STS, 16 de Enero de 1996
| Ponente | FRANCISCO JOSE HERNANDO SANTIAGO |
| Número de Recurso | 8193/1992 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional -Sección Primera-, con fecha 16 de marzo de 1992, en el recurso nº 19.430, sobre impugnación de la Orden ministerial de 8 de junio de 1989 por la que se regula la instalación de los contadores a que hace referencia el apartado B.1 h) del artículo 4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 877/1987, de 3 de julio. Siendo parte apelada la Asociación Española de Empresarios de máquinas recreativas y de azar (FACOMARE)
La Sentencia apelada contiene la parte dispositiva cuyo tenor literal es el siguiente: "FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado y, en cuanto al fondo, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE MAQUINAS RECREATIVAS Y DE AZAR (FACOMARE) contra la orden de 8 de junio de 1989, debemos declarar y declaramos ser la misma nula de pleno derecho, revocándola; no se hace imposición de costas".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración General del Estado, que fue admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentó la parte recurrente su escrito de alegaciones en el que, después de manifestar cuanto estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia revocando la apelada.
Por su parte, la parte apelada evacuó el trámite de alegaciones por escrito en el que terminó suplicando a la Sala se dicte Sentencia por la que se confirme la apelada.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día NUEVE DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, en cuya fecha tuvo lugar.
Es objeto del presente recurso de apelación determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la Orden Ministerial de 8 de junio de 1989 reguladora de la instalación de contadores en máquinas recreativas y de azar en relación con la observancia del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.
Se plantea en la presente litis el problema de la denominada "audiencia previa corporativa". A este respecto, ha de sentarse la premisa de que el ordenamiento jurídico administrativo tiene una estructura jerarquizada, en la que el Decreto ocupa el segundo lugar tras la Constitución y la ley (ensentido amplio), como cauce instrumental a través del cual la Administración ejerce, sustancialmente, la potestad reglamentaria, que, en su plasmación práctica, aunque opera el desarrollo casuística de aquélla y la complementa, es inferior a la misma y nunca puede contradecirla, y esto es así hasta tal punto que el art.
9.3 de la Constitución garantiza esa jerarquía normativa, confirmando la situación y principios ya establecidos y prefijados en los arts. 23, 26, 27 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en los que ya se sancionaba con la nulidad de pleno derecho a las disposiciones administrativas contrarias a las leyes (y dentro de este término de leyes cabe comprender tanto a las normas legales puramente materiales o de fondo como a las estrictamente adjetivas o procedimentales, y, entre estas últimas, las reguladoras de la elaboración de las disposiciones reglamentarias, sobre todo las plasmadas en los arts. 129 a 132 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo); y, en la misma línea discursiva, el art. 97 de la Constitución indica que la Administración ha de ejercer la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las leyes y el art. 103 del mismo texto expresa que la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales y actuar a tenor de los principios de eficacia y jerarquía y con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
La cuestión de si la decisión administrativa de oír a las entidades a que se refiere el art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo es discrecional o imperativa, con la secuela de que su omisión provoque o no la nulidad de pleno derecho de la Disposición en cuya elaboración no se adopte tal decisión, ha sido tratada y resuelta por la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que ha unificado criterios divergentes mantenidos por las Salas de lo contencioso-administrativo de dicho Alto Tribunal, creando, además, una doctrina ya consolidada. Las frases del art. 130.4 citado, de dar la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe a las entidades que ostenten la representación y defensa de intereses generales o corporativos "siempre que sea posible o la índole de la disposición en proyecto lo aconseje, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto", aparecen configuradas como conceptos jurídicos indeterminados y no permiten margen alguno de discrecionalidad, y, aunque una jurisprudencia muy numerosa, plasmada, entre otras, en sentencias de 24.12.1964, 7.11 y 6.12.1966, 6.3 y 14.12.1972,
25.9 y 17.10.1973, 20.12.1984, 12, 15, 29.11.1985 y 14.3, 6 y 31.5 y 29 y 30.12.1986, 10.4, 12.5 (dos sentencias), 10.6, 21.7, 14.10, 10.11 y 14.12.1987, 20.9 y 24.10.1988 y 30.1.1989 de las Salas de lo Contencioso- Administrativo, e, incluso, de 23.9.1989 de la comentada Sala Especial de revisión, ha calificado esa participación corporativa como "facultativa" o de "observancia discrecional" o de "Consejo del legislador" más que de requisito indispensable, existe ya una jurisprudencia, más actual y moderna, aunque con precedentes remotos, contenida en las sentencias de las tres Salas de lo Contencioso-Administrativo de
16.5.1972, 22.12.1982, 18.12.1985, 21.3, 18.4 y 29.12.1986, 28.4, 7.5 y 4 y 11.7.1987, 3.2, 23.3, 6.4 y
19.5.1988 y 3.2 y 14.3.1989 y 12.1, 5.2, 7.3 y 10.5.1990, y, sobre todo, en las de la Sala Especial de Revisión de 19.5.1988 y 10.5, 16.6, 7.7, 25.9 y 19.10.1989, que destaca el valor necesario e imprescindible del requisito que se analiza.
Criterio este en el que abunda la jurisprudencia más reciente, y, así, la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1994, con cita de alguna de las sentencias relacionadas en último término, señala que esa postura debe ser mantenida después de la Constitución, por la sencilla razón de que las entidades que por la Ley ostenten la representación y defensa de los intereses de carácter general o corporativo afectadas por la disposición en elaboración, pueden aportar datos objetivos e informes razonados que contribuyan a que la Administración dicte una resolución justa en la que aparezca garantizada la legalidad, el acierto y la oportunidad de la disposición (artículo 129.1 LPA). En este sentido, la Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas (FACOMARE) es una organización profesional constituída al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril.
Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de motivos que justifiquen la expresa imposición de costas con arreglo al art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional -Sección Primera-, con fecha 16 de marzo de 1992, cuya sentencia debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, sin efectuar expresa declaración sobre las costas causadas en la presente instancia.
Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Francisco J. Hernando Santiago, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de la fecha.Certifico. Rubricado.
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