STS 334/1997, 11 de Julio de 1997

A mediados del año 1989 el acusado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000 del Centro Penitenciario de esta Ciudad de Palma (cargo que ocupaba desde el año 1986) se hallaba profundamente preocupado por la escasa seguridad de la parte de entrada de la prisión que linda con la carretera de Sóller con obstáculos escasos para que persona o grupo terrorista pudiera atentar contra la vida de los funcionarios que trabajan en el Centro, algunos de los cuales tenían allí su vivienda, agudizado por el traslado durante dicho año de presos de la organización ETA a Palma, motivo por el cual entró en contacto con el también acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de una empresa autorizada por el Ministerio del Interior para efectuar instalaciones de Seguridad y especializada en dicha actividad para la colocación de diversas compuertas y dispositivos de seguridad, interesando a éste último las proposiciones del Sr. Juan Pablo y comenzando la "obra civil", soporte de las instalaciones, en el mes de Octubre de 1989 y la colocación de algunas puertas de seguridad en el mes de febrero de 1990, luego que el día 15 de enero de 1990 el Sr. Juan Pablo remitiera al Sr. Manuel carta (folio 408) en la que le emplazaba al inicio urgente de las obras comunicándole que serían rápidamente aprobadas por el Ministerio en vía de urgencia; y por tanto todo ello antes del comienzo del expediente de adjudicación por el Ministerio de Justicia, en el cual en fecha que no consta, pero anterior al día 22 de junio de 1.990 por la Arquitecto del citado Ministerio Dña. Carla se confeccionó un proyecto, parcialmente adjuntado a las actuaciones y por un valor de 25.094.266 pesetas, relativo a "Obras de seguridad en puerta principal y rastrillo con construcción de esclusas compuertas y controles" divididos en cinco capítulos: el I "Cerramiento de parte frontal" por un importe de 6.316.048 pesetas, el II "compuertas de Seguridad y Accionamientos" por 4.446.457 pesetas, el III "esclusa puerta principal" por 846.634 pesetas, el IV "acceso de talleres y cocina con puesta a punto de dobles esclusas" por 2.603.732 pesetas y el V "construcción de controles salas de visitas y almacenes por 4.615.360 pesetas, en total 18.828.231 pesetas que sumado al 13% de gastos generales (2.447.670 pts) y al 6% del Beneficio Industrial (1.129.694 pts) da un total decontrata por 22.405.595 pesetas, que incrementado en el tipo de IVA entonces vigente (12%) supone un total de presupuesto de 25.094.266 pesetas. El día 11 de julio de 1990 la Dirección General de Obras y Patrimonio del Ministerio de Justicia acordó iniciar expediente de contratación en forma de adjudicación directa conforme al art. 37.3 de la Ley de Contratos del Estado, por un importe máximo de 25.094.266 pesetas y la apertura de la fase de adjudicación con requerimiento de tres o más ofertas de empresa.

A los efectos de formalizar el expediente de adjudicación Juan Pablo facilitó al acusado Manuel los datos que debían hacer constar en el presupuesto que "Made Seguridad" debía presentar, respecto de los capítulos I, III,IV y V, indicándoles que debían buscar dos presupuestos de dos empresas que se dedicaran a dicha actividad, para lo cual empleados de "Made Seguridad" con el conocimiento del acusado Manuel consiguieron impresos en blanco con el anagrama de las empresas regentadas por D. Carlos Francisco y de "MOPLI Comunidad de Bienes" ambas entonces sin autorización del Ministerio del Interior para instalar aparatos de seguridad y redactado el texto por Juan Pablo , empleados de "Made Seguridad", con conocimiento de su DIRECCION000 , lo transcribieron tanto en las hojas con el anagrama de Made como en las otras dos empresas, y con una misma máquina de escribir electrónica (con memoria) o con un mismo ordenador con procesador de texto, repiten idénticamente los tres presupuestos sólo modificando los importes de cada partida y resultando que el presupuesto de Made asciende a 25.094.265 pts. el MPLI C.B. a 26.261.682 y el de D. Carlos Francisco a 26.055.899 pts siendo el primer presupuesto el único que va firmado y sellado.

El Sr. Manuel confeccionó personalmente los presupuestos relativos al Capítulo II ajustándose al proyecto antes referido. Entregado dicho documento a Juan Pablo como DIRECCION000 del Centro Penitenciario los remite a Madrid con una memoria y en oficio, que lleva fecha de de Octubre de 1991 y dirige al Ilmo. Sr.Subdirector General de Obras y Patrimonio del Ministerio de Justicia, hace constar "de conformidad con nuestra conversación telefónica elevo a V.I. presupuesto base (original y copia) de las obras en periodo de ejecución relativas a la seguridad de este Centro Penitenciario y que en su día se proyectaron con carácter de urgencia aconsejando la adjudicación de la obra a MADE por ser la más económica y ofrecer mejores garantías de ejecución". Asimismo acompañó documento en que Manuel (no así los otros dos licitadores) decía aceptar el pliego de condiciones de la obra y hallarse al corriente del pago de impuestos. Finalmente la obra resultó adjudicada por el Ministerio de Justicia a "Made Seguridad", formalizando contrato de adjudicación con fecha 13 de diciembre de 1990, señalándose un plazo de ejecución de tres meses (fecha terminación 13 de marzo de 1991), prestada el día 10 de diciembre de 1990 por el Sr. Manuel una fianza por importe de 1.003.771 pesetas (que no consta le haya sido devuelta hasta el momento), habiéndose certificado por la Arquitecto Carla , con fecha 31 de enero de 1991 (folio 24), la finalización de las obras -que en aquella fecha no constaban finalizadas sin que pueda concretarse el porcentaje que restaba por concluir, siendo éste apreciable- tras lo cual en fecha 9 de septiembre de 1991 el Jefe del Departamento de Planificación del Ministerio de Justicia propuso el pago por el Ministerio de Hacienda del precio de la licitación que recibió el día 8 de Octubre de 1991 el coacusado Sr. Manuel , quien se trasladó a la Delegación del Ministerio de Hacienda para percibir dicha suma acompañado del Sr. Juan Pablo .

El pacto inicial entre ambos coacusados, al dedicarse la empresa Made a equipamientos de seguridad sólo se refirió inicialmente a la obra que luego se concretó en el aludido capítulo II, pero el Sr. Juan Pablo consiguió mediante gestiones ante sus superiores jerárquicos en Madrid que el presupuesto abarcase otras obras, entre ellas diversas obras distintas de las propiamente de seguridad y en parte soporte de la anterior, (la denominada "obra civil"), ante lo cual el Sr. Manuel para no perder el dinero que había invertido ya en la parte de la obra de seguridad entonces iniciada, conseguir ser proveedor de un buen cliente como era el Centro Penitenciario y a la vez obtener un beneficio económico asintió a licitar por una parte de obra que no iba a efectuar ni dirigir, pactando verbalmente con el Sr, Juan Pablo que Made Seguridad efectuaría las obras del Capítulo II por importe de 5.926.327 pts (incluido gastos generales, beneficio industrial e I.V.A) cuyo importe percibiría íntegramente y que de las obras de los restantes capítulos se encargaría el Sr. Juan Pablo con internos del Centro Penitenciario, pero el Sr. Manuel en compensación recibiría el 13% de Gastos Generales, el 6% por cuenta de beneficio industrial y el 12% de

I.V.A. (dicho impuesto a título de mejor negocio) de los capítulos que no efectuaba (lo que ascendería a

4.786.254 pts) y la empresa del Sr. Manuel haría de simple "pantalla" ante el organismo autónomo Trabajos Penitenciarios.

La empresa Made Seguridad durante el período comprendido entre el último trimestre de 1989 y finales del año 1991 efectuó las obras del Capítulo II con personal de la empresa y aportando los materiales necesarios con la eventual dirección de empleados de Made a los internos sobre la parte de "obra civil" sobre la que se apoyan las compuertas, colaborando ocasionalmente el interno herrero Juan Francisco en su colocación. No constan defectos en la ejecución de las obras de dicho capítulo II.Los restantes capítulos de obra: I, III, IV y V fueron efectuados por diversos miembros del Equipo de Mantenimiento de albañilería, fontanería, carpintería y herrería, que aparte de la redención ordinaria de penas les corresponde una redención extraordinaria de un día de pena por cada día trabajando y a la vez perciben una cantidad mensual variable según su categoría (que entonces no era superior a 25.000 pts al mes) con cargo a los fondos del Organismo Autónomo "Trabajos Penitenciarios" quien asimismo abona sus cuotas de Seguridad Social, además del electricista contratado por el Centro Sr. Pedro Antonio (no interno). Las obras eran dirigidas, sin asesoramiento ni dirección técnica, por el propio DIRECCION000 Sr. Juan Pablo , quien cada día a pie de obra efectuaba las indicaciones y modificaciones que estimaba pertinentes, y que se compaginaban y alternaban con otras muchas obras efectuadas en otras partes del Centro Penitenciario, desconociendo los internos -cuyos nombres eran variables pues a menudo pasaban a situación de régimen abierto o libertad condicional- la adjudicación de obra a Made Seguridad ni a que concretas obras entre las muchas que se efectuaban en el Centro se referían, salvo una inconcreta promesa del Sr. Juan Pablo de una gratificación que iban a percibir que no especificó en su cuantía; y los materiales utilizados en su mayor parte, al igual que en las restantes obras coetáneas en el Centro, eran abonados con cargo al Capítulo II de obras de conservación y reparación de los presupuestos ordinarios del centro que recibía libramientos trimestrales del Ministerio de Justicia, y la mano de obra con cargo a las asignaciones presupuestarias mensuales de los Talleres de Mantenimiento.

En el año 1991 con anterioridad al mes de julio de 1991 el entonces DIRECCION001 Sr. Juan Antonio recibió y abonó diversas facturas de materiales servidos al Centro Penitenciario y no consta si por las presentes obras o por otras distintas, pero probablemente en su mayor parte incorporado a la obra adjudicada por una suma de 779.750 pts, con fondos procedentes de la "cuenta de peculio" del Centro ( dedicada especialmente a guardar dinero de los internos), que contabilizó en una partida que denominó "partidas pendientes de aplicación", salvo las facturas emitidas por Massanella S.A. la nº 96.506 de 15-6-90 por importe de 18.172 pts y la nº 77.610 de 15-9-90 por importe de 78.680 pts que no estaban contabilizadas. Todas las aludidas facturas fueron pagadas por el Centro Penitenciario mediante transferencia desde la Cuenta del Peculio de la Caja Postal a una cuenta corriente de los proveedores. En la aludida partida dependiente de aplicación se contienen 13 facturas, de las cuales 7 corresponden a "Hierros y Aceros de Mallorca" de fechas comprendidas entre 29-9-89 y 15-2-91, dos de "Mecaluz" de fecha 31-1-90 y 21-2-90, dos de "Isidro Cristalero" de 6-9-90 y 22-11-90 una de Diexco de 29-10-90 y una de "Dielectro".

Una vez percibidas las 25.094.265 pts por el coacusado Manuel , éste hizo suya la parte correspondiente al Capítulo II, partida de compuertas y mecanismos por importe de 5.291.283 pts (correspondiente a un importe de 4.446.457 pts más un 13% de gastos generales, un 6% de Beneficio Industrial y abonó las siguientes cantidades: a Juan Pablo con fecha 15 de Octubre de 1991, 4 millones de pesetas; con fecha 15 de noviembre de 1991 ingresó en la Caja Postal cuenta de Trabajos Penitenciarios 500.000 pts; el día 20 de noviembre de 1991 entregó por indicación del Sr. Juan Pablo a la entidad "Massanella Gres S.A" la suma de 1.722.250 pts en pago de diversas facturas por materiales suministrados al Centro Penitenciario para obras distintas a la ahora enjuiciada; el día 20 de diciembre de 1991 ingresó en la Caja Postal, Cuenta de Administración, 1.351.250 pts; y el día 1 de febrero de 1992 entregó a Juan Pablo un cheque por importe de 5.131.781 pts; y 67.322 pts fueron ingresadas en el Centro y destinadas a pago de Cotización de Seguridad Social. Las cantidades correspondientes a I.V.A. fueron ingresadas en el Ministerio de Hacienda en forma parcial en el último trimestre de 1991 y el resto en el segundo trimestre del año 1992 (con un incremento de un punto respecto de esta última) ya que dicho impuesto se había modificado de un 12% al 13% en el año 1992). El acusado Manuel hizo suya la suma correspondiente al 13% de gastos generales y 6% de Beneficio Industrial (1.869.639 y 862.907 pts en total), 2.742.537 pts, correspondientes a los Capítulos I, III, IV y V del presupuesto así como la suma de 1.608.973 pts cuyo destino no ha justificado.

El Sr. Manuel incorporó o entregó al Centro Penitenciario materiales no aludidos en el presupuesto como consolas de apertura de las puertas cuyo importe no consta.

Las 500.000 pts antes aludidas ingresadas en la Caja Postal el día 15 de noviembre de 1991 y en la Cuenta de Talleres de Mantenimiento se destinan a gratificaciones extraordinarias según distribución efectuada por el Sr. Juan Pablo entre los internos sin que pueda deducirse el criterio empleado, correspondiendo 106.000 pts a Vicente (interno albañil), 90.000 pts a Jorge (interno albañil), 120.000 pts a Bernardo (interno albañil), 52.000 pts a Carlos Antonio (interno ordenanza no integrado en Taller de Mantenimiento) y 47.000 pts a Lucas (interno ordenanza no integrado en Taller de Mantenimiento).

Con el ingreso de 1.351.250 pts el día 10 de diciembre de 1991 en la Cuenta de la Administración del Centro Penitenciario, que resultó bloqueada por el DIRECCION001 hasta el mes de Marzo de 1991, seefectuaron diversos pagos a trabajadores de las obras sin que tampoco conste el criterio empleado por el Sr. Juan Pablo para el reparto, lo que motivó quejas de casi todos los internos por agravios comparativos y se entregaron, como nóminas extraordinarias 50.000 pts a Jorge 300.000 pts a Bernardo 75.000 pts a Vicente 100.000 pts a Juan Francisco (interno herrero), 50.000 pts a Plácido (interno albañil), 150.000 a Federico (interno albañil) 50.000 pts a Adolfo (interno electricista) 100.000 pts a Carlos Ramón (interno herrero) y 100.000 pts al electricista contratado, Don. Pedro Antonio , quien no es interno. De los aludidos internos, Plácido consiguió el régimen abierto en Junio de 1990, Federico en el mes de Diciembre de 1990, Adolfo en enero de 1991 (si bien trabajó en los meses de marzo y abril de 1991) y a Carlos Ramón se le dió de baja por accidente en Octubre de 1.991. Los demás internos de los talleres trabajaron en los mismos durante todo el periodo de obras.

Los cheques al portador entregados por el acusado Manuel al Sr. Juan Pablo de 4.000.000 (15-10-1991) y de 5.131.781 pts (día 1-2-1992) fueron ingresados por este último en una cuenta corriente a nombre de su hija Elsa en el Banco Exterior de España nº 30.816-II de la cual fueron extraídos en cheques al portador firmados por la titular de la cuenta y que ésta entregó a su padre, siendo efectuados los reintegros íntegros del primer talón en cheques de 16, 24 y 31 de Octubre de 1991 y los del segundo talón íntegro en cheques de 7, 20 y 21 de febrero de 1.992.

El Sr. Juan Pablo con fecha 24-10-1991 ingresó 882.000 pts en la Cuenta del Peculio, compensando las facturas abonadas con cargo a dicha cuenta antes aludida así como 96.852 pts correspondientes a dos facturas de Massanella S.A. no contabilizadas: compensó una factura que al parecer el día 21 de diciembre de 1989 se abonó a Prebeton Baleares por persona que no consta; en fecha que no consta precisada de finales de 1991 abonó a "Vipsa Porreres" S.A. una factura de 37.800 pts y a "Isidro Cristalería" una factura de 9.527 pts; con fecha 22-10- 1991 abonó a "Azulejos Bauzá" una factura de 709.178 pts; en enero y marzo de 1992 cuatro facturas por importe de 1.083.820 pts a "Derivados del Marés S.A.; el día 18-2-1992 una factura de 387.026 pts a "Pintura Juni"; el día 24-02-92 una factura de 99.448 pts a la anterior empresa; el día 20 de febrero de 1992 tres facturas por un importe de 1.614.854 a "Azulejos Bauzá"; el día 20 de febrero de 1992, 939.268 pts a "Massanella S.A" por resto de factura; en los meses de febrero, abril y mayo de 1992 tres facturas de Inocencio por importe de 1.778.168 pts. Con respecto a la entidad "Isidro Cristalería S.A" el Sr. Juan Pablo ante las quejas de los titulares de la misma por la demora en el pago de una factura de 631.400 pts les comunicó que si querían cobrar inmediatamente deberían aceptar una rebaja, accediendo a ello la acreedora, entregando una factura por importe de 631.400 pts, cuando efectivamente pagó 505.120 pts. La entidad "Palert" efectuó dos entregas de material al Centro Penitenciario, una en el día 17-10-91 que dió lugar al albarán 14.426 y factura 289 de 30-1-92 por importe de 141.919 pts una vez conseguido un descuento de 22.263 pts y la otra el día 20-2-92 que dió lugar al albarán nº 18.895, y a su vez a la factura 378 de 20-2-92 de 118.771 pts una vez conseguido un descuento de 17.483 pts; por lo que en total abonó 268.620 pts; consiguiendo el Sr. Juan Pablo o persona bajo su dirección una nueva factura con nº 378 bis que a su vez refundía las dos anteriores incluyendo las comisiones, por un importe de 305.603 pts; presentando el Sr. Juan Pablo justificación con las dos facturas cuando en realidad no había pagado 566.293 pts sino 260.690 pts.

El acusado Sr. Juan Pablo contactó con todos los aludidos proveedores, habituales del Centro Penitenciario y solicitó refundiciones de factura y en ocasiones que obrasen a nombre de "Made Seguridad". Dichas facturas ascienden a una suma pagada de 8.446.888 pts restando una suma de 684.893 pts como cantidad cuyo destino el Sr. Juan Pablo no ha justificado (incluidos los dos descuentos). Los aludidos ingresos no se efectuaron por el medio habitual en los restantes suministros, que era el de transferencia bancaria.

Los materiales aludidos en las facturas no fueron empleados en su mayor parte en las obras objeto de enjuiciamiento; sino en otras obras efectuadas en el Centro Penitenciario.

De todo el conjunto de dichas facturas han resultado pagadas dos veces cuatro facturas por importe total de 292.828 pts a "Masanella S.A." así la factura 77.610 de 78.680 de 15-9-90 fue pagada por transferencia al Centro Penitenciario de 3-11-90 y nuevamente pagada el 20-11-91; la factura 1.268 de 15-3-91 de 94.259 pts fue abonada tanto en la liquidación de 20-11-91 como en la nueva liquidación de 20-2-92; y en facturas números 31.350 y 1.432 de 30-3-91 de 71.040 y 48.849 pts respectivamente fueron pagadas tanto en la liquidación de 20-11-91 y nuevamente abonados en la liquidación de 20-2-92-

El día 18 de febrero de 1992, despúes de que el día 13 de febrero de 1992 se entrevistara el Sr. Juan Pablo con el Inspector Sr. Carlos en el marco de las diligencias informativas incoadas, al llegar a su poder la cuenta de insuficiencias correspondiente al año 1991, que recoge las facturas pendientes por insuficiencia de presupuesto ordinario, separó de la misma factura por importe de 1.062.724 pts lo que fueadvertido por los funcionarios de Administración que guardaron fotocopias de las facturas.

De dichas facturas 14 corresponden a las entidades "Masanella S.A. Massanella Gres S.A" y dos a "Derivados del Marés S.A" y se hallan fechadas en el último trimestre del año 1991, excepto una factura de "Massanella S.A" por importe de 102.995 pts fechada el día 15-6-1991. Juan Pablo pagó 13 de las 14 facturas de Massanella el día 20 de febrero de 1.992. La restante, aludida de 102.995 no consta haya sido abonada. Las dos facturas de "Derivados del Marés S.A", fueron abonadas en fecha no determinada de Marzo de 1992. A excepción de la factura pendiente de 102.995 pts y una factura de "Derivados del Marés

S.A", las restantes 14 facturas fueron presentadas por la representación del Sr. Juan Pablo al Juzgado como justificación de pago de cantidades percibidas. La mayor parte de los materiales contenidos en tales facturas no fueron incorporados a las obras objeto de este procedimiento, sino a otras obras del Centro Penitenciario, siendo entregada la mayor parte de materiales cuando tales obras ya se habían concluido.

Por tanto de las sumas recibidas por Juan Pablo de parte de Made -9.131.781 pts- ha presentado facturas pagadas por importe de 8.446.888 pts restando sin justificar la suma de 684.893 pts (no computándose las rebajas obtenidas de "Cristalería Isidro" y de "Palert S.A"), cantidad que el acusado hizo suya.

Las obras han sido ejecutadas en su mayor parte y así el día 24 de febrero de 1992 sólo restaban por ejecutar del Capítulo I diversos remates que precisarían 32 horas de oficial de primera, 32 horas de oficial de 2ª y tres horas de electricista valoradas entonces en 105.376 pts y del Capítulo II falta de equipamiento, acabado de obra y limpieza, lo que supone un porcentaje del 0,042% del total presupuesto.

El día 31-10-91 el DIRECCION001 accidental del Centro Penitenciario D. Andrés remitió al Inspector Coordinador de Instituciones Penitenciarias escrito en el que ponía de relieve la irregularidad que a su juicio suponían los ingresos de 882.998,. y 96.852 pts efectuados en la Cuenta de Administración, lo que motivó que en fecha 21 de noviembre de 1991 dicho Inspector D. Carlos propusiera la apertura de información reservada, que fue acordada el día 26-11-1991 por el Ilmo. DIRECCION000 General de la Administración Penitenciaria y que culminó tras la práctica de diversas investigaciones, con la iniciación de expediente disciplinario contra D. Juan Pablo el día 13 de marzo de 1.992.

El día 18 de noviembre de 1991 los entonces DIRECCION002 del Centro Penitenciario D. Oscar y D. Felix presentaron una denuncia ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en relación con las citadas obras que motivaron la incoación de las presentes actuaciones.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO

   En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

   1. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo en concepto de autor responsable de un delito de fraude del art. 403 del Código Penal; en relación con los artículos 528 y 529-7º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a una pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y SEIS AÑOS Y UN DIA de INHABILITACION ABSOLUTA, que INDEMNICE solidariamente con el coacusado a la Administración del Estado en la suma de 4.341.514 (cuatro millones trescientas cuarenta y una mil quinientas catorce) de pesetas, cantidad que devengará el interés legal a partir de la fecha de esta sentencia y al pago de 1/4 de las costas procesales. Reclámese al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

   2. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Manuel en concepto de responsable en concepto de autor de un delito de estafa del art. 528 y 529.7 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a una PENA DE SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, que INDEMNICE solidariamente con el coacusado a la Administración del Estado en la suma de 4.341.514 pts (cuatro millones trescientas cuarenta y una mil quinientas catorce), cantidad que devengará el interés legal correspondiente a partir de la fecha de esta sentencia y al pago de 1/4 de las costas procesales.

      Aprobar por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez Instructor declaró solvente parcial a Manuel con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

   3. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Pablo Y Manuel de los delitos de falsedad de los que han sido acusados en este procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a lo preceptuado en la Ley Orgánica del Poder Judicial.3.- Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y PRECEPTO CONSTITUCIONAL por Juan Pablo Y Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Manuel , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción de lo dispuesto en los números PRIMERO Y SEGUNDO del artículo 24 de la

C.Española, al haberse infringido el PRINCIPIO ACUSATORIO.

Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción de lo dispuesto en los números PRIMERO Y SEGUNDO del artículo 24 de la C.Española, al haberse infringido el PRINCIPIO ACUSATORIO.

Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.2º de la L.E.Criminal por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, no contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 528 del

C.Penal.

La representación de Juan Pablo basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 403 en relación con el art. 528 del C.Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado de los recursos interpuestos (así como cada recurrente de sus respectivos recursos), la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 5 de marzo de 1.997 manteniendo el recurso el letrado recurrente D.Juan Buadas por Manuel informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. y D.Juan Matos por Juan Pablo informan en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

Por el abogado del Estado se impugnan ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

En la sustanciación del presente recurso de casación se ha dado cumplimiento a los trámites procesales legalmente prevenidos con la excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.

La sentencia impugnada condena al recurrente Juan Pablo como autor de un delito de fraude del art. 403 del Código Penal 73 y al recurrente Manuel como autor de un delito de estafa. Frente a la misma se alzan los recursos de ambos condenados, fundado el primero de ellos en un único motivo por infracción de ley y el segundo en cuatro motivos, los dos primeros por infracción de preceptos constitucionales y los dos últimos por infracción de ley.

RECURSO DE Juan Pablo .

El único motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Juan Pablo , se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por supuesta infracción de ley, denunciando la violación por aplicación indebida del art. 403 en relación con el art. 528 del Código Penal. Concretamente estima la parte recurrente que no concurren en la conducta del condenado los elementos integradores del delito de estafa, objeto de la condena por remisión del art.403.Los hechos objeto de la condena consisten, sucintamente, en que el recurrente, DIRECCION000 de un establecimiento penitenciario, aprovechando la urgente necesidad de unas obras de seguridad impuestas por la reclusión en el Centro de presos condenados por actividades terroristas, consiguió convencer a los Servicios Centrales del Ministerio para la inclusión entre las obras adjudicadas a un contratista privado de su confianza, de determinadas labores, que, en realidad, fueron realizadas bajo su dirección por los propios internos del Centro con materiales en gran parte sufragados con cargo a las asignaciones presupuestarias ordinarias para la conservación y reparación de la Prisión. Posteriormente obtuvo del empresario adjudicatario la entrega de dos talones al portador, por importe total de 9.131.781 pts, correspondientes a la parte de la obra pagada por el Estado al adjudicatario y no realizada por éste, talones que el recurrente ingresó en una cuenta corriente particular, puesta a nombre de una hija suya, destinando parte de su importe al pago de diversas facturas de materiales y haciendo suyo el resto. El recurrente ocultó en todo momento a los Servicios Centrales del Ministerio el hecho de que parte de las obras adjudicadas, no habían sido realizadas por el adjudicatario sinó por los servicios de mantenimiento de la prisión, aprovechándose de su posición como DIRECCION000 del Centro y de la confianza que su cargo inspiraba a los Servicios Centrales, para inducirles a creer que las obras se habían efectuado tal y como estaban presupuestadas, provocando el pago de la cantidad íntegra objeto de la contrata, con la finalidad de percibir finalmente -a través del contratista- el importe de las obras que habían sido realizadas por los propios internos, beneficiándose con la diferencia de coste.

Con independencia de que los referidos hechos pudieran haber sido objeto de otra calificación diferente, más grave, es lo cierto que, al menos, integran el delito tipificado en el art. 403 del Código Penal 73 objeto de condena por la Audiencia. En efecto concurren en ellos todos los elementos del delito de estafa (ánimo de lucro, engaño bastante, error en el perjudicado, desplazamiento patrimonial, perjuicio), exigidos por el art. 528 del Código Penal 73, así como la condición de funcionario público y el abuso del cargo que exige el art. 403 del Código Penal 73 para la aplicación de este tipo agravado, hoy reproducido -con ligeras modificaciones- en el art. 435 del Nuevo Código Penal.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE Manuel .

La sentencia impugnada califica la conducta del contratista recurrente Sr. Manuel (Fto. Jurídico undécimo), como de autoría por cooperación necesaria del art. 14.3 del Código Penal 73 en el delito del art. 403 del mismo texto legal cometido por el otro acusado ( DIRECCION000 del Centro Penitenciario), sancionando finalmente a este recurrente como autor de un delito de estafa del art. 528 por no concurrir en el mismo la cualidad personal de funcionario público exigida por el delito especial tipificado en el citado art. 403. Frente a dicha condena se alza el presente recurso, articulado sobre la base de cuatro motivos, de los cuales analizaremos el interpuesto por infracción de ley (cuarto en el orden del recurrente), dado que su estimación vacía de contenido a los demás.

La cooperación necesaria es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales, a un delito doloso ajeno. La participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor. Tratándose de un delito de estafa la condena como cooperador necesario no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible en la maquinación engañosa ajena, sinó también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (ánimo de lucro, engaño bastante, desplazamiento patrimonial inducido por error y perjuicio), así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento. En consecuencia, la condena del recurrente no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación el otro condenado no habría podido consumar su estafa, sinó que también es necesaria la comprobación de la concurrencia del elemento subjetivo, es decir del conocimiento por parte del recurrente de que la colaboración solicitada por el DIRECCION000 del Centro Penitenciario -y prestada por el recurrente- no se dirigía exclusivamente a dar cobertura formal a unas obras realizadas previamente por razones de urgente necesidad (seguridad frente al terrorismo) con el fin de tramitar la correspondiente dotación presupuestaria (sin engaño ni perjuicio para la Administración), sinó que se integraba en un delito de estafa a la Administración Pública del que era autor el referido DIRECCION000 .

Pues bien, en el caso actual la concurrencia de dicho elemento subjetivo no se infiere racionalmente de los hechos declarados probados, por lo que el motivo debe ser estimado. En efecto consta acreditado que el recurrente Manuel , era "propietario de una empresa autorizada por el Ministerio del Interior paraefectuar instalaciones de seguridad y especializada en dicha actividad", cuando el DIRECCION000 del Centro Penitenciario de Palma de Mallorca le propuso la realización de determinadas obras de seguridad en el referido Centro Penitenciario, con la máxima urgencia dadas las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el Centro y el temor a algún atentado terrorista agudizado por el traslado de presos pertenecientes a la Organización Terrorista ETA. Por requerimiento expreso del DIRECCION000 de la Prisión (carta obrante al folio 408, según refieren los hechos declarados probados), el acusado comenzó la realización de las obras antes de que se tramitase la correspondiente contrata, despúes de que el Sr. DIRECCION000 le "emplazó para el inicio urgente de las obras, comunicándole que serían rápidamente aprobadas por el Ministerio por vía de urgencia" como se expresa en los hechos probados. Fué posteriormente el otro acusado - DIRECCION000 del Centro Penitenciario- quien "consiguió mediante gestiones ante sus superiores jerárquicos en Madrid que el presupuesto abarcase otras obras" y quien convenció al recurrente para que figurase como contratista de la totalidad de las obras presupuestadas, tanto de las que efectivamente había realizado e iba a realizar como de las que se habían efectuado por los servicios de mantenimiento de la propia Prisión, a lo que se prestó el recurrente "para no perder el dinero que había invertido ya en la parte de obra realizada, conseguir ser proveedor de un buen cliente como era el Centro Penitenciario y a la vez obtener un beneficio económico". El recurrente siguió en todo momento las instrucciones que le daba el Sr. DIRECCION000 de la Prisión a los efectos de preparar y suscribir la documentación necesaria para formalizar el expediente de adjudicación, conviniendo que percibiría únicamente el importe de las obras que efectivamente iba a realizar su empresa, (así como las partidas referentes a gastos generales, beneficio industrial e IVA del conjunto de la contrata), entregando el resto -correspondiente al importe de las otras obras -al DIRECCION000 de la Prisión o bien destinándolo al abono de las partidas que éste le indicase.

No consta, en consecuencia, ni puede inferirse racionalmente, que el ahora recurrente conociese que en la conducta del coacusado, condenado como autor directo y material de la estafa, concurriesen los elementos integradores del referido delito pues, de un lado, al actuar en todo momento el recurrente siguiendo las instrucciones de quien era el máximo representante de la Administración Penitenciaria en la localidad, no cabe presumir, en su contra, que conociese que éste actuaba engañando a los Servicios Centrales del Ministerio, siendo plausible pensar que el contratista privado prestase la colaboración solicitada en la creencia de que se trataba exclusivamente de un artificio burocrático para dotar de cobertura presupuestaria a unas obras que se habían realizado precipitadamente por urgentes razones de seguridad. De otro lado, desconociendo el recurrente el importe real de las obras realizadas por los servicios de mantenimiento de la prisión no puede inferirse que conociese que el DIRECCION000 del Centro Penitenciario, en perjuicio de la Administración, fuese a apropiarse de parte de las cantidades percibidas y no destinarlas en su totalidad a sufragar el importe de las obras realizadas bajo la dirección del mismo. El hecho de que el recurrente percibiese las partidas de gastos generales, beneficio industrial e IVA del conjunto de la contrata puede deberse a que, a efectos fiscales, figuraba como perceptor de la totalidad de la cantidad presupuestada para las obras, pero, con independencia de la opinión que en el plano ético o en el de la regularidad de la contratación administrativa pueda sustentarse, lo cierto es que de la sentencia impugnada lo único que se deduce es la concurrencia de una conducta que en el plano objetivo constituye efectivamente una necesaria colaboración con la actuación del autor material de la estafa pero en el plano subjetivo no permite deducir el conocimiento por el colaborador de la concurrencia de los elementos de engaño, error y perjuicio integradores del referido delito.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto por infracción de ley y dictar segunda sentencia absolviendo al recurrente Manuel .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por Juan Pablo por infracción de ley, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó como autor responsable de un delito de fraude, condenándole a las costas de este procedimiento.

Igualmente debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por Manuel , por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, contra

igual sentencia que le había condenado como responsable en concepto de autor lde un delito de estafa, declarando para este recurrente las costas de oficio, y CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, a los recurrentes, Ministerio Fiscaly Sr. Abogado del Estado (como parte recurrida), a los fines legales oportunos, con devolución a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, se tramitaron Diligencias Previas 2856/91, contra Juan Pablo , DNI nº NUM000 nacido el día 24 de enero de 1937, hijo de Germán y de Carmen , natural de Vimianzo (Coruña) vecino de Palma, sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional y contra Manuel DNI nº NUM001 , nacido el día 6 de agosto de 1943, hijo de Gaspar y de Lucía , natural de Madrid y vecino de Palma, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional, por esta causa, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sec.2ª), con fecha 29 de Junio de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente.

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia en lo que no se opongan a lo expresado en la fundamentación de nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra Sentencia casacional, no se aprecia la concurrencia en la conducta del acusado Manuel , del elemento subjetivo (conocimiento de la concurrencia de los requisitos de engaño, error y perjuicio) exigible para fundamentar la condena como colaborador necesario en un delito de estafa, procediendo en consecuencia su absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas referidas a este acusado.

III.