STS, 25 de Octubre de 1997

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional pronunció, con fecha 25 de enero de 1993, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 4152/1990. cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >.

Notificada la anterior sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito con fecha 10 de diciembre de 1992, en el que pedía que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 7 de enero de 1993, en la que ordenó también emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de 29 de abril de 1993, se ordenó dar traslado de los mismos, por el plazo de treinta días, al Abogado del Estado para que manifestase si sosteníao no el recurso por él preparado y, en caso afirmativo, para que dentro del indicado término presentase escrito de interposición del recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 9 de junio de 1993, en el que se aduce, como único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la infracción por la Sala de instancia de lo dispuesto por el artículo 4º.2 del Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, y en la Orden Ministerial de 9 de enero de 1979, que aprobó el Reglamento de Casinos de Juego, según la interpretación jurisprudencial de los mismos, contenida en las Sentencias de esta Sala de 21 de abril de 1992 y 14 de abril de 1992 entre otras, ya que las actividades relativas al juego no son como cualquier otra actividad empresarial, sino que, al estar en presencia de intereses bien definidos por explotar la afición al juego de las personas, debe estar intervenida por los poderes públicos en aplicación de principios y valores contenidos en la Constitución para proteger los derechos de consumidores o usuarios y desde la salud física y mental hasta los derechos económicos, por lo que solicitó que se dicte nueva sentencia que case y anule la recurrida y que se resuelva conforme a derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.

Personado el Procurador Don Juan Antonio San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la entidad Gran Casino Franco Española S.A., como recurrido, con fecha 1 de marzo de 1993, alegó, mediante otrosí, la inadmisibilidad del recurso de casación por no haberse cumplido los requisitos exigidos para su preparación por el Abogado del Estado, y con fecha 20 de mayo de 1993 el mismo Procurador, en la indicada representación, interpuso recurso de súplica contra la providencia, en la que se mandaba dar traslado por treinta días al Abogado del Estado para que manifestase si sostenía o no el recurso de casación preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese, del que se dio traslado al Abogado del Estado, que lo impugnó, habiendo dictado esta Sala Auto con fecha 28 de febrero de 1994, por el que desestimó dicho recurso de súplica y se tuvo por interpuesto el recurso de casación por el Abogado del Estado, mandando pasar las actuaciones al Magistrado Ponente a los efectos previstos por el artículo 100.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 6 de mayo de 1994, se mandó hacer entrega por copia al representante procesal de la parte recurrida para que, en el término de treinta días, pudiese oponerse por escrito al expresado recurso de casación.

Con fecha 29 de junio de 1994, el Procurador Sr. García San Miguel Orueta presentó escrito de oposición al expresado recurso de casación, en el que se alega que el recurso es inadmisible por no haberse preparado correctamente y que no existen las infracciones de normas y jurisprudencia aducidas en el escrito de interposición del recurso de casación por el Abogado del Estado, ya que la Sala de instancia se ha limitado a declarar que la Administración no puede actuar arbitrariamente al resolver el concurso convocado por ella misma sino que debe razonar y valorar en cada caso las ofertas presentadas en lugar de declarar desierto dicho concurso, por lo que terminó con la súplica de que se declare inadmisible el recurso de casación o, subsidiariamente, que se declare no haber lugar al mismo con imposición de las costas al recurrente.

Por providencia de 9 de julio de 1994, se acordó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de la Sala para señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de octubre de 1997, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Hemos de examinar, en primer lugar, la cuestión que, con carácter previo, plantea la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida, ya aducida en su escrito de personación y reiterada en el escrito de oposición al recurso de casación.

Sostiene la representación procesal de la recurrida que debe declararse la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado porque el escrito de preparación no contenía los requisitos exigidos por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en concreto carece de la exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Sin embargo, el escrito presentado por el Abogado del Estado ante la Sala de instancia, para que se tuviese por preparado el recurso de casación contra la sentencia, relaciona el carácter recurrible de aquélla, el órgano ante el que se prepara, el plazo para llevarlo a cabo y la legitimación del recurrente, por lo que, contrariamente a lo que opina la representación procesal de la recurrida, se han observado los requisitos exigidos por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.Este precepto, como hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 3 de marzo de 1994 (recurso de queja 6847/93) y de 6 de octubre de 1994 (recurso de queja 4816/93), y en nuestra Sentencia de 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93), al establecer la necesidad de que en el escrito de preparación del recurso de casación se contenga una sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos, no impone la necesidad de fijar los motivos por los que se interpondrá dicho recurso, lo que será objeto del escrito de interposición regulado por el artículo 99.1 de la misma Ley, sino que, con la exigencia indicada, se refiere a la necesidad de exponer sucintamente la concurrencia de los requisitos que permiten la interposición del recurso de casación contra la resolución en cuestión, cual son que ésta es susceptible de recurso de casación por estar comprendida entre las relacionadas por el artículo 93 de la propia Ley de la Jurisdicción, que se prepara dentro del plazo legalmente establecido y que se ostenta legitimación para interponerlo, además del órgano jurisdiccional ante el que se prepara y, en su caso, la relevancia de la norma emanada de la Comunidad Autónoma determinante del fallo de la sentencia, cuyas menciones contenía el escrito de preparación del recurso de casación presentado por el Abogado del Estado, como exige el referido artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que se debe rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso de casación planteada por la representación procesal de la entidad recurrida.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, del que ahora conocemos, fundado en el único motivo de atribuir a la Sala de instancia la infracción en la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 4º.2 del Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, y en la Orden Ministerial de 9 de enero de 1979, que aprobó el Reglamento de Casinos de Juego, interpretadas tales disposiciones a la luz de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias de 14 y 21 de abril de 1992, es idéntico a los sustanciados e interpuestos por el propio Abogado del Estado contra otras sentencias de la misma Sala de instancia al conocer del recurso contencioso-administrativo contra la propia Orden del Ministerio del Interior de 11 de julio de 1989, por la que se resolvió el concurso convocado por Orden de 18 de mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego.

En los anteriores procesos la Sala de instancia también estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por considerar que tal Orden Ministerial era contraria a Derecho, por lo que la revocó y ordenó a la Administración demandada resolver el concurso en el sentido indicado en determinados fundamentos jurídicos de sus sentencias, de contenido prácticamente idéntico a los que sirven de base a la que ahora se recurre, de manera que las razones expresadas por aquella Sala para adoptar tales decisiones son las mismas que se expresan en la sentencia ahora recurrida.

Tal identidad entre este y los otros pleitos, así como la reiteración en éste del único motivo de casación invocado en aquéllos, sin más diferencia que el de las personas de los demandantes en la instancia y después recurridos en casación, han de conducir a la misma solución jurisdiccional , con estimación, por tanto, del motivo de casación aducido por el Abogado del Estado, que conlleva la anulación de la sentencia recurrida, y con desestimación del recurso contencioso-administrativo tramitado en la instancia por ser ajustada a derecho la Orden del Ministerio del Interior cuestionada en sede jurisdiccional.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 18 de abril de 1995 (recurso de casación 1785/92, fundamento jurídico undécimo), 8 de noviembre de 1995 (recurso de casación 954/92, fundamento jurídico duodécimo), 6 de febrero de 1996 (recurso de apelación 13.862/91, fundamento jurídico segundo "in fine") y 14 de mayo de 1996 (recurso contencioso-administrativo nº 382/94, fundamento jurídico tercero), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, entre otras, en sus Sentencias 49/1982, 63/1984, 73/1988, 108/1988, 185/1988, 200/1989, 200/1990, 201/1990, 202/1990, 2/1991, 201/1991, 202/1991, 140/1992, 71/1993, 90/1993, 160/1993, 246/1993, 269/1993 y 306/1993, el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución, relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución, nos obliga a seguir el mismo criterio acogido anteriormente, al no existir razones para apartarnos del mismo, pues el indicado derecho fundamental significa que un mismo Juez o Tribunal en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, por lo que hemos de decidir en el mismo sentido que lo hicimos en nuestras anteriores Sentencias de fechas 3 de junio de 1996 (recurso de casación 886/93), 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93) y 25 de noviembre de 1996 (recurso de casación 1063/93), pronunciadas al conocer de los anteriores recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado contras las sentencias dictadas por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Como decíamos, sostiene el Abogado del Estado, en el único motivo de casacióninvocado, que la Sala de instancia infringe el artículo 4.2º del Real Decreto Ley de 16/1977, de 25 de febrero.

Efectivamente, la Sala de instancia realiza una serie de consideraciones de carácter general sobre la finalidad que ha de tener la actuación administrativa al autorizar la instalación de Casinos de Juego, secundando el planteamiento, un tanto genérico también, contenido en las alegaciones formuladas por la entidad demandante.

Parece que el Tribunal "a quo" pone en entredicho la autorización que al Ministerio del Interior le confiere el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, para establecer reglas especiales en cuanto a la constitución y funcionamiento de Sociedades de casinos de juego, y el artículo 3º.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, según el cual el Ministerio de la Gobernación (después Interior) dictará las normas reguladoras de las autorizaciones, organización y funcionamiento de los Casinos de Juego, que dan cobertura a la Orden de 9 de enero de 1979 del Ministerio del Interior, por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego.

En el artículo 7 de este Reglamento se exige, entre los documentos que han de acompañar a la solicitud de instalación de un Casino de Juego, un >, permitiendo el artículo 11 del mismo que durante la tramitación del expediente, el Gobierno Civil y la Comisión Nacional del Juego requieran a los solicitantes aclaraciones e información complementaria, a la vista de todo lo cual la Comisión Nacional del Juego elevará al Ministerio del Interior propuesta de otorgamiento de la oportuna autorización para la instalación del Casino de Juego mediante Orden Ministerial (artículo 9 del citado Reglamento), por lo que la Administración no puede eludir lo dispuesto en este Reglamento al momento de otorgar la autorización de un Casino de Juego, en contra de lo que se infiere de la sentencia recurrida.

La Orden Ministerial de Convocatoria, de 18 de mayo de 1988 (B.O.E. 31-5-88), para la adjudicación de casinos de juego en varias Comunidades Autónomas, cuyo concurso vino a resolver la Orden Ministerial combatida en el proceso seguido en la instancia, establece que la resolución de las solicitudes formuladas se adoptará mediante una ponderación conjunta de una serie de criterios, entre los que está, en el apartado g), el de la rentabilidad, referida a la del establecimiento, en términos de viabilidad económica, tanto en valores monetarios absolutos como porcentaje previsible de ingresos en divisas, y esta Orden Ministerial sobre convocatoria, como destaca repetidas veces la sentencia recurrida, fue consentida.

Sin embargo, cuando dicha Sala señala pautas a la Administración para efectuar la ponderación conjunta de los criterios que la Orden de Convocatoria prevé, ordena que no se tengan en cuenta >.

Resulta, por consiguiente, contradictoria la argumentación usada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida para estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la Orden Ministerial que resuelve el concurso, obligando a la Administración a decidir de nuevo, pero, en definitiva, cuestiona y pone en entredicho la potestad reconocida por los artículos 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, y 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, al Ministerio del Interior, y, en consecuencia, tal erróneo criterio jurisdiccional ha de ser corregido con la estimación del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado.

Si la idea que late en los razonamientos expuestos por la Sala de instancia en la sentencia recurrida (según opina el Abogado del Estado al articular su recurso de casación) es la de que la actuación de la Administración, al denegar la autorización de instalación del Casino de Juego basándose en argumentos relativos a su rentabilidad, viabilidad económica o generación de empleo, es contraria al derecho a la libertad de empresa amparado por el artículo 38 de la Constitución, no acierta al así considerarlo porque, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 23 de noviembre de 1994 (recurso de apelación 7571/90, fundamento jurídico cuarto) y 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93, fundamento jurídico séptimo), siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 de julio, el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores u ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control estánsobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen. La libertad de empresa, seguíamos diciendo en aquellas nuestras sentencias, no ampara entre sus contenidos un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos o condiciones, sino que, por el contrario, su ejercicio ha de ceñirse a las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica.

En conclusión, la intervención de la Administración en la instalación de los Casinos de Juego no es sino una técnica administrativa, impuesta por razones de policía, que se corresponde con el carácter de las autorizaciones llamadas "operativas", por contraposición a las simples, y que presentan como rasgo peculiar el que el acto administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta en una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del tiempo (Sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 1990, de 3 de mayo de 1994, 13 de julio de 1996 y 25 de noviembre de 1996).

De la doctrina expuesta se deduce que con el control de la rentabilidad del proyecto de instalación de un nuevo Casino de Juego no se conculca el derecho a la libertad de empresa, porque sólo conlleva un control externo de la actividad empresarial con el fin de comprobar que se dan los requisitos para su ejercicio, previstos en la convocatoria del concurso conforme a lo reglamentariamente dispuesto, lo que no supone más que una manifestación de la actividad administrativa de policía con el fin de proteger los intereses de los usuarios del Casino, pero no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal actividad económica en el territorio de una Comunidad Autónoma, porque tanto su iniciación como su sostenimiento, dirigiendo y planificando su actividad, serán decididos libremente por el empresario, todo ello en condiciones de igualdad pero con sujeción a las normas sobre autorizaciones administrativas para la instalación de Casinos de Juegos, lo que abunda en la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

La sentencia recurrida justifica también la obligación de la Administración de resolver de nuevo el concurso porque los razonamientos empleados para rechazar las solicitudes presentadas, expuestos en la Orden Ministerial impugnada, no son suficientes ni satisfactorios, ya que, sigue diciéndose en el fundamento jurídico noveno "in fine" de dicha sentencia, deberá justificar en cada caso la valoración de las distintas solicitudes, aplicando criterios de preferencia, lo que será susceptible de prueba en contrario.

Antes de considerar si tales argumentos infringen o no los preceptos invocados por el Abogado del Estado en su recurso de casación, debemos precisar que la Administración en la Orden Ministerial impugnada, aunque con terminología incorrecta, lo que decide realmente es no acceder a las autorizaciones solicitadas por las razones que se expresan en la propia Orden Ministerial. Según se desprende de los términos literales de la propia Orden Ministerial combatida, la Administración no declaró desierto el concurso, lo que no era procedente al reunir las solicitudes presentadas los requisitos formales exigidos por los artículos 4, 5, 6, y 7 del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, sino que rechazó o denegó las autorizaciones pedidas porque, a su juicio, ninguna de ellas reunía los requisitos exigibles en cuanto a localización, creación de puestos de trabajo, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad y seguridad.

El invocado cumplimiento por la entidad solicitante de la autorización de los requisitos exigidos por el Reglamento de Casinos de Juego, que, según opina la representación procesal de aquélla, debería haber conducido al otorgamiento de la autorización pedida, sólo obliga a la Administración a resolver si procede otorgar o denegar tal autorización porque, a la vista del expediente, aquélla habrá de ponderar si se cumplen o no los requisitos exigidos por los artículos 3, 4 y 7 del propio Reglamento de Casinos de Juego así como en la Orden Ministerial de convocatoria, en cuya valoración no se puede negar a la Administración, en contra del parecer de la demandante y de la Sala de instancia, una cierta discrecionalidad técnica para decidir, como le reconoce el artículo 3.2 del citado Decreto 444/77, de 11 de marzo, y de la que, en este caso, hicieron uso tanto la Comisión Nacional del Juego en su propuesta como el Ministerio del Interior en la Orden combatida, al expresar que Centro de Documentación Judicial

inmuebles, tecnología, rentabilidad y seguridad>>.

Es cierto que la Administración debió explicar en forma singular las concretas condiciones, requisitos o circunstancias que concurrían o no en unas y otras solicitudes, en lugar de hacerlo de forma general y no personalizada, pero lo que no puede negarse a la Administración, en contra del parecer del Tribunal "a quo", es la potestad de controlar si, en cuanto a localización, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad o seguridad, las solicitudes presentadas cubren o no las condiciones exigibles según la convocatoria, a las que se refieren los artículos 3, 4, 6 y 7 del citado Reglamento de Casinos de Juego, y por ello dicha sentencia infringe tanto el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977 de 25 de febrero, como los artículos 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, y 9 del mencionado Reglamento de Casinos de Juego, razones estas que abundan en la necesaria estimación del único motivo de casación aducido por el Abogado del Estado.

Al ser procedente la anulación de la sentencia, debemos, según ordena el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que los de estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la entidad demandante contra la Orden Ministerial de 11 de julio de 1989, por la que se resolvió el concurso convocado por la Orden de 18 de mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego.

Los anteriormente expresados argumentos, unidos a los expuestos para justificar la estimación de este recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, han de llevar a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo, deducido contra la Orden del Ministerio del Interior de 11 de julio de 1989, ha de ser íntegramente desestimado, así como las demás pretensiones formuladas en la demanda presentada en el proceso seguido en la instancia.

Al debernos pronunciar, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sobre las costas procesales causadas en la instancia sin apreciarse temeridad ni dolo en las partes, que litigaron en la misma, no procede hacer expresa condena al pago de aquéllas, mientras que, por imperativo del mismo precepto, al proceder declarar que ha lugar al recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las que hubiese causado en este recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.