STS, 2 de Junio de 1994

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
Número de Recurso2921/1993
Fecha de Resolución 2 de Junio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Evaristo , Juan Pablo y Simón contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvía a estos tres últimos de los delitos de lesiones de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y se condenaba a Simón como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a este y a los otros acusados como autores de dos faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte recurrida el Excmo.Ayuntamiento de Madrid y estando los recurrentes Plácido , Ismael representados por la Procuradora FERNANDEZ SALAGRE.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 208/1.992 contra Evaristo , Juan Pablo , Simón y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 30 de junio de 1.993, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El día cinco de marzo 1.990 Gonzalo y Alfredo se hallaban por razones de trabajo en esta capital, procedentes de Guipuzcoa donde residen, y con motivo de la celebración del cumpleaños de Alfredo estuvieron cenando y tomando unas copas y a eso de las cinco de la madrugada del día seis, acudieron a un establecimiento de los que permanecen abiertos 24 horas denominado "Ex Loco", sito en la calle Clavel nº 4 de esta capital y una vez allí procedieron a coger unas cervezas y unas bolsas de patatas fritas y a consumirlas en el interior del local, lo que no está permitido en este tipo de establecimientos por lo que el vigilante jurado les requirió para que abonasen el género consumido y abandonaran el local, a lo que ellos se negaron alegando que en la calle hacía frio y que pagarían cuando les diese la gana, optando el vigilante, al ver el estado de agresividad en que se hallaban por no decirles nada más.

    Posteriormente, una clienta del establecimiento manifestó al Guarda de Seguridad que dichos Sres. la estaban molestando y metiéndose con ella, ante lo cual fueron requeridos de nuevo para que se comportaran debidamente, optando el vigilante ante la actitud de dichos Sres. por requerir el auxilio de una dotación policial que patrullaba por el lugar, compuesta por los Policías Municipales Simón y Juan Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes les pidieron la documentación y aquellos a su vez hicieron lo mismo respecto de los policías, que iban de uniforme y con su número de identificación en lugar visible, recabando los funcionarios el auxilio de otra dotación policial, acudiendo al establecimiento en su apoyo los también Policías Municipales Evaristo y Romeo ambos mayores de edad y sin antecedentespenales, quienes despúes de mantener con ellos una conversación más o menos tensa en algunos momentos y de unos 20 minutos de duración, llegaron a convencerles para que abonaran las consumiciones y abandonaran el local, haciéndolo tras ellos los cuatro funcionarios policiales.

    Una vez en la calle y sin motivo los cuatro policías municipales ya reseñados, comenzaron a golpear repetidamente a Alfredo y a Gonzalo golpeando más a Alfredo por ser el que mantuvo una actitud más agresiva en el interior del local y quien en circunstancias no determinadas cayó y se golpeó con una valla metálica de las allí existentes para señalizar unas obras que se estaban realizando en la calle y se causó una herida contusa en región parietal izquierda, abandonando seguidamente el lugar los Policías Municipales.

    A continuación Alfredo y Gonzalo , aquél con la cara ensangrentada debido a la herida causada en la cabeza vuelven a "Ex Loco" a pedir explicaciones, al derivar la actuación policial del incidente surgido en ese local, encontrándose con que el vigilante había procedido a cerrar la puerta de acceso, el cual ante la actitud agresiva de dichos señores que le estaban insultando y amenazando llamó por teléfono a la policía, personándose en el lugar apenas transcurridos unos cinco minutos de haberlo abandonado, la patrulla compuesto por Romeo y Evaristo , quienes habían recibido el comunicado por la emisora y al dirigirse a los acusados para que depusieran su actitud, aquellos hicieron caso omiso, golpeando Alfredo con el puño a Romeo , lo que motivó que éste hiciera uso de su defensa reglamentaria para repeler la agresión, personándose a continuación la otra dotación policial, interviniente también en el episodio inicial, compuesta por Simón y Juan Pablo quienes al igual que sus compañeros utilizaron sus defensas para reducir a Alfredo quien lanzaba patadas contra todos y a Gonzalo y lograr su detención.

    Posteriormente Evaristo se trasladó al hospital, a consecuencia de una herida sufrida en el transcurso de estos hechos en la mano y a su compañero de patrulla lo hace el solo en el vehículo policial a la casa de Penélope , trasladando otra dotación policial ajena a las dos intervinientes en estos hechos a Gonzalo a la Casa de Penélope , siendo conducido Alfredo en un vehículo no determinado R-18 o Nissan Vanette a dicho centro por Simón y Juan Pablo , sin que conste que durante el trayecto realizaran ningún tipo de violencia, y tras ser reconocido en la Casa de Penélope , y al ir a introducirse en el vehículo que le iba a trasladar a la Comisaría, fue golpeado en el costado por Simón causándole heridas consistentes en fracturas a nivel de 8,9 y 10 costillas sin neumotorax, fracturas que le fueron detectadas en el Hospital de San Carlos, a donde ordenó su traslado el Inspector de Guardia, prescribiéndosele como tratamiento reposo una serie de medicamentos y revisión posterior por el médico.

    Asimismo, como consecuencia de los dos incidentes previos, Alfredo resultó con varias heridas, además de la ya reseñada en la cabeza que requirió cinco puntos de sutura, entre ellos una contusión en región occipital, contusión con equimosis en región escapular izquierda y en la en la dorsal derecha, causadas estas últimas por la llamada defensa utilizada por los funcionarios policiales, heridas todas ellas, incluída la fractura de costillas que tardaron en curar veinte días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, necesitando una primera asistencia facultativa, salvo la fractura de costillas que necesitó revisión médica posterior. A causa de dichos incidentes, Gonzalo resultó con contusiones con equimosis en todo el dorso y costados, contusiones con eritemas en regiones supra calviculares, región mamaria y cara posterior del muslo derecho, producidas todas ellas por la llamada defensa, heridas que curaron a los siete días precisando una primera asistencia facultativa estando dos de ellos impedidos para sus ocupaciones habituales".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    _ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Evaristo , Juan Pablo , Romeo y Simón de los delitos de lesiones de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y condenamos a Simón a) como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio y profesión y oficio durante el tiempo de la condena y b) como autor de una falta de lesiones a la pena de VEINTE DIAS de arresto menor y a que indemnice a Alfredo en la cantidad de 147.500 pts y a Gonzalo en la cantidad de 17.500 pts, cantidades de las que responderá subsidiariamente el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, y a que abone una octava parte de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas y otras octava parte con inclusión en ésta y en dicha proporción de las de la acusación particular; y a Evaristo , Juan Pablo y Romeo , como autores penalmente responsables de dos faltas de lesiones, cada uno de ellos a la pena de VEINTE DIAS DE ARRESTO MENOR a cada uno de ellos, por cada una de las faltas y a que indemnicen cada uno de ellos en la cantidad de 17.500 pts a Gonzalo , respondiendo solidariamente junto con Simón del pago de dicha indemnización, debiendoindemnizar también en 17.500 pts cada uno de ellos a Alfredo , indemnización de cuyo pago responderán solidariamente los tres acusados, respondiendo subsidiariamente del pago de dichas indemnizacionesm, como responsable civil subsidiario el Excmo. Ayuntamiento de esta Capital.

    Asimismo los tres acusados reseñados deberán abonar cada uno de ellos los 2/8 partes de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un Juicio de Faltas.

    Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo que en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por el Ministerio Fiscal y la representación de los condenados Evaristo , Juan Pablo y Simón que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: Al amparo del Art. 849.1º de la L.E.Cr. se denuncia la infracción por indebida aplicación del Art. 421.1º del C.P. en relación con el 582.1 del mismo texto legal.

    La representación de los acusados, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

En defensa del condenado Simón . Al amparo del número segundo del art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

En defensa del condenado D. Simón . Al amparo del número primero del Art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida, el párrafo primero del Art. 520 del Código penal, así como también por inaplicación, la falta del Art. 582.1º.

TERCERO

En defensa de los condenados Evaristo y Juan Pablo , Al amparo del número primero del Art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se consideran probados, se infringe por inaplicación la eximente de legítima defensa (cuarta del art. 8º del vigente Código penal).

CUARTO

En defensa de Evaristo y Juan Pablo , al amparo del número primero del Art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos probados de la sentencia hoy recurrida, se infringe por inaplicación la eximente undécima del artículo octavo del vigente Código penal.

  1. - Instruída la parte recurrida y las partes recurrentes respectivamente de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando los autos vistos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 3o de mayo de 1.994, manteniéndolo el Ministerio Fiscal en apoyo de su escrito de formalización y solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. Impugna los cuatro motivos del recurso formulado por los procesados.

El letrado recurrente Pedro Fernández García informa en apoyo de su escrito de formalización.

Impugna el motivo único del Ministerio Fiscal.

El letrado recurrido Emilio Vindes por Romeo , se adhiere al recurso formalizado por los demás procesados e impugna el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de la lógica interna de los recursos deben comenzar a ser abordados por el motivo primero del interpuesto en nombre de los acusados, lo que se hace al amparo del nº 2º del art. 849

L.E.Cr., denunciando el error de hecho en la apreciación de la prueba deducido del informe del Médico Forense obrante al fº 4 del sumario, de fecha 18 de abril de 1.990, así como la historia clínica del Hospital Universitario de San Carlos de fecha de salida 6 de marzo de 1.990, obrantes a los folios 23 a 24 de lacausa, de los que infiere que el lesionado Alfredo no precisó más atención de sus heridas que la primera asistencia médica, sin que las medidas que la historia clínica reseña puedan entenderse, como la Sala hace, como tratamiento médico ulterior a aquella asistencia.

Falta en las pruebas invocadas la aptitud para servir de base a esta vía de recurso, tanto por su naturaleza de prueba pericial documentada, que no de prueba documental, cuanto por ser varios e incompleto el primero de ellos, que sigue un erróneo esquema impreso propio de la definición de las lesiones anteriores a la reforma del Código penal de 1.989, en que fija los dias en que estuvo incapacitado y tardó en curar la lesión, pero silencia si durante ellos precisó de alguna atención médica, ya de intervención directa, ya de prescripción farmacológica, mientras esto último lo recoge la historia clínica, por lo que los dictámenes no son coincidentes. Por ello el Tribunal tenía que optar al apreciar la prueba por compatibilizar ambos informes, dando como probado aquello que, en su libertad valorativa de la prueba pericial, considerase adecuado a la razón de ciencia expuesta y a lo expresado en el juicio oral por los peritos al ratificar tales informes, sin que la resultancia final contenga nada que no expusieren tales peritos, por lo que no resulta contradictoria con los informes citados que, al contrario, la confirman, en especial el dato de la revisión médica posterior indicada al prestarse a Alfredo la primera asistencia de su fractura de costillas, lo que consta del informe del fº 25 de la causa.

Sentado lo anterior, la discusión de si esa revisión médica, el uso de los fármacos indicados para la curación de la herida y el reposo impuesto para su más eficaz y pronta sanidad constituyen o no un tratamiento médico es una "cuestio iuris", de competencia exclusiva del juzgador, por imperativo constitucional del Art. 117.3 de la Carta Magna, ajena al "error facti" que es la materia propia de la vía aquí utilizada, sin perjuicio de que aquella en todo caso pueda ser discutida, como en efecto lo es, por otra vía de recurrir.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Los restantes motivos de ambos recursos, el del Ministerio Fiscal y el de los acusados, se formalizan todos ellos en sede procesal del Art. 849.1º L.E.Cr. que, como es sabido, obliga a atenerse y respetar el estricto contenido de los hechos probados. Y siendo estos complejos, con soluciones de continuidad entre unos y otros momentos del relato histórico y con diversa trascendencia jurídica de cada uno de tales momentos tanto en orden al elemento desencadenante como a las consecuencias jurídicas, se hace aconsejable que, al igual que lo hace la Sala "a quo", se fijen separadamente cada uno de los incidentes fácticos que el Hecho probado recoge y que quedan establecidos así:

  1. - El incidente inicial es provocado por la actitud incivil e irrespetuosa con las normas del establecimiento en que se encontraban y la dignidad de otros clientes, de los que en esta causa figuran como perjudicados, Gonzalo y Alfredo . Tal actitud y la falta de acatamiento de los requerimientos del guarda privado del establecimiento, obligó a éste a pedir auxilio policial, llegando dos dotaciones de Policía Municipal compuestas por los cuatro acusados y tras mantener éstos un diálogo tenso y dilatado -20 minutos señala el "factum" - lograron que aquellos abonaran lo consumido y abandonaran el local. Ya en la calle culminando el incidente, los agentes sin motivo "comenzaron a golpear repetidamente a Alfredo y a Gonzalo ". No consta del "factum" ni con que golpearon en esta fase de los hechos ni si hubo resultados concretos de tales golpes, salvo una contusión en región occipital a Alfredo la que, por exclusión, puede atribuirse a este incidente dada la redacción del penúltimo párrafo del Hecho probado y al ser todas las demás reseñadas resultados de golpes con las defensas que no se dice hayan sido usadas en esta fase de los hechos. Consta también que Alfredo "en circunstancias no determinadas cayó y se golpeó con una valla metálica de las allí existentes para señalizar unas obras que se estaban realizando y se causó una herida contusa en región parietal izquierda" que posteriormente "requirió cinco puntos de sutura".

  2. - Posteriormente, abandonado el lugar por la dotación policial, Alfredo y Gonzalo volvieron al local dicho y al encontrarlo cerrado adoptaron una actitud agresiva e insultante que obligó al vigilante jurado a pedir nuevo auxilio policial, acudiendo los mismos agentes acusados, llegando primero dos de ellos. Al dirigirse estos dos guardias a los acusados "para que depusieran su actitud, aquellos hicieron caso omiso, golpeando Alfredo con el puño a Romeo (uno de los agentes), lo que motivó que éste hiciera uso de su defensa reglamentaria para repeler su agresión, personándose a continuación la otra dotación policial... quienes al igual que sus compañeros utilizaron sus defensas para reducir a Alfredo quien lanzaba patadas contra todos, y a Romeo y lograr su detención". Consta que a Alfredo , aparte la lesión en la cabeza ya citada, le fueron causadas por las defensas contusión con equimosis en región escapular izquierda y en la dorsal derecha. Y a Romeo contusiones con equimosis en todo el dorso y costados, contusiones con eritemas en regiones supraclaviculares, región mamaria y cara posterior del muslo derecho, " producidas todas ellas por las llamadas defensas" . Todas estas heridas precisaron sólo de la primera asistenciamédica. Recibió también heridas uno de los agentes - Evaristo - que no se enjuician en esta causa.

  3. - Al regresar de la casa de Penélope a donde fueron conducidos los detenidos para ser atendidos y prestada tal atención, Alfredo , al ser introducido en el vehículo policial, "fue golpeado en el costado por Simón causándole heridas consistentes en fracturas a nivel de 8, 9 y 10 costillas sin neumotorax", "prescribiéndosele como tratamiento reposo, una serie de medicamentos y revisión posterior por el médico".

TERCERO

Sobre los anteriores hechos el Ministerio Fiscal postula en su recurso la infracción de ley cometida al dejar de aplicar el art. 421.1º en relación con el 582.1, ambos del Código penal, en cuanto considera que las lesiones causadas con las "defensas" de los guardias lo fueron utilizando un medio peligroso por lo que, independientemente de que necesitaran sólo la primera asistencia médica, les era aplicable el art. 421.1º C.P.

Plantéase aquí la "vexata quastio" de si es compatible la remisión al citado art. 421, que el art. 582 hace de las lesiones que no precisen ulterior tratamiento médico y sean causadas en las condiciones típicas de dicho art. 421, con la circunstancia de que, recogiendo este último precepto varios subtipos agravados de las lesiones del art. 420, que precisan para su existencia, además de una primera asistencia, un ulterior tratamiento médico o quirúrgico, al faltar estos últimos decae el subtracto típico sobre el que debe actuar la agravación y el art. 421 resulta inaplicable, conforme a los principios de legalidad y tipicidad. Por lo que aquella remisión del art. 582 se hace imposible, creándose así un vacio legal con impunidad para las lesiones que debieran ser castigadas como falta, que cuando son cometidas en las condiciones del art. 421 quedan excluídas, por las mismas razones de tipicidad y legalidad, del Art.582 (" salvo que se tratan de alguna de las lesiones del art. 421") y no podrían subsumirse en el precepto al que dicho art. 582 las remite, ante lo que, la otra alternativa propuesta es penar siempre las lesiones causadas con los supuestos típicos del Art. 421 con las penas de este precepto, necesiten o no para su curación un ulterior tratamiento médico o quirúrgico.

La cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala, no siempre en forma coincidente al pesar sobre el "thema decidendi" las circunstancias del caso y el mantenimiento de la proporcionalidad entre el castigo y el contenido reprochable del hecho concreto.

Ultimamente, en Reunión del Pleno de la Sala celebrada el 17 de mayo pasado, se acordó seguir una interpretación armonizadora de los arts. 420, 421 y 582 del Código penal en el sentido de que cuando el hecho sea, en principio, constitutivo de falta y se dieren los supuestos de los números 1º y 3º del art. 421 (en el segundo se considera que es imposible practicamente que las lesiones productoras de los resultados típicos no exijan tratamiento médico o quirúrgico) se aplicarán estos y, por tanto la pena para ellos establecida, "si bien es procedente examinar cuidadosamente si en uno y otro caso se dan las exigencias propias de la correspondencia entre el hecho y el resultado punitivo, en función del principio de proporcionalidad, pudiéndose por este camino llevar a cabo una cierta interpretación correctora restrictiva del precepto". En otros términos, procede examinar si se da en el caso concreto las circunstancias que satisfacen el fin de la norma de tutelar el bien jurídico de la integridad física contra actos que aumentan, por su mecanismo de producción, el riesgo de causación de lesiones graves, se hayan o no producido estos en la gravedad probable, aumentando con ello la antijuricidad objetiva de la acción, o que lleven un mayor contenido de reprochabilidad de la conducta del agente en atención a su finalidad de producir torturas a la víctima, valorando todo ello bajo el prisma del principio de proporcionalidad, de modo que se considere que, dadas las circunstancias del hecho concreto, el contenido de antijuricidad objetiva y de reprochabilidad de la conducta del agente hagan acreedora a tal conducta de la pena establecida en el art. 421, independientemente de la entidad de las lesiones en efecto causadas.

Sólo en los casos en que la desproporción entre el hecho y la pena sea notoria podría considerarse que la acción enjuiciada no se adecua al tipo del art. 421, ni satisface el fin de la norma encarnada en el mismo, dejando de aplicar tal precepto por razones de tipicidad y pasando a castigar el hecho conforme al art. 582 C.P.

La cuestión es si se hace precisa en el caso "sub indice" la valoración que acaba de reseñarse. Lo cierto es que el "factum" de la Sentencia sólo precisa el uso de las defensas policiales en el incidente reseñado bajo el apartado 2º, esto es, aquel en que tales instrumentos, que pudieran tacharse de peligrosos, hubieron de ser empleados para repeler la agresión de los lesionados y reducir su oposición a deponer su actitud y ser detenidos, extremo que queda fuera de la cuestión a debatir por las razones de su falta de antijuricidad, que se expondrán en el siguiente Fundamento jurídico.

Excluídas también las lesiones sufridas en el pecho por Alfredo , calificadas como delito del párrafo 1ºdel art. 420 y por las que se condena al acusado Simón y las recibidas en la cabeza al caerse contra una valla, también calificadas de delito pero que la Sentencia no atribuye a autor conocido, las únicas lesiones sobre las que podría jugar el motivo del recurso del Fiscal, son las genéricamente señaladas en el incidente primero, en que la conducta de los acusados es descrita como golpes, sin especificar con que tales golpes se infirieren y cuyo resultado se omite salvo en la concreta contusión en la región occipital también sufrida por Alfredo , apareciendo aludidas genéricamente junto con las del segundo incidente las de Gonzalo , pero especificando de dichos resultados que fueron causados todos ellos por las defensas, defensas cuyo uso sólo consta probado en el segundo de los incidentes, impune por lo que se dirá, con lo que y respecto a dichos golpes propinados en el primer incidente, ni puede entrarse a valorar la peligrosidad del medio, que se desconoce cual sea y la forma en que era utilizado, ni sus efectos en cuanto a Romeo se refiere, por lo que no sólo no resulta aplicable la remisión que el párrafo 1º del art. 582 C.P. hace el 421, al no darse como probada la concurrencia de los elementos típicos de su número 1º, alegada por el Fiscal, sino que incluso queda flotando la duda de si la falta cometida de lo que Romeo fue víctima fue la del párrafo primero de dicho artículo, tal como pena los hechos la Sentencia recurrida o unos maltratos previstos en el párrafo segundo de dicho artículo 582, que es lo que debe inferirse de la duda señalada, duda que ha de resolverse en favor de los reos optando, ante la acusación por delito postulada por el Ministerio Fiscal y la absolución pretendida por los recurridos, por aquella última calificación en cuanto a la falta de que fue víctima Gonzalo en el primer incidente reseñado en el párrafo tercero de los Hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El primer motivo del recurso, en sede procesal, como se dijo, del nº 1º del art. 849 denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 420, pfº 1º C.P. y la falta de aplicación del art. 582, pfº 1º del propio texto legal, en lo que hace a las lesiones por las que se condena al acusado Simón y que consistieron en la fractura de tres costillas a Alfredo , las que sólo precisaron la asistencia facultativa inicial, sin que la posterior revisión médica que de ellos se afirma constituya el tratamiento médico, por cuanto fueron actos del propio paciente y no una actividad médica tendente a su curación.

El concepto de tratamiento médico que exige el art. 420, como agregado a la primera asistencia, para que unas lesiones sean constitutivas de delito y no de falta, es un concepto normativo cuyo contenido ha de llenar el juzgador en su función de integración de las normas. En tal sentido debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia ("además", dice el precepto), tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico o, como dice la Sentencia de 6 de febrero de 1.993 "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si no es curable". Es indiferente que aquella actividad la realice directamente un médico, vigilando y estableciendo personalmente las pautas del tratamiento en el curso del periodo de sanidad de las lesiones, como que se encomiende su ejecución a un auxiliar sanitario (así, inyecciones por vía venosa o actividades de cambio de curas, vendajes, aplicación de desinfectantes o antinflamatorios, etc.) o se imponga al propio paciente (receta de medicinas, con una pauta de administración que ha de seguir el paciente, tratamientos tópicos con pomadas o líquidos o seguimiento de una conducta como guardar cama, reposo de un miembro, etc.). El último acto de control o comprobación del exito del tratamiento, no deja de ser una actitud médica complementaria de aquél y de la determinación de la conveniencia o necesidad de su continuación o interrupción por el logro de la sanidad.

El argumento de que el seguir la pauta curativa que el médico señale, no constituye un tratamiento cuando sea el propio enfermo el que se administre las medicinas u observe el reposo, es algo tan arbitrario como el hacer depender el carácter delictivo o no de las lesiones de la elección aleatoria de una medicación oral o a administrar por vía parenteral, que podría devenir, incluso, de la elección de una de las varias presentaciones en que puede ofrecerse un mismo fármaco. En cuanto la actividad o sistema curativo venga determinado por un facultativo como conducta a seguir tras la primera asistencia encaminada a lograr la sanidad nos encontramos ante un tratamiento de la lesión, impuesta por un médico y agregado como un "plus" a la primera asistencia, dándose así el elemento típico del art. 420 C.P. Solo los casos de medidas puramente preventivas caen fuera del concepto normativo de "tratamiento", pero fuera de ellas toda lesión que requiere una intervención activa de un sistema a seguir impuesto por un médico con fines curativos o una medida quirúrgica con igual fin constituye una lesión sometida a tratamiento médico o quirúrgico. Que es lo que ocurre con las lesiones de autos- fractura de costillas- que además de la primera asistencia de reducción y fijación de la fractura, exigieron para su curación, por prescripción médica, una conducta específica del paciente, el reposo y un sometimiento a una medicación o ingestión de fármacos varios y una última comprobación médica de la consolidación de tales fracturas, estableciendo la sanidad definitiva. Lo que, correctamente, califica la Sentencia recurrida de tratamiento médico, que obliga a subsumir tales lesiones en el art. 420, pfº 1º del Código penal. El motivo debe ser desestimado.QUINTO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso de los acusados Evaristo , Juan Pablo y Simón , plantean sendas cuestiones que han de ser resueltas conjuntamente en cuanto alegan la concurrencia de las circunstancias 4ª y 11ª del art. 8º en su conducta y referidas a los hechos del segundo incidente, en que se entiende que el comportamiento de los agentes al usar sus defensas contra los lesionados fue impuesto por la necesidad de defenderse de su actividad agresiva, pues Alfredo golpeó de entrada con el puño a Romeo y luego lanzó patadas contra todos actitud de la que participó también el otro detenido, agresiones por las que fueron juzgados y condenados dichos particulares como responsables de un delito de atentado como consta de la Sentencia aportada en el acto del juicio oral, así como también se hizo preciso el uso de las referidas defensas para reducir a los alborotadores y restablecer el orden por ellos previamente alterado, por lo que se dan los elementos integrantes tanto de la circunstancia eximente de legítima defensa, pues los agentes reaccionaron contra una agresión ilegítima, como de cumplimiento de un deber, pues los agentes se hallaban en el ejercicio de sus funciones y utilizaron sólo la fuerza necesaria y adecuada para poder cumplir las mismas, reduciendo y deteniendo a quienes alteraban el orden.

El cumplimiento del deber derivado del ejercicio de ciertas funciones públicas, en especial las de prevención, puede imponer la obligación de utilizar el poder coactivo que el Estado delega en los Agentes de la Autoridad, utilizando incluso el recurso a la fuerza cuando no existen otros mecanismos para cumplir el acto que la función impone. Recurso que no puede ser arbitrario o de libre decisión del agente, sino que se ha de producir bajo ciertas circunstancias que, junto al hecho básico de estar cumpliendo con un deber funcionarial, legitimen aquel uso, circunstancias que la doctrina de esta Sala encierra en las notas de necesidad y proporcionalidad . La necesidad puede venir impuesta por la creación de un riesgo para el agente proviniente de la conducta de la persona contra la que se emplea la fuerza (Sentencia de 22 de junio de 1.989) o de la resistencia de tal persona que obligue al agente a elegir entre una pasividad, que sería connivencia con la actitud ilícita del sujeto contra quien se actue o incumplimiento del deber de impedir su impunidad, o el ejercitar una fuerza razonable para conseguir el fin que el deber le impone. Esa necesidad se da desde luego en los casos de agresiones a los agentes de la autoridad, de los que estos hayan de defenderse, defensa que queda absorvida en sus efectos legitimadores por la propia y más amplia exclusión de la antijuricidad que el cumplimiento del deber representa. Fuerza raconable que ha de medirse en función de la proporcionalidad entre la clase y efectos del medio violento utilizado y la naturaleza del daño para el orden público o para la justicia, que al agente el deber impone evitar o poner fin. En otras palabras, la discrepancia excesiva entre la necesidad racionalmente considerada del empleo de la fuerza para controlar el caso específico (" necesidad en abstracto ") y el real uso de la fuerza en el caso concreto que resulte innecesaria o rebase los términos de aquella necesidad racional (" utilización concreta" ), es lo que hace bien desaparecer la eximente, bien reducirla a una eximente incompleta (por todas, Sentencias de 4 de marzo de 1.993 y 24 de enero de 1.994 y las restantes en ellas citadas).

Aplicada la anterior doctrina al caso "sub iudice" resulta evidente tanto que en el primer incidente los agentes obraron plenamente fuera de la cobertura de la eximente, como que, por el contrario, estaban legitimados por aquella cuando hicieron uso de sus defensas en el segundo de tales incidentes:

  1. No existió amparo en el primer incidente, cuando tras aplacarse los ánimos y satisfacer el importe de sus consumiciones los dos alborotadores, al salir a la calle los agentes les golpearon sin motivo , como afirma el hecho probado, ya que tal falta de causa hace que no exista en tal momento la condición básica de la necesidad del recurso a la fuerza, ni en abstracto ni en concreto. Se trata pura y claramente de una actuación innecesaria para el cumplimiento de su función y aún abusiva, que sitúa a los agentes acusados fuera del Derecho y debe hacerlos responder de las consecuencias típicas de su conducta.

b).- Por el contrario, en el segundo incidente, al ser requerida de nuevo su actuación ante la disposición agresiva, amenazante e insultante de Alfredo y Gonzalo , los agentes requeridos volvieron a actuar dentro de su función de prevención del orden y cumpliendo un deber. Y la fuerza entonces utilizada venía impuesta en abstracto tanto por necesidades de repeler la agresión de aquellos sujetos con puñetazos y patadas, como "para reducir" a uno y otro. Y la necesidad medida en concreto fue también la racional, dadas las circunstancias del hecho y no excesiva, toda vez que el uso necesario de las defensas sólo produjo a los dos reducidos lesiones que precisaron una primera asistencia. No puede excluirse la aplicación de la eximente por el hecho de que los agentes perdieran con la ejecución del primer hecho - por el que fueron legalmente condenados como autores de sendas faltas de lesiones - su legitimidad al excederse y adoptar una conducta ajena a su función, por cuanto entre uno y otro hecho ha habido una solución de continuidad, todo había terminado y los acusados se habían marchado. Si regresaron fue porque de nuevo se requirió su intervención en su condición de agentes de la autoridad, esto es, para que ejercieran su función, ante la actividad de los dos lesionados, que se habían colocado fuera del Derecho con su actitud agresiva, amenazando e insultando al Guarda jurado del establecimiento, el que se había visto obligado inicialmente a llamar a la patrulla urbana y hubo de hacerlo de nuevo ante tal actitud. Por loque los acusados estaban obrando en el ejercicio de sus funciones, tenían el deber de restablecer el orden e impedir que continuaran las amenazas y los insultos y fueron recibidos en forma agresiva por los dos ciudadanos, frente a los que se hizo inevitable el uso de la fuerza, en la forma y circunstancias reseñadas, que no exceden de lo racional dadas las conciones del caso.

Los motivos deben ser estimados, si bien reduciendo su eficacia a las lesiones causadas en el incidente recogido con el nº 2º, en el Fundamento jurídico Segundo de esta resolución y extendiendo sus efectos, en virtud de lo prevenido en el Art.903 L.E.Cr., al condenado no recurrente Romeo .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY, interpuesto por la representación de los acusados, Evaristo , Juan Pablo y Simón contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de junio de 1.993, que les condenó junto a Romeo de los delitos de lesiones de que venían siendo acusados. Igualmente se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la citada Sentencia CASANDO y ANULANDO esta esta Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, con el número 208/1.992 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Capital por delito de lesiones contra Evaristo , nacido el 14 de noviembre de 1.944, hijo de Rodolfo y de Alicia , natural de S.Martín de Montalván (Toledo) sin antecedentes penales, Juan Pablo , nacido el 30 de noviembre de 1.960, natural y vecino de Madrid, hijo de José y Lucía , en libertad provisional por esta causa, Simón nacido el 27 de agosto de 1.958, natural y vecino de Madrid, hijo de Gaspar y María Milagros , sin antecedentes penales y Romeo , nacido el 19 de febrero de 1.957 natural de Madrid vecino de Alcobendas, hijo de Benedicto y Estíbaliz , sin antecedentes penales y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de junio de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen los de la Sentencia casada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen el PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la Sentencia recurrida, agregando a dicho TERCERO el siguiente párrafo: "En este incidente no consta que los golpes dados a Gonzalo le hubieren causado lesión y sí que los propinados conjuntamente por los acusados a Alfredo le produjeron una contusión en región occipital, que no precisó más atención médica que la primera asistencia. Por lo que tales hechos son constitutivos de una falta de maltratos del Art. 582, pfº 2º C.P. los golpes a Gonzalo y otra de lesiones del pfº 1º del propio precepto la lesión sufrida por Alfredo " CUARTO.- Se reproduce como tal el Fundamento Jurídico TERCERO de nuestra Sentencia casacional, en lo que hace a las lesiones sufridas tras ser requerida por segunda vez la presencia de los agentes por el guardia de seguridad "Ex Loco" y con respecto a la acusación del Ministerio Fiscal de haberse producido sendos delitos de lesiones del Art. 421.1º del C.P. por remisión del Art. 582, pfº 1º del mismo texto punitivo.

QUINTO y

SEXTO

Se aceptan los correlativos de la Sentencia recurrida.

SEPTIMO

Se reproduce el párrafo primero del Fundamento extendiéndose lo dicho en tal párrafo también a la falta de lesión causada a Alfredo , salvo en lo que hace a Simón por lo que luego se dice. Sesuprime el segundo párrafo del Fundamento septimo de la Sentencia casada y se mantiene y reproduce el

tercero en orden a la responsabilidad de Simón .

OCTAVO

No concurren otras circunstancias que la ya citada eximente 11ª del Art. 8º C.P. motivada en el Fundamento Quinto de nuestra Sentencia casacional, motivación que se dá aquí por reproducida en cuanto a las lesiones a las que tal Fundamento se refiere.

NOVENO

Se acepta el correlativo de la Sentencia casada con la sola modificación de reducir a

8.000 pts las 17.500 pts que se señala a cada uno de los acusados como indemnización a Gonzalo y a

10.000 pts las 17.500 pts impuestas a Evaristo , Juan Pablo y Romeo como indemnización de cada uno de ellos a Alfredo .

DECIMO y UNDECIMO.- Se aceptan los correlativos de la Sentencia casada.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Evaristo , Juan Pablo , Romeo y Simón de los delitos de lesiones de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y condenamos a Simón a) como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES Y UN DIA de prisiòn menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio, profesión y oficio durante el tiempo de la condena, y b) como autor de una falta de lesiones a la pena de DIEZ DIAS de arresto menor y a que indemnice a Alfredo en la cantidad de 147.500 pesetas y a Gonzalo en la cantidad de 8.000 pesetas, cantidades de las que responderá subsidiariamente el Excmo.

Ayuntamiento de Madrid y a que abone una octava parte de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas y otra octava parte con inclusión en ésta y en dicha proporción, de las de la acusación particular; y a Evaristo , Juan Pablo y Romeo , como autores penalmente responsables de dos faltas de lesiones ya definidas a cada uno de ellos a las penas de VEINTE DIAS de arresto menor, por la falta del nº 1º del Art. 582.1º C.P. sufrida por Alfredo y a DIEZ DIAS de igual pena por la falta de malos tratos del Art. 582.2º infringidos a Gonzalo y a que indemnicen cada uno de ellos en la cantidad de 8.000 pts a Gonzalo , respondiendo solidariamente junto con Simón del pago de dicha indemnización, debiendo indemnizar también en 10.000 pts cada uno de ellos a Alfredo , indemnización de cuyo pago responderán solidariamente los tres acusados, respondiendo subsidiariamente del pago de dichas indemnizaciones, como responsable civil subsidiario, el Excmo. Ayuntamiento de esta capital. Asimismo los tres acusados reseñados deberán abonar cada uno de ellos las 2/8 partes de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un Juicio de Faltas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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