STS, 4 de Octubre de 1996
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 5686/1994 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 5686/94, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra el auto dictado el 17 de Mayo de 1994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en pieza separada de suspensión dimanante del recurso número 892/93, sobre denegación del permiso de residencia
El Auto recurrido en casación contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:"LA SALA ACUERDA: desestimar el recurso de súplica presentado por el Sr. Abogado del Estado contra el Auto de 14 de Febrero de 1994 confirmándolo en todos sus extremos.
Notificado el anterior auto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia de 16 de Junio de 1994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo, y ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para que en el plazo de treinta días manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo. La mencionada parte cumplimentó el trámite por medio de escrito alegando que se sirva tenerlo por sostenido e interpuesto recurso de casación ordinario contra el auto de 17 de Mayo de 1994, se sirva asimismo admitirlo y ordenar su sustanciación y, en su día, dicte nueva resolución en la que estimándolo en todas sus partes se case y se anule el Auto recurrido.
Habiendo tenido por personada a la parte antes referida mediante providencia de 2 de Febrero de 1995 se admitió el recurso de casación y visto que no se ha personado la parte recurrida, quedan los autos pendientes de señalamiento.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día UNO DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Aun cuando el Sr. Abogado del Estado recurrente articula formalmente dos motivos decasación, ambos deben ser resueltos conjuntamente ello porque el primero se limita a la mera cita de infracción del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional sin razonamiento alguno que trate de justificar el porqué se entiende que tal infracción se produce en el auto objeto de recurso, en tanto que el segundo motivo insiste en la citada infracción sobre la base de la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre presunción de legalidad, apariencia de buen derecho, exigencia de perjuicio de imposible o difícil reparación y no prevalencia del interés público, para que pueda haber lugar a la suspensión.
Así las cosas hemos de señalar en primer lugar que el auto objeto de recurso de casación, aun cuando adopta una medida cautelar positiva, pone fin a la pieza separada de suspensión, razón por la que cabe interponer contra el mismo recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 94.1.b de la Ley de la Jurisdicción.
Sentado lo anterior, ha de destacarse que la medida cautelar positiva que se adopta por el Tribunal de Instancia resulta adecuada y proporcionada por cuanto, acreditado como está, y así lo señala el auto de 14 de Febrero de 1994, que ha de ser examinado conjuntamente con el de 17 de Mayo de 1994 por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el primero, de una parte el arrigo familiar del recurrente en vía contencioso administrativa, al ser madre de residente legal en España, y de otra la concurrencia de una apariencia de buen derecho, al ser aquella una de las circunstancias excepcionales contempladas por la administración como causa de exención de visado conforme a los criterios para aclaración de cuestiones surgidas en aplicación de las normas de extranjería, establecidos en 1 de Julio de 1988 por los Ministerios de Asuntos Exteriores, Interior y de Trabajo y Seguridad Social.
La medida adoptada tiende de una parte a evitar los perjuicios derivados de la ruptura de la convivencia familiar, prejuicios que esta Sala tiene reiteradamente declarado deben considerarse irreparables, y de otra tiende a hacer efectivo el principio de tutela judicial efectiva en la medida en que debe evitarse que el proceso constituya un daño en si mismo para quién tiene razón, daño que se derivaría de la salida del recurrente del territorio nacional, dado que, como es sabido, la falta de visado conlleva la obligación, salvo que haya sido excepción de su obtención, de abandonar España en el plazo de quince días de conformidad con los artículos 23 y 86 del Real Decreto 1119/86, tal y como se hace saber al recurrente en vía contenciosa en el acto administrativo objeto de recurso jurisdiccional, de donde se deduce con absoluta claridad que la medida cautelar positiva no es sino una forma de evitar tales perjuicios irreparables, no teniendo otro objeto que evitar la salida del territorio nacional del hoy recurrente durante el tiempo que dure la tramitación del recurso, sin que comporte en modo alguno sustituir a la Administración en algo que a ésta competa hacer, y equivale, a efectos prácticos, a una efectiva suspensión de los efectos positivos del acto administrativo recurrido, sin que pueda entenderse, como pretende el Sr. Abogado del Estado, que ello implique infracción del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, aun cuando se entienda que no constituye sino una modalidad de suspensión en los términos antes dichos, limitado por tanto a los efectos positivos derivados del acto administrativo recurrido pero sin alcanzar el contenido negativo del mismo.
La infracción que se pretende por el Sr. Abogado del Estado tampoco podría sostenerse partiendo de la base de que las medidas cautelares positivas no previstas en el articulo 122 a 125 de la Ley de la Jurisdicción tienen su fundamento en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuyo caso el precepto invocado como infringido resulta irrelevante, ni cabe tampoco alegar la preponderancia del interés público en la ejecución del acto administrativo recurrido, ya que no se ha acreditado ni razonado en modo alguno la realidad de tal perjuicio para el interés público derivado de la medida cautelar adoptada.
La condena en costas resulta preceptiva conforme al artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y los artículos 93 a 102 de la Ley de la Jurisdicción.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid de fecha 17 de Mayo de 1994 dictado en recurso contencioso 892/93 que confirmamos por ser ajustado a Derecho con expresa imposición de costas de este recurso al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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