STS, 12 de Diciembre de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alfredo contra la Resolución de 16 Junio 1998 de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana recaída en expd. núm. 88/95, por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por su intervención quirúrgica del día 17-11-94, en el Hospital Arnau de Vilanova de Valencia, de un quiste bronquial, sin condena en costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Alfredo, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LCJA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 6.1, 7, 10.2, 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad de 26/1984, y jurisprudencia aplicable.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por inaplicación de lo dispuesto en el art. 139 LRJPAC

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por inaplicación de lo dispuesto en el art. 106.2 CE.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de lo dispuesto en el art. 28.1 y 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Quinto, sexto y séptimo.- Bajo el mismo amparo procesal que los motivos anteriores, por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición. QUINTO.- Evacuado el trámite de oposición conferido, tanto por la Generalitat Valenciana, como por

D. Ernesto y Dña. Gabriela, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 29 de Noviembre de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Alfredo se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 28 de Febrero de 2.002 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra Resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 16 de Junio de 1.998 que a su vez había desestimado la petición de responsabilidad patrimonial formulada por aquel por importe de 30 millones de pesetas, atendida su edad -28 años- y por los perjuicios que decía sufrir en todos los órdenes fundamentalmente social y laboral, derivados de las secuelas con las que resultó y que aparecerían reflejadas en la electromiografía realizada en el Hospital La Fé. Igualmente pone de relieve que como consecuencia de esas secuelas ha resultado con una minusvalía del 48% reconocida por la propia Administración laboral, así como un estado de depresión y ansiedad derivado de su limitación física.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"PRIMERO: Que constituye el objeto del presente recurso, la impugnación que, por la parte actora se realiza, de la resolución de 16 Junio 1998 de la Consellería de Sanidad, de la Generalidad Valenciana, por la que se desestima su reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración con motivo de la intervención quirúrgica que se le practica el 17 Nov. 1994, en el Hospital Arnau de Vilanova, de Valencia, en relación a la disección de un quiste en la zona esternocleidomastoidea, alegando como motivos base de tal reclamación: retraso injustificado de la intervención quirúrgica, la que considera no ser urgente e imprescindible, negligencia médica al haber efectuado la intervención cuando el quiste se encontraba infectado, con afectación de nervios y extracción indebida del músculo esternocleidomastoideo, y falta de información a recibir por el interesado sobre tal intervención, y al respecto, de lo actuado, informes unidos a los Autos, y en especial, de la prueba pericial aquí practicada, aparece, como por el perito se dictamina:

1. que el paciente acudió a urgencias hospitalarias cuando el quiste bronquial ya se encontraba infectado y todavía no diagnosticado; b), que ante ello, se hacía necesario tratar la infección del quiste, en evitación de que surgieron complicaciones; c) que se trataba de un quiste y tumoración gigantesca, infectado, cuya extirpación, hacia imposibles no lesionar alguna fibra al que se hallaba pagado, no resultando ni apareciendo referencia de que el musculo esternocleidomastoideo fuera extirpado; d) que la intervención resultaba ineludible y no existían otras alternativas terapeúticas; e) que la intervención quirúrgica se adecuó en todo momento a la «lex artis» médica; f) que la intervención dio como resultado la eliminación de la tumoración padecida; g) que la existencia de un quiste bronquial adherido a planos adyacentes, dificulta su eliminación y propicia la afección del músculo esternocleido, y entra dentro de la normalidad que se puedan lesionar algunas fibras musculares, que estén en contacto con la tumoración, que puede producir la afección funcional, no anatómica, de alguna estructura; h) que caso de no haber sido intervenido y eliminado el quiste se hubiera corrido el riesgo de otras complicaciones, incluso, una holiguización del mismo.

Que a la vista de las conclusiones del perito sobre la forma, modo y tiempo de llevar a cabo la intervención contemplada, respecto a la que, en ese tiempo, no había especificación reglamentaria sobre el modo en que se debía informar al paciente, y en concreto, no aparece fuera necesario que tal información lo fuera por escrito, apareciendo de la prueba de confesión y testifical practicada como, verbalmente, el interesado, fue suficientemente informado sobre el particular, en base a lo más arriba expuesto, la situación fáctica contemplada, no resulta subsumible en el art. 139 de la L. 30/92 sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, y consecuentemente, procedente desestimar el recurso. "

Por la representación del actor se formulan siete motivos de recurso de casación. El primero de ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por inaplicación de lo dispuesto en los arts.

6.1, 7, 10.2, 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad . Alega el actor que "no fue informado de forma completa sobre su proceso, diagnóstico y alternativas de tratamiento", ni de los riesgos de la operación, por lo que al no ser informado de estos, accedió a ser operado. Cuestiona la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo" que le lleva a tener por probado que tal información se le dio, considerando que la valoración hecha de la prueba por el Tribunal "a quo" no fue razonada ni razonable, solicitando se integren los hechos tenidos por probados en la sentencia de instancia con otros, que según él se deducirían de la prueba practicada en autos, de la que se desprendería que no fue informado en forma de los riesgos de la operación.

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por supuesta infracción del art. 139 de la Ley 30/92 y del art. 141.1 del mismo texto legal, considerando que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, pues para el actor habría habido una falta de diligencia en los facultativos que le intervinieron, al haberlo hecho indebidamente cuando el quiste branquial estaba totalmente infectado, reiterando además la argumentación contenida en el primer motivo de recurso para explicar que al no informarse al paciente de los riesgos de la operación, se habría producido también una infracción de la lex artis, que comportaría la obligación de indemnizar.

El tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, estima infringido el art. 106.2 de la Constitución, reiterando la argumentación de los anteriores motivos, para concluir que sí habría habido una responsabilidad patrimonial de la Administración .

El cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, considera vulnerado por inaplicación del art. 28.1 y 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que obligaría al centro sanitario a responder con carácter objetivo de los daños causados en el correcto uso de los servicios sanitarios.

El quinto motivo de recurso formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, reiterando la argumentación de los motivos anteriores reputa infringida la jurisprudencia de esta Sala (cita las Sentencias de 1 de Julio de 1997 y 9 de Diciembre de 1.998 ) en las que se recoge el criterio del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación a los servicios prestados a consumidores y usuarios, incluidos los usuarios de los de servicios sanitarios.

El sexto motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, estima vulnerada la jurisprudencia relativa a la necesidad de consentimiento informado reiterando lo dicho en el primer motivo de recurso.

El séptimo motivo de recurso formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, considera, con reiteración de la argumentación de anteriores motivos, que se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala en relación al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.

Entrando en el estudio de los motivos de recuso formulados, procede estudiar conjuntamente el primero y el sexto, en cuanto en ellos se aborda la cuestión relativa a la necesidad de informar al paciente de todas las incidencias y riesgos derivados de su enfermedad y tratamiento propuesto.

Alega el recurrente que se vulneraron los preceptos de la Ley General de Sanidad y jurisprudencia que cita, por cuanto no habría sido informado de los riesgos de la operación y de la posibilidad de no ser operado en dicho momento, hasta que remitiese la infracción que padecía, y rechaza la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", que le lleva a tener por probado, con la argumentación antes transcrita y a la vista de la prueba de confesión y testifical practicada, que dicha información sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, le fue efectivamente dada al actor recurrente.

El actor fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Arnau de Vilanova, el 17 de Noviembre de

1.994 vigente la Ley General de Sanidad 14/86, cuyo artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y al que nos hemos referido en reiteradísimas sentencias de esta Sala (por todas citaremos las de 26 de Noviembre de 2.004 -Rec.280/2001-y 26 de Enero de 2.006 -Rec.5681/2001 -) donde se dice:

"La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10, aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario."

Hechas estas consideraciones previas ha de precisarse que la Sala de instancia tiene por probado que el actor fue suficientemente informado de las incidencias que podían derivarse de la operación, valorando las pruebas de confesión y testifical practicada. Como decíamos entre otras en nuestra Sentencia de 26 de Enero de 2006 (Rec.5681/2001 ) en que en un supuesto similar la Sala de instancia había tenido por probado que se había informado por los médicos a una paciente: "Es sabido que en sede casacional esta Sala tiene que partir de los hechos tenidos por probados por la Sala de instancia, pues en el ámbito casacional en que nos hallamos la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia solo puede ser combatida en supuestos muy limitados declarados taxativamente por la jurisprudencia, a saber: "a) la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el artículo 217 de la misma, invocable a través del artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional, siempre que en el proceso no se hubiera desarrollado actividad probatoria ya que tal precepto no es invocable en casación, según reiterada doctrina de la Sala, cuando habiéndose practicado prueba, ésta hubiera sido valorada por el Tribunal de instancia; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antecitada Ley Jurisdiccional ."

En la Sentencia dictada se motiva la valoración que el Tribunal "a quo" realiza de la prueba practicada: documental, testifical y pericial, para concluir con base en ella que la actora fue debidamente informada.

Ésta, en sus dos motivos de recurso, alegando exclusivamente la vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y de la jurisprudencia está realmente impugnando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador, pareciendo olvidar lo que antes se ha expuesto en relación a las limitaciones para combatir en casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y sin tener en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria vinculación que para esta Sala tienen los motivos de casación que se aleguen. La actora no articula un motivo de casación, ya estimando infringidas normas relativas a la valoración de la prueba tasada, ya considerando que hubo una valoración arbitraria, irrazonable o ilógica de la prueba practicada que comporte por tanto una infracción del art. 9.3 de la Constitución o, por último, una falta de motivación de las apreciaciones, sino que entiende infringido el art. 10.5 de la Ley de Sanidad y jurisprudencia que cita.

Dicho lo cual, reiterándose el carácter extraordinario del recurso de casación, es evidente que no puede combatirse la valoración de la prueba practicada por el Tribunal "a quo" y esta Sala, al no haberse articulado en forma un motivo tendente a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de instancia, tiene que aceptar necesariamente, en esta sede casacional, los hechos que en aquella se tienen por probados, por lo que recogiéndose como se recoge y se tiene por probado que la actora fue informada de las alteraciones fetales, no pudiéndose reputarse infringido ni el art. 10.5 de la Ley de Sanidad, ni la jurisprudencia que cita, por las razones que se han expuesto, y debe consiguientemente concluirse que no hubo infracción de la "lex artis ad hoc" reveladora de una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario que determinase una responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, debiendo procederse a la desestimación de los dos motivos de recurso."

De la argumentación contenida en los dos motivos de recurso, que venimos examinando, resulta claro que el recurrente alegando la vulneración de los arts. 6.1; 7; 10.2, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad, cuyo tenor transcribe y de la jurisprudencia que los desarrolla, a la que antes nos hemos referido, está realmente impugnando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", a la que expresamente se refiere, pero sin articular un motivo de casación específico tendente a combatir dicha valoración, y siendo ello así, por las razones que se consignaban en la Sentencia de esta Sala, que anteriormente se ha transcrito, atendido el carácter extraordinario del recurso de casación, es evidente que deben desestimarse unos motivos de recurso, en los que se reputan infringidos unos preceptos de la Ley de Sanidad y Jurisprudencia, que los desarrolla, cuando precisamente la Sala de instancia, partiendo de la exigencia que en ellos se contempla, concluye que resulta probado que se ha cumplido con el deber de información establecido en los preceptos citados de la Ley General de Sanidad, conclusión a la que llega tal y como expresamente motiva valorando la prueba de confesión y testifical, en la primera de las cuales, la Dra. Gabriela manifiesta haber informado verbalmente ella al Sr. Alfredo de los riesgos de la intervención y en particular sobre la posibilidad de que se produjera un deficit funcional como el que se produjo, declaración esta que es la que le lleva a concluir al tribunal "a quo", en los términos en que lo hace, razón por la cual no cabe aceptar que la valoración de la prueba no haya sido razonable, como parece pretender el recurrente al tratar de demostrar la vulneración de los arts. 6.1; 7;

10.2; 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad y jurisprudencia que los desarrolla, a los que se refiere en sus motivos primero y sexto de recurso, que por tanto han de desestimarse.

En los demás motivos de recurso, alegándose la vulneración de los arts. 139 de la Ley 30/92, 106.2 de la Constitución; 28.1 y 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y jurisprudencia que desarrolla tales preceptos, se plantea en esencia que concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cuyo carácter objetivo resalta. Además de cuanto ponía de relieve en los motivos primero y sexto, que reitera en los otros motivos de recurso en el sentido de que no se informó al paciente de la oportunidad de no intervenir en el momento programado y de los riesgos y secuelas probables de la intervención, el recurrente alega que "no se ha actuado con la debida diligencia por parte de los facultativos que intervinieron al paciente, toda vez que el paciente fue operado cuando el quiste branquial estaba totalmente infectado, por lo que debió esperarse otro momento en que remitiera dicha infección para proceder a la intervención quirúrgica". Considera pues el recurrente que la intervención podía haber sido demorada hasta que remitiera la infección, no siendo urgente ni imprescindible el realizarla el 17 de Noviembre de 1.994, y que dicha intervención, que no se adecuó a la "lex artis" determinó que se produjeran unas lesiones neurales, musculares, estéticas y psicológicas por las que reclama.

Para la adecuada resolución de estos motivos de recursos, es necesario tener en cuenta lo que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por más que reiterada jurisprudencia, que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en este última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega.

Es además doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1.996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1.998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 199 9)."

El actor, tanto en vía administrativa como en sede judicial al formular su demanda parte de los siguientes hechos:

"En fecha 25 de marzo de 1994, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova, diagnosticándole tumoración blanda no dolorosa a nivel de apófisis mastoides submaxilar, siendo remitido a Cirguía en donde se le diagnostica tumoración cervical a nivel derecho por debajo de inserción mastoide del músculo esternocleido-mastoideo, blanda, no dolorosa y adherida a planos.

Es explorado por medio de una ecografía y se le practica una punción que revela la presencia de material purulento, que se remite a laboratorio para cultivo, quedando el paciente pendiente de ser citado para consultas externas cuando esté realizado el cultivo.

En fecha 26 de marzo de 1.994 es recibida la muestra del líquido extraído para su estudio, cuyo resultado es negativo para aerobiosis, quedando pendiente para el estudio del cultivo anaerobiosis.

El 15 de mayo de 1.994, es visto de nuevo en urgencias por el Servicio de Cirugía del mismo hospital por reproducción de la tumoración cervical estudiada por Cirugía, siendo remitido el paciente de nuevo a Consultas Externas.

El 12 de septiembre de 1.994 acude de nuevo a urgencias porque la tumoración, desde hacía unas horas, se le había hecho más grande. La impresión diagnóstica es la de tumoración laero-cervical derecha. Control por cirujano de Area.

El 19 de Octubre de 1.994, el Servicio de Cirugía observa el aumento de tamaño y dolor local e irradiado. Se practica punción y evacuación de 25 cm. cúbicos de material purulento que se remite a estudio analítico.

El 26 de Octubre de 1.994, acude una vez más al Servicio de Urgencias por aumento importante del tamaño del tumor a nivel cervical lateral como molestias y ronquera, se solicitó una analítica. El estudio de laboratorio del Hospital Arnau de Vilanova, informa que el cultivo de la muestra extraída del tumor cervical expositiva. Asimismo, se practica una tomografía axial computarizada (TAC) cervical, lo cual indica la existencia de formación quística compatible con quiste branquial.

El día 16 de noviembre 1.994 es ingresado en el Servicio de Otorrinolaringologia para ser tratado quirúrgicamente, intervención que tiene lugar el día 17.

El protocolo de la intervención indica que se ha practicado una cervicotomía derecha. Disección y unielización del quiste-tumoración sebayendo el Esternocleidomastoideo. Disección del mismo y exéresis, respetando estructuras adyacentes. El diagnóstico anatomopatológico: quiste branquial. Linfadenitis reactiva inespecífica.

El 19 de Noviembre de 1.995 es dado de alta hospitalaria.

El 18 de Enero de 1.995, por el Servicio de ORL del Hospital Arnau de Vilanova, se solicita al Servicio de Rehabilitación, consulta médica intrahospitalaria por presentar el paciente una sintomatología consistente en hombro doloroso e impotencia funcional postquirúrgica.

El día 21 de febrero de 1.005 es explorado observándose atrofia de todos los grupos musculares del hombro derecho, movilidad dolorosa y limitada la abducción y las rotaciones y cicatriz queloidea.

El Sr. Alfredo sigue siendo visitado por el Servicio de Rehabilitación del hospital y en fecha 26 de mayo de 1.995, se diagnostica por medio de electromiograma, afectación axonal parcial de nervio espinal y dorsal escapular derecho, ausencia de esternocleidomastoideo.

El electromiograma realizado en el Hospital La Fe, concluye diciendo: "Afectación axonal parcial de los nervios espinal y dorsal escapular derechos. Hay que resaltar la ausencia de esternocleidomastoideo derecho, que parece directamente quirúgica ¿voluntaria? y posiblemente necesaria"

Es sometido desde el día 22 de febrero de 1995 a tratamiento rehabilitador, sin resultados positivos.

El Sr. Alfredo presenta molestias en la región cervical derecha, con movilidad cervical limitada, disminución importante de la potencia muscular del cuello y miembro superior derecho ocasionado por la pérdida del musculo esternocleidomastoideo y a la parláisis parcial de los nervios espinal y dorsal escapular derechos, así como limitación de la movilidad y potencia muscular de miembro superior derecho muy acusada a la elevación lateral (abducción) de dicho miembro, con aparición de temblor del mismo. La elevación lateral de dicho miembro el de 90 grados, siendo lo normal de 180 a 190 grados.

A la exploración física, se aprecia gran cicatriz quirúrgica que se extiende a lo largo de todo el cuello apreciándose también hundimiento importante a nivel de la zona inferior derecha del cuello, debido a la ausencia de músculo esternocleidomastoideo".

A la vista del "iter" expuesto que refiere, el actor considera que la responsabilidad patrimonial de la Administración se derivaría de haber existido una mala praxis médica, por cuanto se habría realizado una intervención quirúrgica sin esperar a que remitiese la infección padecida, y dicha intervención no habría respetado las exigencias de la "lex artis". La Sala de instancia, con la argumentación que se ha transcrito, tiene por probadas unas actuaciones médicas de las que concluye que se realizaron en todo momento conforme a las exigencias de la "lex artis", lo que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por ello el actor, en los motivos de recurso segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, alegando la vulneración de los preceptos y jurisprudencia que cita, argumenta que concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, atendido el carácter objetivo de esta y las exigencias de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

Así planteados por el actor los motivos de recurso que estamos estudiando, los mismos deben ser desestimados, precisamente a la luz de los preceptos y jurisprudencia que cita, que no resultan vulnerados por la Sala de instancia, por cuanto las secuelas por las que reclama no pueden ser imputadas, como certeramente concluye el Tribunal "a quo" a una mala praxis médica, ni en cuanto al momento en que se realizó la intervención quirúrgica, ni en cuanto a la práctica de esta en sí misma considerada y que tuvo que realizarse para la extirpación del quiste branquial.

La prueba pericial practicada en periodo probatorio por el Dr.Ismael Mallea da respuesta a algunas de las cuestiones más relevantes que se le plantean en los siguientes términos:

"1.- Si ha habido o no una dilación injustificada en la intervención quirúrgica practicada al paciente, desde el día en que por primera vez acude al Hospital Arnau de Vilanova (25-3-94) y hasta el día que fue intervenido (17-11-94)

No se puede saber con seguridad. En algunos casos transcurren años antes de ser intervenidos. el quiste branquial es un proceso tumoral benigno que, frecuentemente, es diagnosticado por primera vez cuando se ha producido la infección del mismo. El tratamiento del citado proceso es la extirpación quirúrgica. Es un hecho comúnmente aceptado que, en fase aguda, en periodo de infección, debe ser tratado médicamente con antibióticos y antinflamatorios antes de recurrir al tratamiento quirúrgico, aunque en muchas ocasiones puede ser aconsejable realizar punción del mismo para evacuar material purulento intraquístico.

El tratamiento quirúrgico del quiste branquial es programado. Desde que el paciente acudió por primera vez al hospital sufrió cinco brotes infecciosos agudos, lo que hace difícil, en este caso, valorar cual es el momento más adecuado, entre los cortos periodos de inactivación infecciosa, para realizar la intervención en las mejores condiciones, y que la manipulación quirúrgica del quiste infectado sea origen de infección de los planos quirúrgicos, contaminación de las estructuras vecinas, o motivo de septsis generalizada.

En mi opinión, el tiempo transcurrido desde la primer visita, en que el proceso no estaba diagnosticado, hasta la fecha en que se realizó la intervención, no ensombreció el pronóstico, y que las secuelas producidas son más bien consecuencia del voluminoso tamaño del quiste que dificultó su disección quirúrgica.

2. - Si ha habido dilación injustificada, si ésta ha sido causa de un agravamiento en el quiste branquiógeno extirpado, al sobreinfectarse.

   El paciente acudió a urgencias hospitalarias cuando el quiste branquial ya estafa infectado y todavía no diagnosticado. Las reinfecciones en un quiste branquial son frecuentes, y evolucionan con brotes agudos repetidos que hay que tratar médicamente, lo que los hace que la intervención sea demorada hasta encontrar el momento oportuno.

3. - Si se podía haber intervenido antes del día 17-11-94 en atención especial al folio 132 del expediente, y en general, a todos los informes previos a la operación desde su ingreso el 25-3-94.

   El folio 132 es un informe de TAC (26-10-94) que señala el tamaño del quiste, su situación y su diagnóstico probable, pero diez días antes (19-9.-94) se drenaron 25 cc. de exudado purulento. En ese momento la tumoración no estaba en fase quirúrgica y el diagnóstico era de probabilidad. El 3- 11-94 es visitado por el servicio de Otorrinolaringología que aprecia un tamaño de 10x5 cm., lo que significa que el quiste permanecía infectado y había aumentado su tamaño por esta circunstancia. Previamente había sufrido otras agudizaciones (25-3-94, primera vez que acude a urgencias médicas, 12-5-94, segunda vez -es remitido a consultas externas- y 12-9-94) la aparición de otros procesos infecciosos agudos, el periodo estival, el estudio preoperatorio, la revisión por el anestesista, fueron motivo para que el ingreso (16-11-94) y el tratamiento quirúrgico (17-11-94) se dilatara

5. - Si la afectación de los nervios espinal y dorsal fue totalmente necesaria o por el contrario se podría haber evitado.

   En los datos revisados no encuentro que se haya producido la sección quirúrgica de estos nervios. Por un lado, el parte quirúrgico señala que, tras la extirpación del quiste-tumoración, se han respetado las estructuras adyacentes; y por otra parte, los estudios electromiográficos, realizados el 4-5-95, y 1-3-96, así lo dan a entender, describiendo la mejoría funcional de los nervios desde el punto de vista eléctrico. En el caso que nos atañe, se trata de una tumoración gigantesca infectada en varias ocasiones, sin límites quirúrgicos de seguridad. Es probable que, pese a ser conservados anatómicamente estos nervios, los procesos infecciosos anteriores, la fibrosis posquirúrgica, alteraciones vasculares de los capitlares que nutren estos nervios o su desmielinización, diesen como consecuencia su alteración funcional, lo que hace que a veces sea difícilmente evitable su afectación. Así sucede también, con bastante frecuencia, en los vaciamientos ganglionares funcionales del cuello.

6. - Si se justifica la extirpación del músculo esternocleidomastoideo derecho.

   La cirugía del quiste branquial infectado de gran tamaño, con infecciones repetidas, es difícil. En todos los casos la pared del quiste afecta y engloba fibras del esternocleiodmastoideo, siendo imposible no lesionar algunas fibras. En este caso, en los folios consultados, no encuentro referencia a la extirpación quirúrgica del músculo esternocleidomastoideo (el parte quirúgico señala que este músculo se ha rebatido, sin seccionarlo ni extirparlo). En un primer estudio EMG realizado habla de la ausencia del citado músculo y en el segundo estudio EMG no se estudia por no localizarlo clínicamente. Posteriormente tampoco se ha investigado, por ejemplo con TAC si este músculo falta o simplemente está atrófico por la manipulación quirúrgica o por denervación (está inervado por el nervio espinal).

   2. ) Que las secuelas que padece tras la intervención realizada en el Hospital Arnau de Vilanova el

      17.11.94 no son consecuencia de una mala práctica médica.

      Las secuelas aparecidas en este caso son, en mi opinión, consecuencia no de una mala práctica médica, sino de la presencia de una serie de circunstancias: infección del quiste, tamaño, dificultad de disección.

   5. ) Sobre si la intervención resultaba ineludible y no existen otras alternativas terapéuticas.

      No existen otras alternativas.

   6. ) Sobre si la actuación de los facultativos se adecuó en todo momento a las lex artis médica.

      En mi opinión, sí.

8. - Si en el caso de no haber intervenido y eliminado el quiste se hubiera corrido el riesgo de dar lugar a otras complicaciones del paciente, e incluso a una malignización del mismo.

   Efectivamente, por sí, el quiste ya se había complicado con una infección, y ésta siempre es el preámbulo de la posible aparición de otras complicaciones más graves. Aunque extremadamente infrecuente, un quiste branquial puede malignizarse, y así está descrito en la literatura médica.".

   Del informe pericial que se ha transcrito quedan evidenciados los siguientes extremos: A) que las reinfecciones en un quiste branquial son frecuentes y evolucionan con brotes agudos repetidos que hay que tratar médicamente; B) que las secuelas experimentadas por el recurrente son consecuencia del voluminoso tamaño del quiste que dificultó su disección quirúrgica; C) que la cirugía del quiste branquial infectado de gran tamaño con infecciones repetidas es difícil y que resulta imposible no lesionar algunas fibras; D) que no se produjo la extirpación del músculo esternocleidomastoideo y que resultaba prácticamente inevitable la afectación de los nervios espinal y dorsal. Esta conclusión coincide con las declaraciones de los Dres. Gabriela y Ernesto en la prueba de confesión judicial que ponen de manifiesto que el músculo esternocleidomastoideo no fue extirpado y que lo que ocurrió fue que al estar el quiste adherido a dicho músculo, hubo que disecar fibras del mismo para extraer la tumoración. Igualmente dicen que los nervios espinal y dorsal fueron respetados en la intervención y que su afección por una intervención solo determina ciertos dolores, pero no la movilidad del brazo correspondiente. De lo recogido en ese informe necesariamente debe concluirse que la actuación médica, consistentes en la intervención quirúrgica que se practicó, resultaba indispensable a la vista de la evolución del quiste, habiéndose efectuado en momento adecuado para su práctica, y con arreglo a las exigencias de la "lex artis", resultando las secuelas del paciente de todo punto inevitables a la vista del carácter gigantesco de la tumoración.

   De lo hasta aquí expuesto y toda vez que no ha quedado acreditada esa mala praxis médica, ni infracción de la "lex artis" en la que el actor basaba sus motivos de recurso segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, ha de procederse a la desestimación de los mismos.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.