, y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negara a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así en los hechos declarados probados consta literalmente "....existe constancia
fehaciente de la negativa voluntad del inculpado al cumplimiento del servicio militar (declaración dictada a 11 de Julio de 1997 a Bilbao)....".
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria,.no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP". Por ello, según señala la Sentencia d3 28 de Febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito respecto del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
Por consiguiente, procede estimar el recurso y dictar a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por Roberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, de fecha 6 de Abril de 1999, que le condenó por delito contra el deber de prestación del servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas, y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, Procedimiento Abreviado 611/97, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, contra Roberto , mayor de edad, nacido el 8 de Diciembre de 1975 en Baracaldo, hijo de Jose Miguel y Olga , y vecino de Portugalete, de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla.
Unico.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico de la sentencia de casación.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Roberto , del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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