STS, 21 de Octubre de 1998

La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS.- Que, rechazando la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado y estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Catedráticos de Bachillerato y del Sindicato Autónomo de Profesores de Bachillerato, contra la desestimación presunta, por parte del Ministerio de Educación y Ciencia, del recurso de reposición promovido frente al apartado séptimo de la Orden del mismo Ministerio de 31 de Julio de 1987, debemos anular y anulamos el expresado apartado, por su disconformidad a Derecho, desestimando las restantes pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado y por la Confederación codemandada se interpusieron sendos recursos de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en un solo efecto por providencia de 3 de julio de 1991, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones, personada y mantenida la apelación por las representación de los apelantes, se acuerda darles traslado para que presenten sus escritos de alegaciones. La Confederación apelante evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia de conformidad con sus peticiones. Por su parte el Abogado del Estado presentó su escrito en el que suplicaba a la Sala dicte sentencia estimando el recurso y revocando la apelada y "se declare la conformidad a Derecho de la Orden de 31 de Julio de 1987 objeto de impugnación".

Continuado el trámite por la Confederación apelante, presentó su escrito en concepto de apelada, cuyo contenido se da aquí por reproducido por remisión.Asimismo, conferido traslado al Abogado del Estado para que formulara sus alegaciones en concepto de apelante, lo hizo mediante su escrito en el que terminaba dando por reproducidas las efectuadas en su día.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 20 de octubre de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El objeto de la presente apelación es la sentencia de 17 de mayo de 1991, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Asociación Nacional de Catedráticos de Bachillerato y del Sindicato Autónomo de Profesores de Bachillerato, anuló el apartado séptimo de la Orden del Ministerio de Educación y Cultura de 31 de julio de 1987, desestimando las demás pretensiones de demanda.

El recurso de apelación se interpone, con contrapuesto designio, por la Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos y por el Abogado del Estado.

La primera pide la confirmación de la sentencia en su contenido anulatorio, solicitando la revisión de aquélla en cuanto anula la Orden solo en parte, y no en su totalidad, solicitando que se declare nula en su totalidad, y asimismo se declare la nulidad de la Instrucción de la Subsecretaría del Ministerio de 1 de agosto de 1987, y de las deducciones realizadas en ejecución de ésta.

El Abogado del Estado, por su parte, pide la revocación de la sentencia y que se declare la conformidad a derecho de la Orden citada.

Comoquiera que el Abogado del Estado ha objetado la posición procesal asumida por la Confederación apelante, y que la decisión sobre ella es básica para que puedan tenerse o no en consideración las alegaciones impugnatorias de dicha parte, hemos de abordar el examen de tal cuestión con carácter prioritario.

En síntesis, la tesis del Abogado del Estado consiste en que, habiendo comparecido en el proceso la citada Confederación en concepto de parte demandada, no cabe transformar dicha posición en la propia de parte demandante, adhiriéndose al recurso contencioso-administrativo, e incluso ampliando, como hizo la Confederación, la petición de declaración de nulidad de la Orden impugnada, ni puede mantener esa posición en la apelación, destacando que, cuando la Confederación se personó en el proceso, había transcurrido el plazo para recurrir la Orden objeto de impugnación en él, calificando la actitud procesal como constitutiva de fraude procesal, incluible en el Art. 11 de la L.O.P.J.

Por su parte, la Confederación inicia sus alegaciones apelatorias precisando su posición procesal, y diciendo al respecto que "mi representado -contra lo que dice la sentencia- actuó como demandante en primera instancia y no como demandado"; y en contestación a la impugnación del Abogado del Estado, y en defensa de la posición procesal asumida, alega que cualquiera que sea el nomen juris utilizado para designar a la Confederación, hay que estar al contenido de los escritos, pasando a exponerla como evidencia de la condición que se ha autoatribuido.

La tesis de la Confederación no es compartible, siéndolo plenamente, por el contrario, la del Abogado del Estado.

No se trata de primar un determinado "nomen juris" sobre la sustancia real de la posición procesal asumida; de lo que se trata, por el contrario, es de establecer si esa sustancia real es coherente con la condición bajo la que se ha accedido al proceso.

Que el contenido de los escritos de la Confederación apelante corresponde a lo que es propio, primero, de la condición de demandante, y después, de la de apelante, no ofrece duda; el problema consiste, sin embargo, y así lo ha planteado correctamente el Abogado del Estado en ambas instancias, en si es posible asumir esa condición procesal, cuando se ha comparecido en el proceso bajo otra condición distinta.

No se trata de una discusión sobre un cierto "nomen juris", pues en el escrito de su comparecencia enel proceso la Confederación fue terminantemente claro sobre la real condición bajo la que aquélla se realizaba, con invocación incluso del precepto legal que la permitía: "... siendo mi poderdante titular de derechos derivados del acto objeto del recurso contencioso- administrativo expresado, está legitimado pasivamente, según dispone el art. 29.1.b) de la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa".

En lógica coherencia con esa inequívoca comparecencia, la providencia de la Sala a quo de 21 de enero de 1988 tuvo por personada a la Confederación en el procedimiento "en concepto de codemandado".

Si se constituyó la relación procesal bajo esas condiciones, no es procesalmente admisible que la posición de partida se transmute en un momento posterior en una posición de demandante, que va incluso más allá que la del recurrente inicial, en su contenido impugnatorio.

Como observa el Abogado del Estado, cuando se personó en el proceso la Confederación, había transcurrido ya el plazo para la interposición del recurso, lo que es indudable, habida cuenta de la fecha de publicación de la Orden impugnada (18 de agosto de 1987) y la de entrada del escrito de personación (25 de noviembre de 1988).

La realidad procesal constatable en los autos y por el contenido de los escritos de la Confederación, es que lo intentado ha sido interponer un recurso fuera de plazo, utilizando para ello la condición voluntariamente asumida de parte recurrida.

Existe una contradicción lógica entre la condición procesal elegida para comparecer en el proceso (la de recurrido) y la posición realmente asumida en él, posición real que en cuanto a dicha parte no era procesalmente admisible, ni existe en el proceso, según su regulación en la Ley Jurisdiccional, la posición de coadyuvante del recurrente, ni en la negada hipótesis de que la Confederación, pudiera ostentar una posición sustantiva como recurrente, el hipotético recurso estaría interpuesto en plazo, en cuyas circunstancias sería inadmisible (Art. 58.1, 62.1.d y 82.f).

Es claro así que el efecto procesal, realmente pretendido, de interponer un recurso fuera de plazo, instrumentalizando al efecto una comparecencia previa bajo la condición de legitimado pasivamente, es contrario al ordenamiento jurídico, y por ello debe considerarse en fraude procesal de Ley (Art. 6.4), lo que, a su vez, determina que tal actuación procesal entre de lleno en el supuesto del Art. 11.2 de la L.O.P.J., conforme al cual deben rechazarse las alegaciones formuladas en el proceso bajo la fraudulenta condición de recurrente, que son el presupuesto de las que en esta instancia se formulan como apelante.

Lo expuesto basta para que, por su vicio radical de partida, deban rechazarse las alegaciones de la Confederación apelante, basadas en su procesalmente inadmisible condición de recurrente contra la Orden objeto del recurso, debiéndose desestimar su recurso de apelación, sin necesidad de entrar en el análisis individualizado de las mismas.

Rechazadas las alegaciones de la Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos, la cuestión a decidir, en el marco de lo procesalmente correcto, se reduce ya a la de la crítica de la sentencia hecha por el Abogado Estado, partiendo de que aquella fue consentida por los demandantes en el proceso.

Debemos prescindir de las alegaciones del Abogado del Estado de contestación a las de la apelación contraria de la Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos, al haberse realizado éstas de modo global.

La sentencia funda la anulación del apartado séptimo de la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 31 de julio de 1987, sobre un presupuesto lógico de partida, cual es el de considerar que obliga "al funcionario docente a impartir, además de la asignatura propia de su especialidad, asignaturas afines", lo que considera que "no solo vulnera los derechos profesionales del funcionario vinculados al desempeño de las funciones que son propias de su puesto de trabajo que determinó su ingreso en la Administración docente, con infracción del art. 19.1, párrafo 2º de la Ley 30/84... en relación con el art. 107.1 y 2 de la Ley 14/70.... sino también el derecho de los alumnos a recibir la formación adecuada, al estar en abierta contradicción con el art. 126.2 de la últimamente citada.... y con el art. 18.2 de la Ley Orgánica 8/85...., sin

que pueda alegarse que el art. 22.4 del Decreto 269/77 [Sic, aunque debe entenderse aludido el D. 264/1977], de 21 de enero, ya obligaBa, para completar horarios, a impartir asignaturas afines, porque lo que resulta del tenor literal de dicho precepto no es la obligatoriedad sino la posibilidad de impartir asignaturas afines como una facultad del funcionario".El Abogado del Estado parte en su crítica de la doble consideración de la cobertura de la jornada en diferente centro, impartiendo la asignatura de su especialidad, y de la cobertura de la jornada en el propio centro, impartiendo asignaturas afines.

En cuanto a lo primero, alega que "... si de lo que se trata es de autorizar que un profesor pueda desarrollar su actividad profesional educativa en una misma especialidad, en otro centro distinto del suyo propio para completar su jornada lectiva, no se entiende qué clase de infracción es susceptible de serle imputada desde el punto de vista de sus derechos profesionales, ni al mismo tiempo en qué medida se ve afectada la calidad de la enseñanza, puesto que el profesor obviamente la está impartiendo en una materia de su especialidad".

En cuanto al segundo plano, referido a la impartición de docencia de asignaturas afines, se alega que el apartado 7º de la Orden no impone una obligación a los profesores, sino que les concede una facultad, sin que la reducción de las retribuciones de los profesores concernidos que no hagan uso de ella, como la sentencia da a entender, la produzca la Orden, sino las Instrucciones de la Subsecretaria del Ministerio de Educación y Ciencia de 1 de agosto de 1987, que no han sido objeto del recurso, y que son, por su parte, una consecuencia de la Ley de Presupuestos para 1987, que contiene una serie de previsiones de adecuación de las retribuciones en caso de jornada reducida, ante la que la Orden impugnada pretende arbitrar la posibilidad para que los profesores no vean reducidas sus retribuciones, a cuyo efecto les concede el derecho de la opción cuestionada, y no les impone ninguna obligación.

Se añade a ello, desde la perspectiva del derecho de los alumnos a una formación adecuada, que la posibilidad de impartir asignaturas afines se contenía ya en el Art. 22.4 del Decreto 269/1977 [Sic, aunque debe entenderse aludido, según se advirtió ante, el 264/1977]; que la medida tiende a un aprovechamiento de los recursos humanos para hacer frente a todas las necesidades docentes de los correspondientes centros públicos, y a la vista de los medios de que se dispone siempre es preferible para los alumnos recibir una enseñanza que carecer de ella; y que las especialidades a impartir son las "afines", que por ello deben considerarse integradas en un mismo área de conocimiento, por lo que el profesor es idóneo para ello.

Enunciadas las alegaciones apelatorias del Abogado del Estado, para su análisis, y para el enjuiciamiento crítico de la sentencia, a partir de ellas, resulta conveniente atenernos al doble orden de vulneraciones imputadas por aquélla al apartado séptimo de la Orden impugnada; esto es, al de los derechos profesionales de los profesores y al de los derechos de los alumnos.

En cuanto al primero, en su momento se destacó que la sentencia partía del presupuesto de considerar que la Orden impugnada obligaba a los profesores a impartir la enseñanza de asignaturas afines a las de su especialidad.

Al respecto es constatable el error de partida de la sentencia, pues nada hay en el apartado citado que establezca como obligación la que la sentencia afirma. Por el contrario, los términos de la Orden son claramente expresivos de una opción facultativa ("El profesor en cuyo Centro no existiera horario lectivo completo de su especialidad, podrá optar por completar su jornada lectiva en otro Centro, de acuerdo con dicha especialidad, o en el propio Centro, impartiendo disciplinas afines a la misma").

En la medida en que la base de la sentencia se asienta en la obligación, impuesta al profesor, de impartir asignaturas afines, y que esa obligación no existe, la construcción argumental ulterior de la sentencia carece de solidez y se desmorona en gran parte.

Es totalmente compartible la tesis del Abogado del Estado de que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1987 (Ley 21/1986; Art. 22.4) establecía la posibilidad de reducción de las retribuciones de los profesores que tuvieran jornada reducida, y que el sentido de la Orden es precisamente el de un instrumento puesto a su disposición para que pudieran eludir ese efecto adverso a sus intereses.

El posible perjuicio a éstos no derivaría de la Orden recurrida, sino de la Ley de Presupuestos y de las Instrucciones de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Ciencia, éstas no recurridas (puesto que no se refirió a ellas el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, en el que se define su objeto), siendo, por el contrario, la Orden un vehículo legal para evitar constituirse en la situación de jornada reducida, causa del perjuicio.

Al ser el indicado el sentido de la Orden, en el contexto que le es propio, en modo alguno se lesiona por ella los derechos profesionales de los profesores, ni los preceptos legales relacionados con ellos aludidos en la sentencia.Distinta podía ser, sin embargo, la consideración a hacer desde la vertiente del derecho de los alumnos a recibir la educación adecuada, si es que pudiera darse por sentado que el profesor que la imparte no es idóneo para hacerlo.

Mas un análisis crítico, orientado en esa dirección, podría desembocar en el resultado paradójico de que un hipotético éxito de la demanda se volviese en contra del interés, cuya tutela se pretende en el proceso, lo que se opondría al sentido sustancial del derecho fundamental de tutela judicial efectiva (Art. 24 C.E.).

Si se parte de que la Orden no es causa de la lesión a los derechos profesionales de los profesores, sino medio facultativo para evitarla, al darles la oportunidad de salir de la situación de jornadas reducidas, evitando de ese modo la reducción de retribuciones que, para tal caso, dispone el Art. 22.4 de la Ley 21/86 y las Instrucciones de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Ciencia, basadas en dicho precepto, y no recurridas en el proceso, la anulación del precepto recurrido supondría eliminar la garantía de su derecho profesional, sin que se eliminase la causa legal de su posible agravio. Véase así como la defensa del derecho de los alumnos, hasta el punto a que lo lleva la sentencia apelada, se vuelve realmente en contra de los derechos profesionales de los profesores.

Pero en todo caso no estimamos que el aludido derecho de los alumnos se oponga a que profesores de una especialidad afín puedan impartirles enseñanza, si en el centro no hay profesor de la concreta especialidad, ni se puede dar por sentada la inidoneidad del profesor, que sería lo que lesionaría tal derecho.

Los preceptos legales aludidos en la sentencia en relación con el derecho de los alumnos son de una gran generalidad, sin que sea posible deducir de ellos, como exigencia ineludible de garantía de la calidad de la enseñanza, la del rechazo de la posibilidad de que un profesor de una cierta especialidad imparta la enseñanza de una asignatura afín a ella, a falta de profesor de dicha especialidad en el centro.

En términos teóricos puede entenderse que la mayor garantía de la calidad de la enseñanza se consigue sobre la base de la cobertura de cada asignatura y curso por profesor de la especialidad a que aquélla corresponda. Mas no es del mismo modo evidente que la garantía de calidad de la enseñanza deba llevarse hasta ese extremo, cuando, en definitiva, la impartición de aquélla depende de la disponibilidad de medios humanos limitados.

Tratándose de un problema de organización de medios para la obtención de un fin, no puede darse por sentado que la garantía de lo óptimo respecto de éste, sea el único criterio a tener en cuenta, hasta el punto de prescindir de las limitaciones de los medios con los que se cuenta.

El problema de las asignaturas afines ha sido una vieja cuestión, sobre la que este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones, pudiéndose citar al respecto una evolución desde el rechazo de la posibilidad de imponer al profesor la impartición de la docencia de asignaturas afines a la de su especialidad en las sentencias de 20 de febrero de 1959 y 1 de junio de 1983, hasta la aceptación de la misma, en las más recientes sentencias de esta Sala y Sección de 16 de mayo de 1995, 24 de abril de 1996 y 28 de mayo de 1996, si bien el marco de estas tres últimas sentencias es distinto al de las dos primeras.

En todo caso, frente a una acrítica traslación al caso actual de la doctrina de la sentencia de primera cita, la de 20 de febrero de 1959, debe observarse que en el caso de ésta la impartición de la enseñanza de asignaturas afines se establecía con carácter obligatorio, pues así lo disponía la Orden impugnada en el proceso (la Orden del Ministerio de Educación Nacional de 27 de marzo de 1958); mientras que en la Orden impugnada en el actual proceso, según se dejó sentado antes, no se establece la obligación de impartir asignaturas afines, sino que se concede al profesor facultativamente la posibilidad de hacerlo; y ello en un marco legal superior, inexistente en tiempos de la sentencia de 1959 (al menos no se alude en ella), conforme al cual en caso de jornada reducida se impone correlativamente la reducción de las retribuciones.

El mismo dato del carácter obligatorio para el profesor de la enseñanza de asignaturas afines se da en el caso de la sentencia de 1 de junio de 1983, de ahí que tampoco podamos aceptarlo como precedente jurisprudencial válido.

La sentencia de 24 de abril de 1996, sin embargo, se refiere a una orden de contenido muy similar a la impugnada en este proceso, proclamándose en ella su validez, lo que constituye un valioso precedente jurisprudencial.Finalmente, en las dos últimas sentencias citadas de 16 de mayo de 1995 y 28 de mayo de 1996 se refieren a la impugnación del R.D. 1701/1991, que, al definir las especialidades de los distintos Cuerpos de Profesores, da lugar a un resultado similar al cuestionado en el actual proceso, de posible impartición de asignaturas afines a las de la titularidad del profesor, rechazando la crítica de los recurrentes que se mueve en el mismo orden de consideraciones que las de la sentencia ahora recurrida.

El hecho de que en la nueva normativa se consagren soluciones del mismo sentido que las del precepto de la Orden anulado en la sentencia apelada, y que hayamos aceptado la validez de dicha normativa, es exponente de la racionalidad del precepto anulado; por lo que, aun sin desconocer el dato del diferente contexto legal en que se insertan una y otra normativa, la última jurisprudencia ha de ser factor relevante para el enjuiciamiento de la Orden impugnada en este proceso.

Hemos de proclamar, en suma, que no apreciamos que el precepto anulado en la sentencia apelada entre en colisión con el derecho de los alumnos y con los preceptos en ella indicados, estimando convincente la tesis apelatoria del Abogado del Estado, cuyo recurso debemos estimar, revocando dicha sentencia, y por contra desestimando el recurso contencioso- administrativo que por ella se estimó.

No concurren circunstancias para una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.