STS 715/1999, 29 de Mayo de 1999

"Los procesados Luis Manuel y Luis Alberto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, desde Noviembre de 1.994 hasta Marzo de 1.995, como integrantes de una organización radicada en Holanda, que se dedicaba a la distribución de anfetaminas, introdujeron en nuestro país grandes cantidades de dicha sustancia psicotrópica que se distribuía habitualmente por la costa del Mediterráneo. Así Luis Manuel , que era uno de los principales enlaces de la organización en España, se encargaba no solo de la introducción de las sustancias estupefacientes sino también de buscar distribuidores de las mismas en nuestro país, a quienes vendía las sustancias estupefacientes introducidas desde Holanda.

Luis Alberto era transportista de las sustancias estupefacientes desde Holanda a España, habiendo realizado tal operación desde Noviembre/94 hasta que fué detenido, al menos en 5 ocasiones en cantidades que rondaban las 20.000 unidades salvo en el momento de su detención en el que se le ocuparon 16000 pastillas de anfetaminas y 5000 pastillas cuyo componente no era sustancia estupefaciente. Las sustancias estupefacientes las entregaba unas veces en LLoret de Mar y otras en Blanes, por esta acción Luis Alberto cobraba unas 376 pts. por cada pastilla, abonándosele dicha comisión unas veces en España y otras veces en Holanda, llegando a proporcionarle unas ganancias, durante el período del tiempo citado, de unos

3.000.000.- pts., teniendo alquilado a su nombre en Lloret de Mar dos apartamentos, uno en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , y otro en los apartamentos DIRECCION006 nº NUM001 , calle DIRECCION001 s/n.Luis Manuel , como forma de encubrir su verdadera actividad, alquiló un local a Juan Luis en Julio de

1.994, en la calle DIRECCION002 s/n local nº NUM002 ubicado en los bajos del Hotel DIRECCION007 de la población de Lloret de Mar, en el que puso una tienda de discos formando sociedad con otro ciudadano holandés a quien no se extiende la presente resolución, contra el que se sigue causa en ese país, y que participaba con Luis Manuel en la venta de las pastillas y que a efectos meramente descriptivos llamaremos Cornelio . También alquilaron a Juan Luis en marzo de ese mismo año un piso, sito en la calle DIRECCION003 nº NUM003 de la localidad citada, figurando como arrendataria Leticia , al parecer familiar de Cornelio , este último, Luis Alberto y Luis Pablo . Todos ellos colaboradores en la venta de las pastillas.

Con posterioridad Luis Manuel abrió con idéntica finalidad otra tienda de discos en la ciudad de Barcelona en la C/ DIRECCION004 nº NUM004 , después de cerrar la de Lloret de Mar, donde trabajaba el también procesado Franco .

Luis Manuel y Luis Alberto , cada uno de ellos en sus respectivas funciones dentro de la organización radicada en Holanda, contaban respectivamente con la colaboración para la difusión en nuestro país de la sustancia estupefaciente, de los procesados Franco y Luis Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Franco era una persona de la entera confianza de Luis Manuel viviendo este último hasta 3 o 4 días antes de su detención, durante el período de unos 3 meses en la casa de Franco , trabajando, Franco , además de otras ocupaciones, junto con su compañera Susana en la tienda de discos abierta en Barcelona por Luis Manuel , siendo Franco , quien entregó al también procesado, Arturo , la cantidad de 110.000.- pts., para que hiciera el viaje a Holanda una vez que Luis Manuel y éste último convinieron en Enero de 1.995, que Luis Manuel introduciría en España una gran cantidad de anfetaminas, que Arturo tendría que distribuir, viajando Arturo a Holanda por indicación de Luis Manuel que ya se encontraba en dicho país, para preparar dicha operación.

Luis Pablo era la persona que colaboraba con Luis Alberto en la distribución, habiendo estado juntos en la ciudad de Vigo en fecha 25.11.1994, en el denominado Hostal Norte, viviendo por esas fechas Luis Pablo a expensas del procesado Luis Alberto , que era quien le daba dinero y pagaba el alquiler de la vivienda sita en la DIRECCION003 nº NUM005 . Luis Pablo , sin otra ocupación conocida, fue detenido el día 9 de Marzo de 1.995, cuando se dirigía a la casa de Luis Alberto a fín de colaborar en la distribución de las anfetaminas y resto de pastillas, que este traería junto con el procesado Juan Ignacio . A tal fín para cerciorarse de la hora a la que llegaba Luis Alberto , del que sabía que se había ido a Holanda para recoger la sustancia estupefaciente, el día en que fueron detenidos llamó telefónicamente a casa de Luis Alberto diciéndole una ocupante de la vivienda a la hora que llegaría.

El procesado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por indicación y siguiendo las instrucciones de Cornelio acompañó en la introducción de 16000 pastillas de anfetaminas en España, el día 9 de Marzo de 1.995, a Luis Alberto , haciendo el viaje juntos desde Bruselas encargándose Carlos Antonio de llevar la bolsa que contenía las anfetaminas y que también contenían 5000 pastillas cuyo componente era cafeína y paracetamol, siendo plenamente conocedor de la mercancía que transportaba.

El procesado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales entró en contacto con Luis Manuel sobre el verano de 1.994 primeramente con motivo de la tienda de discos que Luis Manuel tenía, siendo en Enero de 1.995, cuando Luis Manuel le visitó en Valencia y le dijo que distribuyera en España las sustancias estupefacientes que le traería de Holanda, previo abono, de su precio por Arturo a Luis Manuel , pero que se las dejaría a buen precio, a unas 500 pts. unidad, para que Arturo ganara en la operación 1.000.000.- pts., siendo el nº de pastillas de anfetaminas entre 10.000 y 15.000, debiendo tener Arturo buscados los distribuidores en España, cosa que así hizo con un tal Joaquín en Pamplona. A tal fín, para que las pastillas de anfetamina Luis Manuel las tuviera en su poder, le dejó encargado a Arturo que le vendiera un vehículo BMW con matrícula de Barcelona, que Luis Manuel le entregó, estableciéndose que vendería Arturo el vehículo por el precio de 3.000.000.- pts, cosa que éste no pudo hacer pues la documentación del vehículo no estaba en regla. No obstante no tener dicho dinero, Luis Manuel instó en Enero de 1.995 a Arturo para que fuera a Holanda, porque le quería enseñar 10 muestras de drogas de diseño que se iban a fabricar, a fín de que Arturo las viera y las enseñara a personas con las que ya tuviera contacto. Como Arturo no tenía dinero, el viaje se le abonó el procesado Franco , como anteriormente se ha señalado. Una vez en Holanda Luis Manuel no entregó a Arturo ninguna muestra, volviendo éste último a España, sin que conste que trajera mercancía alguna.

Sobre las 9'15 horas del día 14-12.1994 fue detenido, en la localidad de Pineda de Mar, el procesado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, después de haber arrojado una bolsa, quecontenía 750 pastillas de "éxtasis", al advertir que en las inmediaciones de su vehículo se encontraba la policía de dicha localidad junto a los acompañantes de dicho procesado. Las pastillas procedían de los envíos distribuídos por Luis Manuel , con el cual coincidió varias veces en el domicilio de Lina y Joaquín , quienes le hicieron el encargo de ir a recoger la bolsa conteniendo las 750 pastillas de "éxtasis" indicándole asimismo la persona a la que debía ser entregado. Por realizar dicho cometido Octavio recibió la cantidad de 35 pastillas de "éxtasis" que le fueron ocupadas. Asímismo al lado del vehículo se ocuparon por la Policía Municipal de la localidad de Pineda de Mar un carrete de fotografía conteniendo 31 pastillas de "éxtasis". En el exámen realizado en el Instituto Nacional de Toxicología las pastillas referidas, resultaron contener metilendioxietanfetamina (MDEA).

En el momento de ser detenido al procesado Luis Alberto le fueron ocupadas entre sus pertenencias 2 pastillas de anfetaminas. En el registro efectuado en la vivienda que tenía alquilada en Lloret de Mar, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , se le ocuparon un inhalador y 2 tubos con restos de cocaína, una balanza electrónica de precisión, con restos de cafeína, cocaína y heroína, 1 comprimido de MDMA, 347 comprimidos de feniletilamina. En la vivienda, que tenía alquilada en la misma localidad, apartamentos DIRECCION006 nº NUM001 , C/ DIRECCION001 s/n, varios comprimidos de feniletilamina. En la vivienda ocupada por Luis Pablo se ocuparon un ticket de autobús para el trayecto de Sittard Aeropuerto de Shipoll Amsterdam, un ticket de avión de la compañía IBERIA trayecto Barcelona-Amsterdam ida y vuelta de fecha 12-2-1.995, tres ingresos de VISA a nombre de D. Luis Manuel de fechas 28-03-1994, 28-04-1994 y 28-06-1994, y dos bolsas de plástico de color azul y otra transparente vacía, así como 1 comprimido de MDMA y 2 comprimidos de feniletilamina.

Al procesado Franco , se le encontraron en su domicilio de Barcelona, DIRECCION005 nº NUM006 , principal 2º, 122.000 pts. y en el momento de su detención la cantidad de 74.000.- pts.

Han sido intervenidos dos vehículos un BMW matrícula Q-....-EY y un OPEL ASTRA matrícula D-....-AT , que Franco manifiesta ser de su propiedad, así como un vehículo MERCEDES matrícula QIP

....-Q propiedad de Arturo y una motocicleta marca SUZUKI, matrícula D-....-DQ propiedad al parecer de Luis Manuel .

La bolsa que portaba en el momento de su detención Carlos Antonio , acompañado de Luis Alberto , contenía 21 paquetes en cuyo interior se encontraron 5000 comprimidos blancos, que arrojaron un peso bruto de 1505 grs. sustancia no estupefaciente cuyo componente era quinina, cafeína y paracetamol y

16.000 comprimidos blancos de anfetamina que arrojaron un peso bruto de 3229 grs".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S : que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

   Luis Manuel , como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a una organización cuya finalidad es difundir tales circunstancias, en concurso ideal con un delito continuado de contrabando sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años y 1 día de reclusión menor y multa de 100.000.001 pts.

   A Luis Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública , referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a una organización cuya finalidad es difundir tales sustancias, en concurso ideal con un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito contra la salud pública de 10 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100.000.001.- pts. y por el delito de contrabando de 1 año de prisión menor y multa de 16.000.000.- pts.

   A Juan Ignacio y Luis Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referidos a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenecientes a una organización cuya finalidad es difundir tales sustancias, en concurso ideal con un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, por el delito contra la salud pública de 9 años de prisión mayor y multa de 100.000.001.- pts. y por el delito de contrabando de 1 año de prisión menor y multa de 16.000.000.- pts.

   A Franco y Arturo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia perteneciendo a una organización cuya finalidad es difundir tales sustancias, en concurso ideal con un delito de contrabando, sinla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ambos delitos en grado de tentativa, a la pena, a cada acusado, por el delito contra la salud pública de 5 años de prisión menor y

   50.000.001.- pts. de multa, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y por el delito de contrabando de 1 mes y un dia de arresto mayor y multa de 100.000 pts., con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   A Octavio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100.000.001.- pts.

   Se acuerda el comiso y destrucción de todas las sustancias estupefacientes intervenidas, así como instrumentos y útiles a los que se hace referencia en el Hecho Probado sexto. En cuanto a los vehículos intervenidos en la causa, y el dinero ocupado a Franco , si bien no se declara su comiso quedaran afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento.

   Las penas de prisión mayor y prisión menor llevan aparejadas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público.

   Los condenados deberán abonar por partes proporcionales las costas procesales causadas.

   Deberán abonárseles a los condenados el tiempo de prisión preventiva en la causa. Al notificarse esta sentencia, hágase saber a las partes los recursos procedentes contra la misma.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los procesados Luis Pablo , Arturo , Franco , Octavio y Luis Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Luis Pablo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a), números 3 y 6 del Código Penal.

De forma subsidiaria, para el caso de no apreciarse los motivos expuestos con anterioridad, recurso de casación por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con los artículos 344, 344 bis a) 3 y 6, y artículos 3 y 51 del Código Penal.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 344, 344 bis a), 3 y 6, en relación con los artículos 3 y 52 todos ellos del Código Penal.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 2 y siguientes de la Ley de Contrabando.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con los artículos 2 y siguientes de la Ley de Contrabando y 3 y 52 del Código Penal.

Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de los artículos 3 y 52 del Código Penal, en relación con los artículos 2 y siguientes de la Ley de Contrabando.

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.La representación procesal de Arturo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley con base procesal en el nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicarse indebidamente la tentativa como forma de comisión y no aplicarse el desestimiento en la ejecución del delito contra la salud pública.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del Art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por no resolverse en la sentencia un punto de la defensa, que estima esencial, desestimiento voluntario.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio de Contrabando.

La representación procesal de Franco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, a saber, el artículo 24.2 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, y con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de Junio.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley con cauce en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 344, 344 bis a) nº 3 y 6 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 52 del mismo Código.

Por infracción de Ley con cauce en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 1º.1-4, 3-1º y 2º, y 2º 1 de la Ley Reguladora de los Delitos e Infracciones en materia de Contrabando, L.O. 7/82, de 13 de Julio.

La representación procesal de Octavio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

VIOLACION DE PRECEPTO CONSTITUCIONALES: Infracción por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, con base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 bis a) nº .... (sic) del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 9.10 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 9.9 del Código Penal.

La representación procesal de Luis Alberto , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 69 bis del Código Penal.

Por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.6.- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 28 de Abril de 1.999, con asistencia de la letrado recurrente Dª Nieves FERNANDEZ, solicita informen en primer lugar y ausentarse por tener otra Vista en la Audiencia Nacional; los letrados asistentes y el MINISTERIO FISCAL no se oponen a su petición. Mantuvo el recurso la letrado Dª Nieves FDEZ. PEREZ R., informando. Seguidamente se ausentó.

Mantuvo el recurso la letrado recurrente Dª Angeles LOPEZ ALVAREZ, por Arturo , informando.

Mantuvo el recurso la Letrado recurrente, Dª Lidia LAFARE FDEZ., por Franco , informando.

Mantuvo el recurso la Letrado Dª recurrente Dª María Paz HERRERA RODRIGUEZ, por Octavio , informando.

El MINISTERIO FISCAL, dió por reproducido en ese acto por vía de informe su escrito de fecha 21 de Julio de 1.998, obrante en el presente rollo, impugnando todos los motivos, excepto el 6º del recurso de Luis Pablo , 3º del recurso de Arturo , 4º del recurso de Franco que apoyó y el 2º del recurso de Luis Alberto que apoyó parcialmente.

De los tres motivos que se utilizan en el recurso el que se introduce en último lugar denuncia infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que no se puede, por la irregularidad de la realización del análisis de la sustancia aprehendida, considerar que la sustancia era gravemente dañosa para la salud, ni que fuera de notable importancia toda vez que no se precisó la proporción de pureza de anfetaminas en la sustancia ocupada.

La pretensión del motivo parece depasar el propio planteamiento del mismo que se limita a pretender que se admita un error de hecho, aunque, si hubiera existido en la forma que se alega, podría determinar resultados como los que se afirma pretender.

Pero no hay tales errores. Las pastillas que se ocuparon al recurrente fueron analizadas, primero en Marzo de 1.995, por el laboratorio de drogas de la Dirección Territorial en Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo encontrando anfetamina en 16.000 pastillas del total de 21.000 aprehendidas, y luego, se practicó un nuevo informe, a principios de Mayo del mismo año, por el Instituto Nacional de Toxicología en el que, enun total de 15.996 pastillas contenidas en veinte bolsas, se encontraron anfetaminas, mientras que en las restantes, que eran algo diferentes de aspecto, solo se encontró paracetamol en unas y cafeína en otras. Los autores de este último informe se ratificaron en sus conclusiones en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, siendo interrogados por el letrado defensor del actual recurrente. Tales conclusiones del dictámen fueron puntualmente recogidas en la narración fáctica de la sentencia recurrida, con lo cual se patentiza que el tribunal de instancia no incurrió en error que se pudiera acreditar mediante el contenido de los dictámenes, sino precisamente lo contrario.

Respecto a las otras cuestiones suscitadas en el motivo, que en realidad no tienen apoyo en el precepto alegado del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe sin embargo decir que en repetidas sentencias de esta Sala (26 de Abril y 22 de Julio de 1.993, 21 de Febrero de 1.994, 16 de Abril de 1.997 y 29 de Enero de 1.998) se ha afirmado que las anfetaminas causan grave daño a la salud, y en otras sentencias (entre ellas la de 2 de Junio de 1.995) se ha fijado en 200 el límite mínimo del número de dosis que se pueden considerar de notoria importancia, en el entendido de que cada dosis contenga entre 100 y 120 milígramos de sustancia psicotrópica. Es verdad que en la analítica que en este caso se ha realizado no se dice qué proporción de anfetaminas contenían las dosis analizadas, pero como el número de las que la contenían multiplica por ochenta el precitado mínimo, puede afirmarse sin error que contenía cada dosis una cantidad que por lo menos, sumada con todas las otras, excedía del mínimo de la cantidad que para la notoria gravedad se ha señalado.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo correlativo de este recurso, por infracción de Ley y con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación al caso del artículo 69 bis del precedente Código Penal.

Pero en el caso de este recurrente el tribunal de instancia, a pesar de afirmar en los hechos probadosque había transportado a España en cinco ocasiones cantidades de pastillas que rondaban las veinte mil, no le condena como autor de un delito continuado, como sí ha hecho para otro coimputado que no ha recurrido ( Luis Manuel ), sino tan solo por la tenencia de las anfetaminas que se encontraron en su posesión, por lo que carece de objeto la pretensión que se formula. Pero, aun cuando no se diga expresamente en este motivo, hay que entender que la voluntad impugnativa se extiende a la de la condena por un delito de contrabando por el que también fué sancionado este recurrente. Y es que, tras acuerdo del pleno de esta Sala al efecto y a partir de la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, ya no se considera que, cuando en el tráfico de drogas, se ha realizado una introducción subrepticia de las mismas en el territorio español, que, por otra parte ya es común con varios países europeos, entre ellos Holanda, no se comete, además del delito contra la salud pública, otro delito de contrabando, porque esa introducción constituye ocurrencia que está cubierta por la condena, notoriamente más elevada en el actual Código Penal que en el precedente, del solo delito contra la salud pública, aplicándose el artículo 8 del Código Penal para resolver lo que es un concurso de leyes y no, como anteriormente se estimaba, un concurso ideal de delitos, y razonándose, además, que la ilícita tenencia de la droga o sustancia psicotrópica es prácticamente incompatible con su declaración para el pago de derechos aduaneros.

Por lo tanto tan solo en el sentido de no proceder la condena del recurrente por un delito de contrabando ha de prosperar el motivo, que es rechazado en su finalidad de declarar indebidamente aplicado el artículo 69 bis del precedente Código Penal.

En el motivo situado en primer lugar en el recurso, por infracción de Ley y cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicación indebida del número 6º del artículo 344 bis a) del anterior Código. Dice el recurrente que no está probado que la actuación delictiva que se le atribuye fuera realizada por una organización ya que se realizó tan solo por tres individuos que se conocían entre sí.

Para entender que existe en el tráfico de drogas la agravante de realizarse por una organización, a la que se refería el número 6 del anterior artículo 344 bis a) y, ahora, el mismo número del artículo 369 del actual Código Penal, es preciso realizar una interpretación muy rigurosa de las circunstancias en que se ha desarrollado el hecho, de tal modo que se compruebe que existe un complejo asociativo dispuesto para la realización del tráfico, con distribución asignada de roles a cada participante, disposición de medios ad hoc y una vocación de continuidad, que se puede observar más nítidamente cuando la actividad se realiza a gran escala (sentencias de 4 de Febrero, 6 y 7 de Abril, 5 de Mayo, 1 de Julio y 16 de Octubre de 1.998). Y en el presente caso ha quedado bien establecida en la narración fáctica de la sentencia, la realización repetida, de actos de tráfico a lo largo de unos meses al menos, por varias personas que tenían asignados papeles distintos cada una, siendo algunos correos o transportistas como el recurrente, y otros encargados de recibir y distribuir en algunas partes de España las sustancias traídas desde Holanda y de la búsqueda de nuevos distribuidores en localidades distintas. Tal vez la organización no era formada por un grupo numeroso de personas, pero sí tiene todas las condiciones definidas en la jurisprudencia de la formación constituída por varias personas con papeles asignados a cada una y con vocación de duración y continuidad en esas actividades.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Franco :

El motivo inicial de este recurso, por el cauce procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del precepto del artículo 24.2 de la Constitución garantizador del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que el tribunal que le condenó no contó con prueba suficiente de cargo para condenarle.

Como se ha dicho en numerosas ocasiones por esta Sala cuando, en vía de casación, se plantea infracción del derecho a la presunción de inocencia, sus funciones han de limitarse a comprobar: 1º) que el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio para poder afirmar, frente a la inicial presunción de ser inocente el acusado, la ocurrencia de hechos, que puedan más tarde tener encaje en un tipo penal, y que en la realización de tales hechos participó el acusado; 2º) que esas pruebas se han obtenido en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción entre las partes, y que las pruebas no se obtuvieron ni directa ni indirectamente, violando derechos o libertades fundamentales, lo que dejaría sin valor probatorio a tales pruebas; y 3º) que la valoración de las mismas se ha hecho por el tribunal con criterios de lógica y experiencia y expresando en la preceptiva motivación de la sentencia los razonamientos seguidos, sobre todo si, careciendo de prueba directa de los hechos, ha debido recurrir a realizar inferencias a partir de prueba indiciaria que ha de estar totalmente acreditada y tener unainequívoca correlación lógica con lo que se intenta probar indirectamente.

En este caso no se observa que el tribunal haya seguido tales exigencias. Los hechos que se estiman probados con respecto a este recurrente es que conocía al coinculpado Luis Manuel , con el que tenía bastante confianza para que viviera en su cada dos o tres meses seguidos y para el que trabajaba en un negocio de discos en Barcelona, habiendo adquirido de segunda mano un vehículo BMW, que usaba Luis Manuel y quiso éste último vender en Valencia como propio, y que entregó al coinculpado Arturo la cantidad de 110.000 pesetas con el que éste último pagó un viaje a Holanda. El recurrente no ha manifestado nunca estar al corriente ni haber participado en el tráfico a que Luis Manuel se dedicaba y los hechos que se han valorado como inculpatorios (conocer a Luis Manuel , trabajar en un negocio de discos para él, y que este viviera en su casa tres meses, y hubiera comprado un coche a su nombre para el mismo Luis Manuel y la entrega de dinero a Arturo sin que se diga conocía la finalidad de la entrega) no tienen un enlace lógico inequívoco con una participación por su parte en el tráfico de anfetaminas que Luis Manuel realizaba. En tales condiciones no podía el tribunal sentenciador afirmar la participación de este recurrente en el tráfico realizado por otros acusados.

El motivo ha de ser acogido, y su estimación hace innecesario la consideración de los otros motivos del recurso sobre ilicitud de un reconocimiento fotográfico (motivo segundo) e indebida aplicación al caso de los artículo 344, 344 bis a) 3º y 6º, 3 y 52 del precedente Código Penal.

Recurso de Luis Pablo :

Por quebrantamiento de forma se introduce uno de los nueve motivos que en este recurso se utilizan y es concretamente el noveno y último, en el que, con base en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que no se ha expresado con claridad en los fundamentos jurídicos de la sentencia nada sobre los grados de consumación de los hechos, ni la existencia de organización, ni sobre la figura del delito de contrabando que, ello no obstante, aparece sorprendentemente en el fallo.

La precedencia que en la sentencia se debe prestar a los motivos que apunten quebrantamiento de forma, antes que a los que denuncien infracción de Ley, obliga a tratar primero este motivo, aunque la formulación del mismo deja en evidencia inmediata la improcedencia de su acogimiento, porque patentiza la inaptitud de la vía utilizada para el fín que se propone. En efecto, el vicio procesal denunciado se describe en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 851.1º) como no expresión clara y terminante de los hechos que se declaren probados y la abundante jurisprudencia interpretativa de ese precepto ha repetido que el vicio que impida la comprensión se limita a la de los hechos de la sentencia, de tal modo que determine en ellos una laguna o vacio que impida, por estar relacionada con la calificación jurídica aplicable a los mismos e incida sobre elementos esenciales, la resolución del caso. La denuncia que se efectúa se refiere a aspectos jurídicamente valorativos que tienen su sede apropiada en los fundamentos jurídicos de la resolución, pero no en su base fáctica.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

El motivo con que se inician los que en el recurso se introducen denuncia, por la vía del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. Entiende el recurrente que no contó el tribunal que le condenó con prueba suficiente de cargo para decidir su condena.

Ha de recordarse lo dicho ya en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución respecto a los requisitos precisos para entender válidamente destruída la presunción de inocencia que inicialmente cubre a toda persona acusada de un delito. Y aplicándolos al caso de este recurrente tampoco parecen suficientes para probar su participación en el delito de tráfico de drogas en que han intervenido otros coimputados y así, los seleccionados en los razonamientos de la sentencia recurrida, todos los cuales habrá que calificar como indiciarios, ante la carencia de prueba directa de la posesión de droga por el recurrente o de un acto de intervención del mismo en el tráfico, se refieren a que Luis Pablo vivía en un piso que pagaba Luis Alberto y que este le daba dinero para comer, al hallazgo en la vivienda que ocupaba de dos bolsas de plástico azul idénticas a las que se encontraron a Luis Alberto y Carlos Antonio conteniendo anfetaminas, un billete de autobús para el aeropuerto de Schipholt, un billete del propio Luis Pablo , Barceona-Amsterdam-Barcelona de Febrero de 1.995, tres resguardos de ingresos por VISA a nombre de

D. Luis Manuel de fechas de marzo y Abril del año 1.994, saber cuando volvía de Holanda Luis Alberto y haberle encontrado en una ocasión anterior en Vigo. Ninguno de estas circunstancias, por sí solas, ni reunidas entre sí, permiten afirmar de manera inequívoca e indudable la participación de este recurrente en el tráfico de anfetaminas a que otros coinculpados ( Luis Alberto , Luis Manuel y Carlos Antonio ) sededicaban. Antes bien la descripción por su dueño de los sucesivos ocupantes de la vivienda en que estaba Luis Pablo cuando fué detenido, y entre los que se encontraban Luis Alberto y Luis Manuel , este como arrendatario un tiempo de dicha vivienda, anulaban la posibilidad de atribuir a este recurrente la posesión de bolsas de plástico iguales a las que se encontraron en posesión de Luis Alberto , y de documentos, anteriores en un año a la fecha del registro, de titularidad de Luis Manuel , inculpabilidad que más se acredita por el hecho de carecer de dinero y vivir a costa de otra persona, que no consta acreditado se la facilitara para que participara en traficar con drogas como remuneración en tal actividad.

El motivo ha de ser estimado, y esta estimación hace innecesaria la consideración de los restantes motivos del recurso.

Recurso de Arturo :

Se plantea en este recurso un motivo por quebrantamiento de forma, situado en segundo lugar entre los que en el recurso se articulan. Citando en su amparo el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que el tribunal de instancia no resolvió en la sentencia un punto fundamental: la existencia de desestimiento por parte del recurrente.

La quiebra formal que se alega en este caso es la conocida como incongruencia omisiva o sentencia corta y consiste en la falta de respuesta en ella de una cuestión jurídica, y no meramente fáctica, suscitada oportunamente y en forma por la parte que la alega (sentencias numerosas de esta Sala, entre ellas las de 23 de Enero, 24 de Febrero, 31 de Marzo, 4 y 14 de Abril y 30 de Julio de 1.998). Se advierte en este recurso que la cuestión del desestimiento del recurrente no fué planteada ni en su escrito de conclusiones provisionales ni, más tarde, pues elevó las anteriores a definitivas. Falta pues un requisito fundamental para poder afirmar una omisión de tratarse el tema por el juzgador: la formulación expresa de la cuestión jurídica que el recurrente dice que careció de respuesta.

El motivo ha de ser desestimado

El primer motivo de este recurso denuncia infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consistente en indebida inaplicación al caso del artículo 16 del nuevo Código Penal y no estimación por ello de haber desistido el recurrente de la comisión del delito contra la salud pública, estimándose en cambio que lo había cometido en grado de tentativa.

La figura jurídica que se recoge en el actual artículo 16, números 2 y 3 del Código Penal, es más amplia y comprensiva que el desestimiento, consiste en evitar la consumación del delito bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción de resultados y, en uno y otro caso, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido quien evitara la consumación si lo que ya hubiera realizado fuera constitutivo de otro delito o falta. Ante la no definición en el nuevo Código de lo que el desestimiento sea, hay que seguir aceptando las exigencias que la doctrina de esta Sala ha señalado de que sea absolutamente voluntario, espontáneo y sin concidicionamientos externos, ni pueda estimarse eficaz cuando la no prosecución en la comisión del delito se deba al surgimiento de mayores dificultades no superables para la realización del mismo o ante el temor de los agentes de ser descubiertos (sentencia de 9 de Junio de 1.992). La sentencia recurrida en el precedente caso afirma en los razonamientos jurídicos, con valor fáctico, que no ha existido indicio alguno del acusado Arturo de querer apartarse voluntariamente de la operación que no se llegó a materializar, sino que mostró en todo momento propósito de realizarla, con lo que falta incluso, en su caso, la manifestación de una voluntad contraria a delinquir, fueran cual fueran sus razones. Sin embargo el número 1 del mismo artículo 16 del Código de 1.973, exige para entender que existe tentativa que se comience la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, y en el caso aquí considerado no consta comenzara por el actual recurrente comenzara a realizar directamente una acción de tráfico de drogas o sustancias psicotrópicas concreta, sino solo tanteos sobre la forma de su realización mediante la venta de un vehículo para obtener dinero, venta que no se realizó, y sobre la determinación de la sustancia que sería objeto de tráfico, aunque sí consta en los hechos probados la firme decisión adoptada por él y por el coacusado LEK de llevarla a cabo. Sobre tal estructura fáctica encaja más apropiadamente la calificación de conspiración que se recoge en el número 1 del artículo 17 del vigente Código y, más concretamente, por exigencia del párrafo 3 del mismo artículo, en el 373 del mismo Código Penal, el cual, a efectos de pena, señala la procedencia de imponer pena inferior en uno o dos grados de la correspondiente a los delitos precedentes, es decir los comprendidos en el mismo capítulo III del título XVII del Libro II del mismo Código Penal, y que se corresponde con la señalada, en términos generales, en el artículo 52, último párrafo, del Código Penal vigente al ocurrir estos hechos, sobre los que procede también precisar que, si bien se determinó por los conspiradores que el tráfico de anfetaminas que proyectaban y decidieron realizar se referiría a una cantidad de 10.000 a 15.000 unidades o pastillas para que Arturopudiera ganar un millón de pesetas y, por lo tanto ha de ser aplicable la agravación de cantidad de notoria importancia en el tráfico decidido, no puede ser, en cambio, presumible en contra del reo que conocía actuar en el marco de una organización, porque en los hechos probados consta el acuerdo delictivo concertado solo con Luis Manuel .

El motivo en esta forma, ha de ser estimado.

El restante motivo de este recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley por aplicación indebida de la Ley de Represión del Contrabando, citando la jurisprudencia iniciada por esta Sala a finales de 1.997.

El motivo debe ser estimado, teniendo en cuenta para ello lo anteriormente expresado en estos fundamentos jurídicos sobre la no concurrencia de un delito de contrabando cuando, con ocasión de un ilícito y punible tráfico de drogas, se traspasaran barreras aduaneras sin abonar los derechos obvencionales correspondientes. Esta resolución es además aplicable, conforme expresa el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los condenados en este caso que, no habiendo recurrido contra la apreciación del delito de contrabando, se encontraran en similares circunstancias que este y el otro recurrente que sí se han opuesto en sus recursos a ser penados por tal delito.

Recurso de Octavio :

El primero de los motivos que se esgrimen en este recurso, con base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, apunta infracción del fundamental derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Recordando lo ya dicho en estos mismos fundamentos jurídicos sobre las funciones de esta Sala en caso de alegación de infracción del derecho a ser presumido inicialmente inocente todo acusado de la comisión de delito, hay que señalar en el caso de este recurrente, que el tribunal contó con prueba directa de su actividad y consistente en las declaraciones de dos policías municipales que le vieron desprenderse de la bolsa, ocupada seguidamente por los mismos policías, en cuyo interior se encontraron 750 pastillas de éxtasis, junto con otras 31 encontradas dentro de un carrete fotográfico junto a su vehículo. Tales testigos directos de los hechos han declarado en el juicio oral en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, siendo ambos interrogados por la defensa de este acusado, y, posteriormente valoradas esas declaraciones con toda lógica en los razonamientos de la sentencia de instancia esas declaraciones para estimar que el recurrente participaba en una acción de tráfico de éxtasis.

Los dos siguientes motivos de este recurso, ambos por infracción de Ley e introducidos al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian indebida aplicación al recurrente de los respectivos artículos 344 y 344 bis a) 3º del precedente Código Penal.

La narración fáctica que atañe a este recurrente describe una conducta de intermediación y colaboración al tráfico de una anfetamina (MDEA), vulgarmente conocida como éxtasis, cuyo consumo produce efectos nocivos graves y que, según jurisprudencia de esta Sala, ya antes citada, es considerada de notoria importancia cuando excede de doscientas dosis o pastillas, lo que en este caso se rebasaba muy ampliamente.

El motivo ha de ser desestimado.

También alegando infracción de Ley y citando en su apoyo el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articulan los dos últimos motivos del recurso, encaminados respectivamente a alegar indebida inaplicación al recurrente de las circunstancias atenuantes del número 10 del artículo 9 del Código Penal de 1.973, en relación con el artículo 8.1º, y del número 9, del mismo artículo 9, ambos del Código Penal de 1.973

Respecto a la primera de ellas que, antes del actual Código Penal se venía acogiendo en algunos como analógica a la del artículo 8.1º del precedente Código, la doctrina de esta Sala venía exigiendo que hubiera una afectación al menos leve de la consciencia o la voluntad del agente determinada por la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas o la necesidad de procurárselas (sentencia de 6 de Marzo de

1.998 con cita de otras anteriores). En el caso de este acusado, en los hechos probados que, en un motivo por infracción de Ley como el presente, hay que respetar, se dice que obtendría del transporte de las pastillas de éxtasis una remuneración consistente en 35 pastillas, pero no se afirma que esas pastillas fueran para su propio consumo y que estuviera afectado de alguna manera por el consumo de drogas o porla necesidad de procurárselas aunque el recurrente así lo diga frente al razonamiento del tribunal de instancia de que no ha habido prueba de su drogodependencia fuera de sus propias manifestaciones.

En cuanto a la otra atenuante de arrepentimiento que, aunque progresivamente despojada, en la evolución jurisprudencial, del requisito subjetivo de pesar y contricción en el agente, para privilegiar la realización, por cualquier motivación, de actos que contribuyan a los fines de la norma jurídica, no es tampoco aplicable en este caso porque la actitud colaboradora del descubrimiento de los hechos por parte de este acusado se adoptó tras saber que el procedimiento se seguía contra él y tras haber sido por ello detenido, careciendo así de una circunstancia imprescindible para apreciar la atenuante que se alega. Ni tampoco puede beneficiarse del nuevo artículo 376, que, para el caso de los arrepentidos, se ha introducido en el Código Penal de 1.995, porque no concurren dos de las tres exigencias que el reciente precepto establece como conjuntas, y que, en este caso son el abandono voluntario de las actividades delictivas y la presentación a las autoridades confesando los hechos, los que patentemente no se dieron en la conducta del recurrente.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Octavio , contra sentencia dictada el veinte de Noviembre de 1.997 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en causa por delito contra la salud pública seguida contra el recurrente y otros, con expresa condena a este recurrente en las costas de su recurso.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Luis Pablo , Arturo , Franco , y Luis Alberto contra la misma dicha sentencia de la mencionada Audiencia Nacional, acogiendo el segundo motivo, por infracción de Ley del recurso del primeramente citado, el primero, también por infracción de Ley, del recurso del citado en segundo lugar, el primero, por infracción de Ley, del mencionado en tercer lugar de los recurrentes y el primero, también por infracción de Ley, del citado en cuarto lugar.

Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de los autos que, en su día, remitieron.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3, y seguida ante la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra los acusados: 1º) Luis Pablo , hijo de Jose Pablo y Victoria , de 31 años de edad, natural de El Ferrol; 2º) Arturo , hijo de Héctor y Gabriela , de 46 años de edad, natural de Valencia; 3º) Octavio , hijo de Pedro Antonio y María Virtudes , de 32 años de edad, natural de Pineda de Mar; 4º) Franco , hijo de Gabriel y Pilar , de 33 años de edad, natural de Barcelona; 5º) Luis Manuel , hijo de Jose Manuel y Emilia , de 29 años de edad, nacido en Den Haag (Holanda); 6º) Juan Ignacio , hijo de Carlos y de Daniela , de 30 años edad, natural de Galeen (Holanda); 7º) y Luis Alberto , hijo de Juan María y María Inmaculada , de 33 años de edad, natural de S'Gravendeel (Holanda); en cuya causa por la mencionada Sala se dictó sentencia el veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace constar lo siguiente: