STS, 14 de Noviembre de 1997

Por Resolución del Gobernador Civil de Salamanca de 7 de enero de 1991 se sancionaba a la entidad TEPRARRORO, S.A. con multa de 200.000 pesetas y clausura del Bar "El Callejón" por quince días, por infracción del artículo 1 de la Orden del Ministerio del Interior de 23 de noviembre de 1977, prevista en el artículo 81-35 del Reglamento General de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, habiéndose acreditado que dicho establecimiento se encontraba abierto a las 6 horas de la mañana del día 4 de noviembre de 1990.

Interpuesto recurso de alzada y previo informe del Gobierno Civil de Salamanca de 23 de enero de 1991, la resolución dictada por la Dirección General de Política Interior, en uso de facultades delegadas, de 19 de abril de 1991, desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Ricardo en nombre de TEPRARRORO. S.A. contra Resolución del Gobierno Civil de Salamanca de 7 de enero de 1991, que se confirmaba.

Por Resolución del Gobierno Civil de Salamanca de 16 de enero de 1991, se sancionaba a la misma entidad TEPRARRORO, S.A. con multa de 200.000 pesetas y clausura del Bar "El Callejón" durante un mes, al acreditarse que se encontraba abierto y con clientes a las 4,20 horas del día 16 de noviembre de 1990 en las instalaciones ubicadas en la calle España número 68 de Salamanca.

Interpuesto recurso de alzada y previo informe del Gobierno Civil de Salamanca de 29 de enero de 1991, fue confirmada la sanción impuesta por resolución de 19 de abril de 1991 dictada por la Dirección General de Política Interior, en uso de facultades delegadas, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Ricardo contra la precedente resolución del Gobierno Civil de Salamanca de 16 de enero de 1991.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo nº 790/91 contra la resolución dimanante de la dictada por el Gobierno Civil de Salamanca de 7 de enero de 1991, confirmada por Resolución del Ministerio del Interior de 19 de abril de 1991 y recurso contencioso-administrativo nº 981/91 contra la Resolución del Gobierno Civil de Salamanca de 16 de enero de 1991, confirmada por Resolución del Ministerio del Interior de 19 de abril de 1991, fueron acumulados dichos recursos por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de fecha 22 de octubre de 1991, habiéndose dictado sentencia con fecha 20 de abril de 1993, que contiene lasiguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de las costas al actor", y por ulterior Auto de aclaración de la Sala de 29 de abril de 1993 se declaró que no procedía hacer expresa imposición de costas.

Interpuesto recurso de casación por el Procurador Sr. Pozas Granero en nombre y representación de TEPRARRORO, S.A., el único motivo invocado se fundamenta en el número 4 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por cuanto que se entiende que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 6 bis a) del Código Penal en su párrafo tercero, respecto de la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, lo que excluye la responsabilidad criminal, entendiendo que en el caso examinado, las resoluciones dictadas por el Gobierno Civil de Salamanca de fecha 7 y 16 de enero de 1991 y las posteriores de 19 de abril de 1991 del Ministerio del Interior, estaban viciadas de nulidad por ser contrarias a Derecho y ser dictadas con anterioridad a la sentencia dictada por este Tribunal Supremo en el recurso extraordinario de revisión nº 30/91, en el que recayó sentencia de 10 de julio de 1991, que no puede tener, a juicio de esta parte, efectos retroactivos para las resoluciones impugnadas, por lo que solicita que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida, oponiéndose al referido motivo la Abogacía del Estado, con la transcripción íntegra de la sentencia referida.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 1997.

El único motivo de casación se fundamenta en la aplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal, párrafo tercero (redacción de 1983) al considerar la parte recurrente que actuó en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, lo que excluye la responsabilidad criminal, sin que, a juicio de dicha parte, sea aplicable por el momento en que se producen las resoluciones impugnadas, la doctrina señalada en la sentencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991, que dio plena validez al artículo 81-35 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos.

Sobre la base de la previsión contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1981, que reconoce que los principios de Derecho Penal son de aplicación al Derecho Administrativo sancionador, tendría cabida la referencia que la parte recurrente formula al artículo 6 bis a) del Código Penal, que establece como el error invencible se integra como un elemento esencial dentro de la infracción y excluye la responsabilidad, puesto que al tratarse de un error sobre el tipo, se estimaría equivocadamente como error de hecho, que sería excusable cuando no fuera producto del incumplimiento de un deber de policía, lo que sucede en la cuestión planteada, en la que el recurrente sí estaría obligado a conocer los hechos, y no estaríamos ante la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, lo que excluye la responsabilidad criminal, con aplicación, obviamente, al Derecho Administrativo sancionador.

Pero no es esta circunstancia la determinante de la estimación del recurso de casación, sino la alegación referida a la inaplicabilidad a la cuestión planteada de la sentencia dictada en Sala de Revisión por el Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991, pues la materia relativa al análisis de la inconstitucionalidad del apartado 35 del artículo 81 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de 27 de agosto de 1982, ha sido definitivamente resuelta en la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, en las que se ha declarado la inconstitucionalidad del referido apartado 35 del artículo 81 en que se basan las resoluciones impugnadas, al tratarse de la imposición de sanción por cierre de establecimientos fuera del horario normal y quebranto del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Un análisis de las etapas en la jurisprudencia de este Tribunal sobre la valoración de la legalidad o ilegalidad del referido precepto, puede concretarse en las siguientes fases:

1. La primera impugnación directa del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, se formuló por la Asociación Nacional de Empresarios de Salas de Baile y Discotecas de España, por el Sindicato Profesional de Músicos Españoles y por la Federación de Asociaciones de Empresarios de Salas de Fiesta y Discotecas, recursos que fueron resueltos por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1985, entendiéndose que procedía mantener la legalidad del Reglamento y en particular, en lo que se refería a la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, habiéndose interpuesto posteriormente recursos contencioso-administrativos al amparo de la Ley 62/78, sobre Protección de derechos fundamentales, que en sentencia de 7 de marzo de 1989 y en la posterior sentencia de 9 de marzo del mismo año, entienden que debe reputarse contraria a las exigenciasconstitucionales la simple habilitación a la Administración por norma de rango legal vacía de contenido material, la tipificación de los ilícitos administrativos, estimando dichas sentencias que el artículo 81-35 del Real Decreto de 27 de agosto de 1982 establecía una infracción carente de la previa y suficiente configuración legal y procedía declarar su nulidad por vulneración del contenido constitucional del artículo

   25.1 de la Constitución.

2. Posteriormente, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 1990, entiende que el Reglamento de 1982 contaba con un precepto semejante en la Orden de 3 de mayo de 1935 y aunque la figura de infracción de horario de cierre estuviera prevista en ambos cuadros de sanciones, era distinto y no podía sostenerse que si el Reglamento de 1982 se fundaba en la habilitación que pudiera derivarse del artículo 2, apartado e) de la Ley de Orden Público de 1959 y de su disposición final segunda, se excusase la inexistencia de tipificación previa por el hecho de que en el Reglamento de 1935 se exigiera el cumplimiento de los horarios en los establecimientos abiertos al público, por aplicación de los artículos 20 y 52 de dicho cuerpo legal, al ser distinto el cuadro de sanciones, entendiendo la sentencia que se había producido una innovación que era contraria al artículo 25.1 de la Constitución.

3. En la sentencia de 13 de marzo de 1991, centrada en la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 29 de marzo y 17 de diciembre de 1990) se entendía que las infracciones y sanciones previstas en normas reglamentarias dictadas antes de la entrada en vigor de la Constitución con habilitación suficiente, seguían siendo válidas y eficaces con posterioridad a la promulgación del texto constitucional, pero en la invocada sentencia de 13 de marzo de 1991, se llega a la conclusión que el artículo 81-35 del Reglamento de Espectáculos Públicos no constituye una mera reproducción sustancial de preceptos de la legislación vigente preconstitucional, sino que establece una verdadera innovación y cambio de orientación injustificable dentro de las normas habilitantes en que se supone que se apoyaba.

4. Ante la existencia de doctrina contradictoria, la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo llegó a establecer criterios contrapuestos cuando estaba en juego la impugnación del artículo 81-35 del Reglamento de Espectáculos Públicos de 1982 y así, en las sentencias de 18 de diciembre de 1990 y 10 de julio de 1991, ésta última invocada por la parte recurrente en casación como inaplicable, mantiene, en la primera, la tesis contraria a la constitucionalidad del precepto y en la segunda, apuesta por la validez del indicado precepto.

5. La sentencia de la Sala de Revisión de este Tribunal de 18 de diciembre de 1990, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de abril de 1987, entiende que el párrafo 35 del artículo 81 del Real Decreto 2.816/82, de 27 de agosto, carece del necesario respaldo legal y es nulo, arrastrando la nulidad de los actos singulares dictados en su aplicación.

   Esta tesis tuvo escasa vigencia, puesto que la misma Sala de Revisión, en sentencia posterior de 10 de julio de 1991, sostiene, ante supuestos idénticos, la contradicción manifiesta entre la doctrina contenida en la sentencia de 9 de marzo de 1985 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que era favorable a la constitucionalidad del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y la posterior sentencia de 14 de febrero de 1990 que mantenía la tesis contraria.

   Por ello, la sentencia de la Sala de Revisión de 10 de julio de 1991 entiende que el Reglamento es una normativa actualizada de disposiciones dispersas anteriores [Reglamentos de 3 de mayo de 1935 y 23 de noviembre de 1977, adaptados a la Ley de Orden Público, artículos 2.e) e i) y artículo 260 de la Ley de Régimen Local de 1955] y entiende que la infracción del régimen de horarios como falta tipificada, tanto en el artículo 20 del Reglamento de 1935 como en el artículo 8º de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977, se encuentra contenida básicamente en el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento de 1982, no innova nada sino que se limita a calificar como simple falta administrativa el retraso en el comienzo y terminación de los espectáculos o en el cierre de los establecimientos públicos respecto de los horarios prevenidos, por lo que siendo, sustancialmente, el mandato contenido en dicho precepto coincidente al anterior texto normativo, se mantiene su validez y la conformidad con el artículo 25 de la Constitución.

Ha sido la jurisprudencia constitucional, en dos sentencias de fecha 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, dictadas en recursos de amparo interpuestos contra sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que habían desestimado los recursos en los que se impugnaban sanciones impuestas por incumplimiento de horario de cierre en dos establecimientos públicos, las que abordan definitivamente el tema de la constitucionalidad del Real Decreto de 27 de agosto de 1982, y más, en concreto, el apartado 35 del artículo 81, en el que se basa la sanción impuesta en el caso que estamos examinando.

El Tribunal Constitucional, después de examinar el contenido constitucional del artículo 25.1 de laConstitución, rechaza que el concepto "paz pública", contenido en el artículo 2.i) de la Ley de Orden Público de 1959, de cobertura al artículo 81-35 del Reglamento de 1982 y examinando después si la conducta que tipifica dicha norma reglamentaria, que se refiere al incumplimiento del horario de cierre de establecimientos públicos, estaba tipificada en normas preconstitucionales, precisa: "El Reglamento General de policía de espectáculos y actividades recreativas de 27 de agosto de 1982 viene a tipificar como infracción -artículo 81, apartado 35- el retraso en el comienzo o terminación de espectáculos públicos respecto de los horarios prevenidos, así como a establecer un cuadro de sanciones que van desde la multa, suspensión de licencia o autorizaciones y revocación de licencia, hasta el cierre de los locales carentes de licencia o autorización. Todo ello dentro de un marco normativo general de las actividades allí reguladas a que hace referencia la denominación del Reglamento y que supone una profunda revisión y actualización de la normativa hasta el momento vigente".

En consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que existe una evidente sustitución normativa al derogarse el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos de 3 de mayo de 1935 y si bien el precepto cuestionado reproduce de forma prácticamente literal el contenido de la regulación reglamentaria preconstitucional, ello se efectúa dentro de un nuevo marco normativo que pretende sustituir en bloque a la anterior regulación preconstitucional y al declarar inconstitucional el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de 27 de agosto de 1982, las sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, sientan los siguientes criterios de aplicación al caso examinado, que son determinantes para estimar el recurso de casación interpuesto:

1. Como ha reconocido la doctrina constitucional (en sentencias, entre otras, 69/89 y 116/93), para que fuera aceptable a la luz del artículo 25 de la Constitución la utilización de una ley sancionadora, es necesario que la concreción del citado concepto sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

2. En los casos que se examinan en las sentencias constitucionales no puede sostenerse que cuando la Ley de Orden Público tipificó como infracción administrativa aquellos actos que alterasen la paz pública o la convivencia social, fuera razonablemente previsible que bajo ese concepto se entendiera concretada y subsumida toda conducta relacionada directa o indirectamente con el descanso de los ciudadanos y, en concreto, lo relativo al horario de cierre de espectáculos públicos, en cuanto su incumplimiento pudiese tener incidencia en el citado concepto de tranquilidad pública.

3. No es posible, en consecuencia, a partir de la Constitución tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes mediante una simple norma reglamentaria y cuando su contenido no está predeterminado por otra norma de rango legal y no es posible estimar que nos encontremos ante una simple particularización de previsiones genéricas anteriores, en primer lugar, porque el precepto no lleva una particularización, sino que reproduce el contenido de una regulación reglamentaria preconstitucional y, en segundo lugar, porque todas las previsiones del Reglamento de 1982 se insertan como elemento de un nuevo marzo normativo general que pretende sustituir en bloque a la anterior regulación preconstitucional y no singularizar o particularizar a casos muy específicos los aspectos genéricos de aquella regulación.

4. Se trata, pues, de una actualización global en la que, como ya ha reconocido la precedente sentencia constitucional 177/92, fundamento jurídico tercero, "la pervivencia de normas reglamentarias y sancionadoras preconstitucionales tiene como importante límite la imposibilidad de que con posterioridad a la Constitución se actualicen dichas normas por vía reglamentaria, puesto que ello no respetaría el sistema de producción de normas jurídicas impuesto por la Constitución".

Por imperativo del artículo 102-2 LJCA no procede hacer imposición de costas en la primera instancia y en cuanto a las de este recurso, cada parte satisfará las suyas.