STS, 19 de Julio de 1997

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 24 de diciembre de 1991, sentencia en los recursos contencioso-admnistrativos acumulados nºs 2816/88 y 236/89, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >.

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Don Benjamín y la entidad Andaluz S.A., el cual fue admitido en ambos efectos por resolución de la Sala de primera instancia, de fecha 15 de julio de 1992, en la que se ordenó remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por treinta días.

Dentro del término al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Don Benjamín y la entidad Andaluz S.A., en calidad de apelante, y la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, como apelada, por lo que, mediante providencia de 20 de octubre de 1992, se les tuvo por comparecidos y parte en las indicadas representaciones y en la calidad con que lo hicieron, ordenando sustanciar el recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas con entrega de las actuaciones a la representante procesal de los apelantes para que, en el plazo de veinte días, formulase escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo con fecha 18 de diciembre de 1992, en el que aduce que el Ayuntamiento de Sevilla ocupó la finca cuando había quedado desafectada por el vigente planeamiento sin que exista causa de utilidad pública para su ocupación temporal, ya que las obras aprobadas son para la rehabilitación de un antiguo mercado en otro lugar, y sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que se hubiese satisfecho el justiprecio de una expropiación, que no se consumó al no haberse ocupado la finca en cuestión, el cual, además, no se había abonado íntegramente, como lo demuestra el que la finca no se hubiese ocupado, y la reversión que, con carácter subsidiario, fue pedida y concedida lo debería haber sido por el mismo precio estipulado para satisfacer al propietario, según lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, al no haber transcurrido dos años desde la ocupación, y, en cuanto a la ocupación temporal, a la que no se alude en la sentencia recurrida, adolece de falta de declaración de utilidad pública, pues no puede derivarse de la aprobación de un proyecto para la rehabilitación de otro mercado que no tiene relación alguna con la finca en cuestión y cuya ocupación se está prolongando más allá de lo que permite el carácter provisional e instrumental con que se hizo, por lo que terminó con la súplica de que se dicte sentencia revocatoria de la pronunciada por la Sala de primera instancia y que se decrete la nulidad de los expedientes 51/70 y 24/88 del Ayuntamiento de Sevilla, con la declaración del derecho de la sociedad ANDALUZ S.A. a la plena propiedad de la finca c/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , de Sevilla, anulando las sucesivas ocupaciones de la misma, reintegrándola al dominio de la apelante, y alternativamente, acordar que la reversión de la citada finca, ya reconocida, se lleve a cabo computando como precio de reversión el inicial de la expropiación como también en igual valor en el caso de acoger la primera petición de nulidad del expediente expropiatorio y en todo caso con expreso reconocimiento del derecho a la indemnización de los perjuicios que se evaluarán en ejecución de sentencia, incluyendo en ellos la reposición de la fincas a su estado primitivo.

Evacuado el traslado para alegaciones por el representante procesal de los apelantes, se mandó hacer entrega de las actuaciones a la representación procesal de la Administración apelada, a fin de que, en el plazo de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo con fecha 5 de abril de 1993, aduciendo que el justiprecio se había abonado íntegramente como demuestra el haber recibido el último de los pagos sin protesta alguna, y, en cuanto a la reversión solicitada, el justiprecio pasó al Jurado y después a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que quepa aceptar la usucapión pretendida porque el derecho a la ocupación nace desde que se abona el justiprecio aun cuando el acta de ocupación se levante posteriormente, y en cuanto al procedimiento seguido para la ocupación temporal se ajusta a lo dispuesto por los artículo 108.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 125 de su Reglamento, que habilitan para la ocupación temporal con el fín de establecer servicios públicos, como en el caso presente, en el que se trataba de la ocupación temporal para instalar provisionalmente un mercado mientras se ejecutaba la rehabilitación del mercado existente, estando implícita la declaración de utilidad pública en la aprobación del proyecto básico de rehabilitación del mercado con expresa referencia a la necesidad de destinar las fincas NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 a la instalación provisional, de manera que si las obras de acondicionamiento del Mercado son de utilidad pública, por el carácter básico del servicio, éstas habilitan a la ocupación de los referidos inmuebles, sea cual sea su calificación urbanística, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada.

Declarado concluso el recurso de apelación por diligencia de ordenación, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 8 de julio de 1997, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Son dos las cuestiones a dirimir en este proceso, una de las cuales, relativa a la ocupación temporal de la finca para la instalación provisional de los puestos de un mercado municipal mientras éste se rehabilita, ni siquiera ha sido examinada por la Sala de instancia en su sentencia, y la representación procesal de los apelantes las aborda sin observar un riguroso método expositivo, con lo que se produce una cierta confusión, que es preciso esclarecer con un inicial planteamiento separado de ambos temas, corrigiendo al mismo tiempo la manifiesta incongruencia omisiva en que incurrió el Tribunal "a quo" con vulneración de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley Jurisdiccional.La primera cuestión sometida a revisión jurisdiccional se concreta en si es o no ajustado a derecho el acuerdo municipal, por el que no se accedió a declarar la caducidad del expediente expropiatorio al no haberse ocupado la finca y haber desaparecido la afectación de la misma a fines religiosos y a viales en virtud de la revisión del planeamiento urbanístico, y, en el supuesto de que lo procedente fuese la reversión pedida subsidiariamente, si el precio ha de ser el inicial, dada la fecha de la ocupación llevada a cabo después de haberse solicitado aquella.

La otra, como hemos apuntado, se refiere a si existe o no causa declarada de utilidad pública y necesidad de ocupación de la misma finca a efectos de su ocupación temporal mientras se ejecutan las obras de rehabilitación o reparación de un mercado municipal, y, en el caso de que así fuese, el propietario de la misma sostiene que no se ha seguido el procedimiento legalmente previsto, privándole de las garantías al efecto establecidas, lo que le ha producido indefensión, por lo que afirma que dicha ocupación temporal sería nula o anulable, habiéndose efectuado, en cualquier caso, con desviación de poder porque lo que realmente persigue el Ayuntamiento demandado es no hacerle entrega de la finca, impidiéndole con ello destinarla al uso residencial previsto en el planeamiento urbanístico vigente.

La primera de las cuestiones aludidas, según expusimos, obliga al análisis previo de si se consumó o no la expropiación de la finca, porque sólo en el caso de que efectivamente se hubiese consumado, como sostiene la Administración demandada, procedería plantearse si el precio de la reversión debe ser el inicial, dada la fecha de su ocupación, o el del momento en que se pidió la reversión.

La finca urbana, a la que se contrae este pleito, fue objeto de un expediente expropiatorio incoado por acuerdo del Ayuntamiento demandado a petición del propietario, dado que estaba calificada por el planeamiento urbanístico, entonces vigente, de vial y para uso religioso, conviniéndose el precio de adquisición, que fue abonado a plazos por la Administración actuante, quien sostiene que lo satisfizo íntegramente, mientras que el propietario afirma que dejó de pagar parte del mismo.

En la revisión posterior del planeamiento urbanístico, la referida finca, que no había sido ocupada, cambió de uso y cuando el propietario de la misma pide a la Administración que declare caducado el expediente expropiatorio, por no haberse ocupado aquella y haberse desafectado, o, subsidiariamente, que acceda a la reversión de la misma por el precio inicial, dicha Administración la ocupa y accede a su reversión por su precio actual.

Es imprescindible, pues, que nos pronunciemos acerca de si efectivamente, al no haberse ocupado la finca cuando fue desafectada, la expropiación no se consumó, pues la ocupación, posterior a la desafectación producida por la revisión del planeamiento urbanístico, carece de eficacia por haber desaparecido la "causa expropiandi".

La Administración demandada sostiene que el acto de la ocupación tiene un mero carácter formal, porque la expropiación se había consumado con el pago del justiprecio.

Esta tesis no es admisible por no ajustarse ni al sistema de adquirir la propiedad, establecido por el Código civil, ni al regulado para la privación forzosa de aquélla por la Ley de Expropiación Forzosa.

Es imprescindible en nuestro ordenamiento civil (artículo 609, párrafo segundo, del Código civil) la concurrencia del título y el modo para adquirir la propiedad, viniendo éste constituido por la entrega de la posesión o "traditio", que se considera legalmente producida por determinados medios simbólicos o por el otorgamiento de escrituras públicas (artículos 1462 y 1463 del Código civil).

Es evidente que en este caso la Administración actuante no entró, antes de revisarse el planeamiento, en la posesión de la finca, que continuó ininterrumpidamente en poder de su titular incluso algún tiempo después de haberse producido la citada revisión del planeamiento urbanístico, con lo que, conforme al indicado régimen de adquisición de la propiedad, la Administración, que tenía un título legítimo para haber tomado posesión de la finca y no lo hizo sino cuando dicho título había desaparecido por la desafectación de aquélla en virtud del cambio del planeamiento, no devino titular dominical de la misma. Es decir que, mientras validamente la Administración hubiese podido adquirir la propiedad, completando el título con el modo, se abstuvo de ocupar la finca para venir hacerlo cuando carecía de título por haber desaparecido la "causa expropiandi".

El sistema fijado por la Ley de Expropiación Forzosa para la adquisición forzosa de la propiedad se corresponde con el civil, exigiendo inexcusablemente para ello la toma de posesión sus artículos 51 y 52.6ª, que no consideran ésta, en contra del parecer del representante procesal del Ayuntamiento demandado,como un acto meramente formal, sino como requisito imprescindible para la transmisión del dominio, según los artículos 53 de dicha Ley y 52.2 y 55 de su Reglamento, de manera que, si no se ocupa el bien, objeto de expropiación, no cabe considerar consumada ésta.

En el caso enjuiciado, la ocupación administrativa se produce cuando ha desaparecido la declaración implícita de utilidad pública y necesidad de ocupación, que conllevaba la aprobación del planeamiento revisado, y, por consiguiente, cuando se efectúa aquélla no existe, en virtud del cambio de planeamiento, tal declaración implícita de utilidad pública ni necesidad de ocupación, por lo que la Administración no estaba legitimada para llevarla a cabo, siendo, por ello, según el artículo 47 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, radicalmente nula al tratarse de una actuación de hecho, y, en consecuencia, procede estimar la pretensión formulada en tal sentido por la representación procesal de los demandantes, declarando su derecho de propiedad sobre la finca y su obligación de restituir el precio pagado por la Administración en su día.

Resulta incongruente el planteamiento que en este proceso hace la Administración demandada, al sostener que adquirió la propiedad de la finca una vez pagado el justiprecio, con su actuación de liquidar y cobrar el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos, en el mes de junio de 1988, por la transmisión de la propiedad de dicha finca entre los demandantes y ahora apelantes, efectuada en escritura pública otorgada en Sevilla el día 11 de marzo de 1988, por lo que esta transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad.

Con la referida actuación, el Ayuntamiento de Sevilla admitió que la expresada finca no era de su propiedad, a pesar de lo cual guardó silencio respecto de la petición que en tal sentido le había dirigido el demandante transmitente cinco meses antes de la liquidación y cobro del referido impuesto, para algún tiempo después acceder a la reversión que aquél había interesado con carácter subsidiario pero mediante el pago de un precio actualizado.

El mencionado proceder de la Administración es, cuando menos, incongruente y evidencia que ha admitido con actos propios carecer de la titularidad dominical de la citada finca, cuya propiedad ahora afirma, indebidamente, haber adquirido por expropiación, lo que, según lo expuesto en el precedente fundamento jurídico, no es exacto, por lo que no es necesario que entremos en consideración alguna relativa a las condiciones de la reversión, ya que, al no haberse consumado la expropiación, no procede ésta, puesto que la finca no ha dejado de ser propiedad de los demandantes, quienes, según lo dicho, habrán de restituir el precio recibido a la Administración demandada.

Como existe discusión entre las partes acerca del precio realmente satisfecho por la Administración y que habrá de restituir el propietario de la finca, debemos valorar las pruebas practicadas para pronunciarnos al respecto.

Afirma el propietario que no hay justificante del pago de uno de los plazos por importe de un millón de pesetas, ya que no está firmado por él, pero lo cierto es que existe constancia documental de haber recibido posteriormente el último pago fraccionado como > sin formular protesta alguna, de cuya manifestación se ha de deducir que si recibe el resto es porque sólo faltaba tal cantidad por satisfacer, aparte de que el Ayuntamiento demandado ha explicado cumplidamente las razones por las que no aparece la firma del propietario bajo el "recibí" del correspondiente mandamiento de pago que obra al folio 184 del expediente, y que resulta completamente verosímil dado el Presupuesto Municipal con cargo al que se hizo el pago, por lo que, en definitiva, la cantidad que el propietario ha de reintegrar al referido Ayuntamiento para que se haga efectivo su derecho a la posesión y libre disposición de la finca, indebidamente ocupada por aquél, es de cinco millones ciento setenta y siete mil doscientas ochenta y nueve pesetas, pactado en su día como justiprecio.

La segunda cuestión, que también se dirime en este pleito, antes enunciada, se circunscribe a la ocupación temporal de la finca, acordada por el Ayuntamiento demandado, mientras se ejecutan las obras de reparación o rehabilitación de un antiguo mercado, cuya nulidad se postula por falta de declaración de utilidad pública sin que se haya justificado, se dice, la necesidad de ocupación, ya que, en cualquier caso, dicho Ayuntamiento actuó con desviación de poder con el fín exclusivo de no entregar la posesión de la finca a su propietario, impidiendo con ello que éste pueda destinarla al uso residencial previsto en el vigente planeamiento urbanístico.

Existe, en contra del parecer de los demandantes y apelantes, la declaración de utilidad pública de las obras de reparación o rehabilitación del antiguo mercado municipal porque la misma se entiende implícita, como dispone el artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa, en todos los planes de obras yservicios del Municipio, y, en este caso, el Ayuntamiento en Pleno, en sesión celebrada el 29 de junio de 1988, aprobó el proyecto básico de rehabilitación del mercado para cuya ejecución, según los informes técnicos emitidos, era necesario desalojarlo durante el tiempo de las obras.

Los preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y de su Reglamento, que se citan como infringidos al proceder a la referida ocupación temporal, son los que precisamente legitiman ésta, ya que el artículo 108 de dicha Ley permite a la Administración ocupar temporalmente terrenos de propiedad particular para los fines que requieran las obras previamente declaradas de utilidad pública, como sucede en este caso, en que el imprescindible desalojo temporal del mercado exige el establecimiento de los puestos del mismo en otro lugar, pues no cabe dejar de prestar tal servicio público, sin que la ocupación temporal de la finca, propiedad de los demandantes, quede exceptuada por imperativo del artículo 109 de la propia Ley de Expropiación Forzosa, ya que no se ha acreditado que se trate de viviendas.

Tampoco se ha acreditado por los apelantes que existiese otro emplazamiento más idóneo para trasladar provisionalmente el mercado que el elegido por el Ayuntamiento, quien en el acuerdo impugnado lo justifica por la situación de centralidad de la finca con respecto al núcleo de población al que prestan servicio las instalaciones del mercado así como su fácil accesibilidad para la entrada y salida tanto de personas como de vehículos, de manera que no es admisible el reproche de desviación de poder, pues la Administración actuante no ha instrumentalizado las potestades que le confieren los citados artículos 108 de la Ley de Expropiación Forzosa y 125 de su Reglamento para fines distintos de los expresamente previstos en éstos, si bien con la mentada ocupación temporal el propio Ayuntamiento admite que no era dueño de la finca en cuestión.

No se han infringido por el Ayuntamiento demandado y apelado los trámites previstos por los artículos 17 a 22, 111.2, 112, 113 y 114 de la Ley de Expropiación Forzosa, 127 y 128 de su Reglamento, puesto que se publicó la relación de los terrenos a ocupar temporalmente y si se ocuparon efectivamente antes de abonar el justiprecio, dado que no se logró el convenio a que aluden los artículos 112 de la Ley de Expropiación Forzosa y 128 de su Reglamento, es porque, aunque no se trate del procedimiento de urgencia previsto por el artículo 52 de esta Ley, el artículo 111.2 de la misma dispone expresamente que el acuerdo de necesidad de ocupación, a que se alude en el artículo 21 de la propia Ley, es ejecutivo sin perjuicio de los procedimientos ulteriores para determinar el justiprecio.

En cualquier caso, está acreditado que se intentó evaluar de antemano la indemnización por la ocupación temporal, ya que, con anterioridad al levantamiento del acta de ocupación temporal, llevada a cabo el día 24 de febrero de 1989, el Ayuntamiento había formulado una oferta de valoración, mediante acuerdo de fecha 28 de diciembre de 1988, por importe de 944.251 pesetas, y si bien es cierto que esta cantidad no se consignó en la forma prevista por el artículo 112.2 de la Ley de Expropiación Forzosa antes de ocuparse la finca, ello no vicia el trámite seguido para la ocupación temporal, dado que el propietario deberá restituir a la Administración el precio convenido y recibido por la expropiación no consumada, según declaramos anteriormente, de manera que, hasta tanto no haya terminado la ocupación temporal por razón de las obras de rehabilitación del mercado, el Ayuntamiento no habrá de entregar la posesión de la finca, ocupada temporalmente, al propietario ni éste deberá restituir el precio en su día recibido, del que, si no se hubiese abonado con anterioridad, habrá de detraerse el justo precio por la indicada ocupación temporal, de manera que una y otra deuda habrán de compensarse hasta la cantidad concurrente, resultando por ello una y otra parte sólamente acreedora o deudora por el exceso.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes litigantes, tanto en la primera como en esta segunda instancia, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en ambas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados así como los artículos 94 a 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 10/1992, de 30 de abril.

Que, con estimación del recurso de apelación sostenido por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Don Benjamín y de la entidad Andaluz S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 24 de diciembre de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 2816/88 y 236/89, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia.

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Benjamín y de la entidad ANDALUZ S.A. contra la desestimación presunta de la petición de declaración de caducidad del expediente expropiatorio incoado por el Ayuntamiento de Sevilla respecto de la finca urbana, situada en los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Sevilla, propiedad de Don Benjamín , y contra el acto de ocupación material de dicha finca, llevado a cabo por dicho Ayuntamiento con fecha 13 de octubre de 1988, debemos declarar y declaramos que los referidos actos no son ajustados a derecho, por lo que los anulamos, al mismo tiempo que debemos ordenar y ordenamos al Ayuntamiento de Sevilla que, cuando finalice la ocupación temporal de la referida finca mientras se realizan las obras de rehabilitación del Mercado de Triana, la restituya a su propietaria la entidad Andaluz S.A., ya que el expresado Ayuntamiento no adquirió su propiedad por no haberse consumado la expropiación de la misma, previa entrega por la expresada propietaria entidad Andaluz S.A. del justiprecio convenido y pagado por el citado Ayuntamiento por importe de cinco millones ciento setenta y siete mil doscientas ochenta y nueve pesetas (5.177.289 pts), del que se detraerá el justo precio, fijado definitivamente por la mentada ocupación temporal de la finca, si no se hubiese abonado con anterioridad, de manera que se compensarán ambas deudas hasta la cantidad concurrente.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Andaluz S.A. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Sevilla, de fecha 28 de septiembre de 1988, declarando la necesidad de ocupación temporal de la mencionada finca, situada en los número NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Sevilla, mientras se llevan a cabo las obras de rehabilitación del Mercado de Triana, al ser dicho acuerdo conforme a derecho, por lo que desestimamos también todas las pretensiones deducidas por aquella entidad en su demanda y en el escrito de alegaciones presentado en esta segunda instancia relativos a la expresada ocupación temporal.

Que no debemos hacer y no hacemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario, certifico.