STS, 23 de Noviembre de 1993
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| Número de Recurso | 8303/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante Nos pende, en grado de apelación, interpuesto por Doña Cecilia , representada por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, con asistencia del abogado D. Gerardo Turiel, contra la Sentencia que el 2 de marzo de 1991, dictó la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Audiencia Nacional (Sección Primera), en pleito seguido ante la misma con el número 19.942/90 por el cauce procesal de la Ley 62/78. Habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y denfendida por su Letrado y oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice:" FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Procurador D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL en representación de Dª Cecilia , debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido con costas a cargo de la demandante".
Notificada la anterior Sentencia, por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en representación de Dª Cecilia , se interpuso recurso de apelación debidamente fundamentado, en el que después de alegar cuanto consideró conveniente a su derecho suplicó a la Sala dicte en su día Sentencia estimatoria del Recurso declarando nula la Resolución Administrativa recurrida y ahora apelada.
Por providencia de 31 de mayo de 1991 la Sala acuerda admitir en un solo efecto el recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones y expediente a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante el mismo.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de Dª Cecilia , por el Abogado del Estado se presentó escrito de personación en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria de este recurso confirmando la apelada por ser plenamente ajustada a derecho y con imposición de costas a la parte apelante.
El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, presentó escrito fechado en 20 de junio de 1991, que quedó unido a los autos.
Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar efectivamente la deliberación y votación.
Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 2 de marzo de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima recursocontencioso-administrativo, seguido por el cauce de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, interpuesto por la súbdita extranjera ahora apelante, contra Resolución de 4 de diciembre de 1989 y también contra la desestimación por silencio de recurso de reposición formulado frente a dicha Resolución, que dictó el Secretario de Estado-Director de la Seguridad del Estado, en la que acordó la expulsión de territorio nacional de la apelante, con prohibición de entrada en España por periodo de tres año, por considerársela incurso en el artº 26.1.a) de la Ley 7/85, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, siendo los derechos fundamentales denunciados como presuntamente vulnerados en los que se vuelve a insistir en esta apelación, los consagrados en los artículos 14,15,17,18 y 19 de la C.E.
La Resolución impugnada de la que trae causa el presente recurso tiene como antecedentes los siguientes: 1º) La apelante, de nacionalidad argentina, casada con otro súbdito extranjero, de la misma nacionalidad, entró en España, procedente de Portugal, junto con su esposo, el 12 de marzo de 1989, con un visado normal para 90 días, que caducó el 13 de junio de 1989. 2º) El matrimonio fue detenido en Noreña (Asturias), por la Guardia Civil, el 13 de mayo de 1989, por tráfico de estupefacientes, encontrándoseles cocaína y dinero, y tras ser puestos a disposición del Juzgado de Instrucción de Pola de Siero (Asturias), la esposa fue puesta en libertad, sin que fuera procesada, mientras el esposo ingresó en prisión, habiendo resultado condenado por Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, a pena de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio para el caso de impago de esta última. 3º) Caducado el visado de la esposa, sin que ésta hubiera solicitado prorroga de estancia o permiso de residencia, el 7 de noviembre de 1989 se le notificó la incoación de expediente de expulsión por encontrarse ilegalmente en España, que terminó con la Resolución impugnada de fecha 4 de diciembre de 1989, en la que se acuerda su expulsión. 4º) La solicitud de permiso de residencia la presentó la apelante después de dictada dicha Resolución, concretamente, el 30 de marzo de 1990.
En cuanto a la presunta vulneración del artº 14 de la C.E. al no establecer la recurrente el juicio de contraste que es obligado hacer, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para evidenciar que ante situaciones idénticas,otros extranjeros hayan recibido trato desigual, sin causa objetiva o razonable, al que se da a la apelante, no es posible apreciar la vulneración del derecho fundamental consagrado en el mencionado precepto.
Otro tanto cabe decir de la presunta vulneración del artº 15 de la C.E., pues no cabe sostener, por contra a lo que la apelante alega, que ha sido sometida a un trato degradante, al ser considerada "delincuente" sin serlo, ya que la causa de su expulsión no está en el delito por el que resultó condenado su esposo, sino en el hecho real y constatado de estar incursa en la causa prevista en el artº 26.1.a) de la Ley 7/85, de 1º de julio, al encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia.
En relación con la presunta vulneración del artº 17 de la C.E., en el que se consagra el derecho a la libertad y seguridad, del examen del expediente administrativo no se desprende que en el curso de mismo fuese detenida la apelada, ni tan siquiera que haya sido privada de libertad para materializar su expulsión .artº 33 de la Ley 7/85.- , pues incluso la ejecución del acto administrativo fue suspendida, en sede jurisdiccional, según lo acredita la Pieza de Suspensión, con lo que mal puede prosperar la vulneración del derecho que el artº 17 consagra.
Respecto a la presunta vulneración del artº 18 de la C.E., en cuanto el mismo garantiza la intimidad familiar, no es posible acoger la argumentación de la recurrente de que la resolución administrativa impugnada restringe los vínculos familiares, pues estos se ven afectados no tanto por la resolución administrativa, como por la conducta personal de uno de los miembros del núcleo familiar (el esposo), que al estar privado de libertad a virtud del cumplimiento de su condena, no puede ni convivir con su esposa, ni seguir a ésta cuando la expulsión se materialice.
Por último, en cuanto a la presunta vulneración del artº 19 de la C.E., que consagra la libertad de residencia y circulación, así como la de entrada y salida de España, ha de partirse de que tratándose de extranjero, el artº 13.1 de la C.E., garantiza a éstos las libertades que en dicho precepto se proclaman, pero de modo condicionado, esto es, "en los términos que establezcan los Tratados y la Ley", y ésta, la Ley Orgánica 7/85, de 1º de julio, en el artº 6º solo garantiza el derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros que se hallen "legalmente" en territorio español, circunstancia ésta que no se da, en quien, como en el caso presente, se encuentra en España, sin haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia .- artº 13.1.- cuya ausencia de tales requisitos permite su expulsión .- artº 26.1.a).- por encontrarse, así, de modo ilegal en nuestro territorio, sin que puedan atenderse los razonamientos de la apelante en orden a que su estancia ilegal en España obedece a no habérsele tramitado su solicitud de residencia, porque ésta se presentó después de dictarse la Resolución de expulsión, concretamente, el 30de marzo de 1990, y siendo esta jurisdicción de carácter revisor, es visto que en el momento de dictarse la Resolución impugnada ésta no vulneraba el derecho fundamental consagrado en el artº 19 de la C.E., pues ni la apelante tenía concedida la residencia ni se encontraba en tramitación su concesión.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante, a virtud de lo establecido en el artº 10.3 de la Ley 62/78, 26 de diciembre.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Cecilia , contra la Sentencia de fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en Recurso nº 19.942, seguido por el cauce de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, y confirmamos dicha Sentencia, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma. Certifico. Madrid a veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
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STSJ Canarias 21/2011, 27 de Enero de 2011
...de lo que la doctrina ha dado en llamar " la obstrucción negativa" que es inhábil a efectos revisorios ( ss TS 18 de Marzo de 1991, 23 de Noviembre de 1993 y 21 de Junio de 1994 - Aranzadi 1871-8932 y 5465 ) no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por e......