STS, 24 de Febrero de 1997
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| Número de Recurso | 4201/1994 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 4.201/94 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el señor Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso nº 4.395/93, tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, sobre exención de visado de residencia por razones excepcionales. Ha comparecido formulando escrito de alegaciones en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: Desestimar el recurso planteado por Manuel , contra la resolución dictada por el Gobierno Civil de Alicante de 26 de agosto de 1.993, desestimatoria del recurso de reposición de 10 de febrero de
1.993 denegandole la exención de visado, todo ello con expresa condena en costas al demandante por ser preceptivos".
Notificada la anterior sentencia el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando el recurso de casación contra la misma. Por providencia de 9 de mayo de 1.994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por providencia de 21 de noviembre de 1.994 se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para que en el plazo de treinta días manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo. La mencionada parte cumplimentó el trámite por medio de escrito alegando que se sirva tenerlo por sostenido e interpuesto recurso de casación ordinario contra la sentencia recurrida, se sirva asimismo admitirlo y ordenar su sustanciación y, en su día, dicte nueva sentencia en la que estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro de conformidad con los motivos en que se funda el presente recurso.
Mediante providencia de 19 de octubre de 1.995 se admitió el recurso de casación y habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el cual, tras formular las alegaciones que estimó oportunas, concluyó interesando la estimación del recurso de casación.QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de febrero de 1.997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La resolución del Gobierno Civil de Alicante de 10 de febrero de 1.993, confirmada en reposición el 26 de agosto del mismo año, denegó a Don Manuel , de nacionalidad argelina, la exención de visado por razones excepcionales que había solicitado, comunicándole que quedaba obligado a salir del territorio español en el plazo de quince días, en el caso de que haya caducado el de permanencia legal en nuestro país. Don Manuel interpuso contra dichos actos recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, recurso que fue estimado por la sentencia dictada el 21 de marzo de 1.994 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que declaró los actos impugnados contrarios a la Constitución, por lo que los anuló y dejó sin efecto. Frente a dicha sentencia, respecto a la que formuló voto particular el Magistrado Ilmo. Sr. Don Edilberto José Narbón Laínez, ha promovido recurso de casación el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.
El primer motivo de casación, con base en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, entiende que se ha producido infracción del artículo 8.1 de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, en cuanto el recurso contencioso-administrativo era claramente extemporáneo, ya que la desestimación del recurso de reposición fue notificada el 8 de septiembre de 1.993 y el escrito de interposición no fue presentado hasta el 15 de noviembre de 1.993, fuera del plazo de diez días establecido por el mencionado artículo 8.1 de la Ley 62/1.978, añadiendo que se trata de una cuestión de orden público, que debió ser apreciada de oficio por el Tribunal de instancia, aunque las partes no la alegasen. El motivo no puede prosperar porque el recurso de casación tiene por objeto, cuando se hace valer por el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, enjuiciar la infracción por parte de la sentencia combatida de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver "las cuestiones objeto de debate". En el presente supuesto la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo no fue alegada por el señor Abogado del Estado (ni puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal) como causa de inadmisibilidad de dicho recurso (artículo 82 letra f. de la Ley Jurisdiccional), lo que impidió que la cuestión fuese objeto de debate y que la sentencia de instancia se pronunciase sobre ella. El recurso de casación por infracción de normas del ordenamiento tiene por objeto examinar las vulneraciones que haya podido cometer la sentencia impugnada, y como en este caso no se pronunció sobre la materia, porque la parte no alegó esta excepción, no puede ahora constituir motivo casacional, por lo que debemos desestimarlo.
El segundo motivo de casación, asimismo amparado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, atribuye a la sentencia de instancia infracción del artículo 19 de la Constitución (que establece la libertad de residencia y circulación por el territorio nacional y el derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley determine), en relación con el artículo 5.4 del Real Decreto
1.119/1.986, de 26 de mayo, que aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de Los Extranjeros en España (norma que faculta a las autoridades gubernativas para eximir a un extranjero de la obligación de visado, si existiesen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa). La parte recurrente desdobla el motivo de casación en diversos razonamientos, a cuyo examen procederemos por separado:
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Considera el señor Abogado del Estado que las resoluciones administrativas originariamente impugnadas son actos discrecionales de la Administración, como lo demuestra que la denegación de visado no necesita ser motivada (artículo 12.3 de la Ley Orgánica 7/1.985) y ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala. El argumento debe desestimarse, pues, como expresa la sentencia de 10 de octubre de 1.994, los Tribunales pueden controlar la discrecionalidad de los actos de la Administración por medio del examen y apreciación de los hechos determinantes, y esto es lo que ha realizado la sentencia impugnada en casación, que ha tomado en cuenta la situación familiar de Don Manuel para juzgar que constituye la razón excepcional que exige la norma para justificar su consecuencia jurídica, esto es, la dispensa de la obligación de obtener el visado.
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Entiende la parte recurrente que el "reagrupamiento familiar" no puede calificarse como motivo excepcional para eximir de la obligación de obtención de visado, si no parte de la situación legal del extranjero en nuestro país, quien puede solicitar visado de residencia por causa de reagrupación familiar, como previene el artículo 7.2 del Real Decreto 1.119/1.986. Tampoco este fundamento del motivo casacional puede ser estimado, porque, como resulta de las declaraciones contenidas en las sentencias de4 y 10 de octubre de 1.994, el hecho de que Don Manuel se encuentre casado con una española, de cuyo matrimonio han nacido dos hijos, debe calificarse como razón excepcional a efecto de conceder la dispensa del visado, ya que la necesidad de proteger a la familiar, mantener su unión y evitar la imprescindible salida del territorio nacional para obtener el visado consular (que podría dilatarse o denegarse), son motivos que exceden de los que comúnmente pueden afectar a los extranjeros que entran en nuestro país.
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Se mantiene como base del recurso que no se advierte la conexión entre la denegación de la exención de visado y la libertad de circulación y residencia, al menos de forma directa e inmediata, como requiere el procedimiento especial y sumario de la Ley 62/1.978. La motivación del recurso, en este aspecto, debe asimismo ser desestimada. El artículo 13.1 de la Constitución previene que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (el Título Primero) en los términos que establezcan los tratados y la ley. Dentro de estos términos, por tanto, y sometidos a sus límites, los extranjeros tienen derecho a elegir libremente su residencia y a entrar y salir libremente de España, como dispone el artículo 19. Todo acto de la Administración que limite estos derechos sin ajustarse a la ley, pues nos hallamos ante un derecho fundamental de configuración legal y sujeto a las limitaciones de la ley, vulnera la libertad de residencia del extranjero y su derecho a entrar y salir libremente de España conforme a lo que la ley establezca. En el caso de la exención de visado, cuando la autoridad administrativa la deniega sin que su resolución se ajuste a la ley, porque procedía concederla, se obliga al ciudadano extranjero a salir de España para obtener el visado consular, con lo que se conculca su derecho de libertad de residencia y de entrar y salir libremente del país en los términos que la ley establezca. A este respecto basta tomar en cuenta que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 10 de febrero de 1.993, aunque no contiene una orden de expulsión del territorio nacional, sí impone a Don Manuel la obligación (el deber jurídico) de salir del territorio español en el plazo de quince días. En suma, como expone acertadamente la sentencia de instancia (fundamento de derecho sexto), debemos estimar vulnerado el derecho del actor a la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio nacional por unas resoluciones contrarias al ordenamiento jurídico, sobre la base de la remisión constitucional a la legalidad ordinaria.
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Las restantes alegaciones en que pretende fundarse el recurso no pueden desvirtuar lo anteriormente expresado. La circunstancia de que la exención de visado por razones excepcionales esté prevista en una norma reglamentaria ningún alcance puede tener cuando dicha norma no es contraria a un precepto de ley. La existencia de una condena a dos meses de arresto mayor y de procedimientos penales contra Don Manuel podrá determinar su expulsión del territorio nacional por acuerdo judicial o administrativo, si se cumplen los requisitos que exige la ley (artículos 21.2 y 26.1 de la Ley Orgánica 7/1.985), pero no invalida o hace ineficaz su derecho a obtener la exención de visado por la concurrencia de una razón excepcional (su situación familiar). Finalmente, como se desprende del ya citado fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, la causa de la estimación del recurso contenciosoadministrativo y de la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, con el consiguiente derecho de Don Manuel a obtener la exención de visado por razones excepcionales, es la vulneración del artículo 19, en relación con el 13.1 de la Constitución, sin que exista en la mencionada sentencia una apreciación con carácter decisor de haberse infringido los artículos 14 y 24 de la Norma Fundamental.
Cuanto ha quedado expresado conduce a la desestimación del segundo y último motivo en que se basa el recurso de casación.
La desestimación de los motivos del recurso determina la procedencia de declarar que no ha lugar a la presente casación, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme previene el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso nº 4.395/93, tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978; e imponemos a la Administración General del Estado el pago de las costas ocasionadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico
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