STS, 9 de Febrero de 1993
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1644/1991 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al acusado Pedro Enrique , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el procesado Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Sanz Amaró.
1.- El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, instruyó sumario con el número 111/85, contra Pedro Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha dieciseis de febrero de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Sobre las 11 horas del día 2 de noviembre de 1.985, el acusado Pedro Enrique , de 25 años de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando estaba vendiendo dos papelinas de heroína a Benedicto en la esquina de la calle Princesa con Meléndez Valdés, en este capital.
Y cuando los policias se acercaron a ellos el comprador salió corriendo, mientras que el inculpado arrojó al suelo una bolsa de plástico que portaba en la mano, en cuyo interior guardaba sesenta papelinas pequeñas y otras sesenta de tamaño mediano, todas ellas del mismo color verde que las dos que se le intervinieron a Benedicto , que fue también detenido en las proximidades por la policía, sin que lograra, pues, su propósito de escapar, con una riqueza en heroína base del 30,3%. También se le intervinieron al inculpado 5.300 ptas. en efectivo. El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de
28.IV.1979, como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, a las penas de 5 meses de arresto mayor y 6 meses de privación del permiso de conducir y por sentencia de 16.1.85, firme el 11 de Marzo siguiente como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un mes y un dia de arresto mayor.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO
CONDENAMOS a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, sin la concurrencia de circunstancias que agraven la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a una multa de treinta mil pesetas, con arresto sustitutorio de un dia por cada cinco mil ptas. o fracción de las mismas que dejare de satisfacer y a que abone las costas del juicio.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, dándosele el destino señalado en la ley. Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Remítase la pieza de responsabilidad civil al Juez Instructor para que la concluyacon arreglo a derecho.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso se basó en el siguiente motivo:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por indebida no aplicación, del artículo 10.15 del Código Penal.
5.- Instruída las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 3 de los corrientes.
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega violación por su indebida no aplicación del artículo
10.15 del Código Penal, ya que la agravante de reincidencia, cuya aplicación desestima la Sentencia, ha de entrar en juego en cuanto concurran los presupuestos que legalmente la configuran de forma que al ser indiscutible su presencia en el supuesto que se examina, resulta inexcusable su apreciación con los efectos penológicos previstos en la regla 2ª del artículo 61 del Código Penal, con la ineludible consecuencia que la pena correspondiete ha de fijarse, al menos dentro de su grado medio.El motivo debe estimarse. La sentencia impugnada se apoya para no apreciar la referida agravante en la doctrina establecida por las Sentencias de 6 de Abril y 15 Octubre de 1.990, conforme a la que no corresponde considerar inconstitucional la agravante de reincidencia mientras con ella no se fundamente la aplicación de una pena superior a la adecuada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Sin embargo, esta doctrina ha sido ya superada posteriormente por las de 29 de Octubre, 7 y 13 Noviembre, 5 y 26 Diciembre de 1.990 de esta Sala, y 150/91 de 4 de Julio del Tribunal Constitucional, y 21 Enero, 21 Febrero, 14 Abril, 1 Junio 1.992, del Tribunal Supremo, que declararon que no es inconstitucional que el legislador establezca unas determinadas pautas en individualización de la pena, dentro del grado que por ley corresponda al delito, en aras de una mayor unidad en la aplicación del Derecho Penal, pronunciamiento compatible con el principio de culpabilidad y con la indispensable individualización de la pena, sin que conculque el principio non bis in idem.
Consiguientemente, concurriendo en el supuesto aquí examinado los presupuestos necesarios para la aplicación de la agravante de reincidencia al haber sido ya condenado el acusado al realizar al hecho por un delito idéntico al enjuiciado y no ser el antecedente cancelable, no podrá dejarse de apreciar la circunstancia de agravación, en razón de una interpretación basada en la posible vulneración de preceptos constitucionales que no se produce, por lo que, en definitiva, ha de entenderse indebidamente no aplicado en la Sentencia de instancia la circunstancia 15 del artículo 10 del Código Penal.
Procede la estimación del motivo, casando y anulando la Sentencia impugnada en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su unico motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia pronunciadad por la Audiencia Provincial de Madrid de dieciseis de febrero de mil novecientos noventa, en causa seguida a Pedro Enrique , por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, con el número 111/85, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, contra el procesado Pedro Enrique , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciseis de febrero de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la resolución inmpugnada, incluso el de hechos probados.
Se acogen los de la Sentencia de instancia, salvo el tercero.
UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente,los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 344 del Código penal, en su redacción de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1.983, del que es autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia 15 del artículo 10 del propio texto legal, graduándose su penalidad conforme a la regla 2ª del artículo 61 del propio Código sustantivo, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y MULTA DE CINCUENTA MIL PESETAS, con arresto sustitorio de 5 dias, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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