STS, 3 de Diciembre de 1993

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prev enida el día 23 de noviembre de 1993.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de l número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa y en concreto al no haberse consignado en los hechos probados o pronunciado la sentencia sobre la desobediencia a la entidad recurrente en que pudo incurrir el acusado Emilio , ya que según alega tal entidad, el citado acusado debía estar, desde el día 28 hasta el 31 de octubre de 1985 en un Congreso en Sevilla, para el que fue inscrito, y sin embargo se reunió con los otros tres procesados en Madrid el día 30 de ese mes.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva tenegativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídi ca formulada por las partes en sus calificaciones definitivas y nada de eso se aduce en el presente motivo. No puede pretenderse, con apoyo en este motivo, que el Tribunal sentenciador incluya en el relato histórico un dato tan intrascendente como es que el acusado debió asistir a una Asamblea de la Asociación Iberoamericana de Cámaras de Comercio organizada por la Junta de Andalucía y caso de que no hubiera podido asistir a alguna de sus jornadas, como parece evidenciar el hecho que hubiese viajado a Madrid, ello, en todo caso, resultaría irrelevante para justificar, al socaire de una posible desobediencia a la Dirección de la Caja de Almería, la ruptura de la relación de dependencia que ha abonado la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de esta entidad, extremo sobre el que se reflexionará al examinar el siguiente motivo.

Igualmente intrascendente aparece la mención que se hace en el motivo a una sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo en la que se hace referencia a su falta de asistencia a la asamblea antes citada y lo mismo sucede respecto a una frustrada operación a la que también se alude en el motivo. Este carece decontenido casacional y debe ser tesestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22 del código Penal.

La mayor o menor extensión de la responsabilidad civil subsidiaria estará en función del fundamento que se utilice para determinar los criterios en virtud de los cuales responden civilmente de un hecho delictivo personas o entidades extrañas a su realización, en caso de insolvencia del sujeto directamente responsable.

doctrina y jurisprudencia, en una primera orientación, encontró dicho fundamento, afirmando que el maestro, el amo, el jefe de cualquier establecimiento, deben conocer la capacidad de sus discípulos, dependientes o subordinados y no imponerles otra obligación, ni encargarles otro servicio de aquella o aquel que sepan y puedan desempeñ ar. Y en que los deberes que nacen de la convivencia social exigen la vigilancia de las personas o cosas que les están subordinadas. Ala culpa "in operando" del servidor o dependiente se sumaba la culpa "in eligendo" ó " sin viligando" del principal.

Sin embargo, en cuanto el artículo 22 descansa sobre supuestos marcadamente objetivos en los que la culpa se presume "iuris et de iure", la jurisprudencia de esta Sala se inclinó, desde hace años, por una configuración cada vez más objetiva, que encontró su fundamentación jurídica en el principio "cuius commoda eius incommoda": si el servicio se ejercita en beneficio de los amos, es lógico que también les afecten los perjuicios inherentes al mismo.

Más moderna es la concepción de la creación del resigo, que muy de acuerdo con los postulados sociales de nuestra época, impone a las empresas la asunción de los daños que para terceros supone su actividad.

Esta evolución, como se destaca en la sentencia de esta Sala 338/92, de 12 de marzo, ha sido realmente aperturista y progresiva en la interpretación del referido precepto con el ánimo loable de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables.

Esta interpretación cada vez más abierta y flexible del artículo 22 del Código Penal, ha permitido ensanchar el ámbito de las personas que no siendo responsable del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la acción punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados.

Así, respecto al alcance de la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 22 del CP se han hecho, por esta Sala, las siguientes declaraciones: a) no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto; b) no es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; c) basta con la existencia de una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo;

d) comprende los casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio de su principal, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas; e) la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, siendo indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria. (cfr. sentencias de 25 de enero y 18 de septiembre de 1991 y 12 de mayo de 1992) El artículo 22 del Código Penal exige que el responsable penal se encuentre en una situación de dependencia o servicio respecto del responsable civil subsidiario, con las matizaciones indicadas. Esa dependencia o servicio lo ha centrado esta Sala y la doctrina en términos tales que el agente "Comissio delictae" se encuentre potencialmente sometido a la posible intervención del responsable civil subsidiario como dueño de la situación, y de quien podrá recibir ordenes e instrucciones.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto objeto de este recurso, no puede cuestionarse la esencial cuestión de la dependencia o servicio, en los términos antes señalados, del Director de la Oficina del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería en Sevilla respecto a dicha entidad bancaria, máxime cuando en este caso, según el relato histórico de la sentencia de instancia, su participación se conducía, igualmente, en beneficio de la entidad para la que trabaja, en cuanto actuaba acuciado por la necesidad de regularizar el descubierto contable que había autorizado a otros acusados en una cuenta corriente abierta en la citada entidad bancaria. Si a ello añadimos que la operación se realizó en las propias oficinas de la mencionada Caja de Ahorros en Madrid y que parte del dinero obtenido se ingresó en la cuenta que estaba en descubierto, aparece correcto, y acorde con la doctrina que antes se ha dejado expresada, la declaración deresponsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente realizada en la sentencia impugnada. El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 106 del Código Penal. Se alega, en defensa del motivo, que debió fijarse la cuota de responsabilidad civil en que debía responder cada partícipe.

Es doctrina de esta Sala que cuando los diversos partícipes en el delito lo sean en el mismo grado, el señalamiento globalizado de la cuantía de la responsabilidad civil ha de entenderse por partes iguales, habida cuenta del criterio de solidaridad establecido para cada grupo de partícipes, a tenor de lo establecido en el artículo 107 del Código Penal (cfr. sentencia de 25 de junio de 1985), especialmente cuando el Tribunal de instancia no ha visto razones para que se distribuya en participaciones distintas a los acusados.

Es incuestionable que la responsabilidad civil del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería surge en defecto y en caso de que el responsable criminal resulte insolvente. Y como éste responde solidariamente con los demás acusados en su relaciones con los perjudicados acreedores, esta solidaridad igualmente alcanzará, en su caso, al responsable civil subsidiario (Cfr. entr eotras, las sentencias de esta Sala de 29 de marzo de 1949 y 24 de diciembre de 1964). Todo ello, sin perjuicio de que quede a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno, como dispone el párrafo tercero del artículo 107 del Código Penal. El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba y se designan como documentos que lo fundamentan una carta dirigida por el acusado Emilio al Director General del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería, obrante a los folios 120 a 123 y 14 a 14 del tomo segundo del sumario; la declaración prestada por el Jefe del Departamento de Inversiones del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería, obrante a los folios 130 a 132 y 24 a 26 del sumario; una escritura de poder otorgada por el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería a favor de Emilio de la que se pretende inferir que los poderes otorgados se refieren exclusivamente para Sevilla; declaraciones del acusado Emilio ; declaraciones del acusado Franco ; contrato de compra-venta entre SAFEPCONSA y la INMOBILIARIA VILLARGO S.A. en el que actuan en nombre y representación de la entidad vendedora los acusados Juan Alberto y Franco , y en nombre de la entidad compradora Luis , y en el que aparece que SAFEPCONSA vende a INMOBILIARIA VILLARGO S.A. un conjunto de parcelas por el precio de 130 millones de pesetas, alegándose que los vendedores declaran haber recibido de los compradores, antes de la fecha del contrato treinta millones de pesetas, mediante talones conformados y efectivo en metálico y se aduce que en tal operación no se puede mezclar al Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería; las letras de cambio en las que aparece como libradora la entidad vendedora SAFEPCONSA y como librada aceptante INMOBILIARIA VILLARGO S.A. y que forman parte del precio del contrato de compraventa; nueva declaración del acusado Emilio ; los folios consistentes en la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad SAFEPCONSA en la que aparecen como accionistas los procesados Juan Alberto y Franco y se alega que dichas acciones no han sido embargadas; se designa la escritura de compraventa de tres fincas que se dice pertenencer a SAFEPCONSA y que según el motivo, no han sido embargadas; declaración del abogado de SAFEPCONSA; diligencia de careo entre el acusado Emilio y los acusados Franco y Juan Alberto ; certificaciones de asientos en el Registro Mercantil de Madrid en el que aparece inscrita la sociedad INMOBILIARIA VILLARGO S.A. y no aparece en el índice la sociedad INTERCAJAS S.A.; el tomo tercero del sumario, sin comentarios; el tomo cuarto del sumario, sin comentarios; documentación remitida por el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería al Ilmo. Sr. Presidente d ela Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dándose por reproducidos varios de los folios y documentación que se acompaña al escrito de conclusiones del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería con las que se trata de justificar que el acusado Emilio debía participar los días 28 a 31 de octubre de 1985 en unas reuniones organizadas por la Junta de Andalucía, y en consecuencia, se afirma, que ha incurrido en un acto de desobediencia al trasladarse a Madrid; y por útlimo, designa el acta del juicio oral.

Las declaraciones y careos a las que se refiere el motivo, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales, que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones y sujetas, por consiguiente, a la valoración que de las mismas realice el Tribunal sentenciador. Los demás documentados reseñados en modo alguno justifican, sin contradicción, la ruptura del vinculo y dependencia del Director del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería con la entidad para la que trabaja; por el contrario, como se razona por el Ministerio Fiscal, más bien refuerzan dicho vinculo, siendo de reproducir las reflexiones aportadas para desestimar el segundo motivo. Este debe correr la misma suerte.RECURSO INTERPUESTO POR Emilio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de l número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba y para justificarlo se designan como documentos los siguientes: los que acreditan el ingreso de veintinueve millones de pesetas en la Caja de Ahorros de Almería; el cheque por importe de diez millones pagadero a Donato ; documento de fecha 31 de octubre de 1985 de la sucursal de la Caja de AHorros de Almería referente al abono a SAFEPCONSA de un millón quinientas mil pesetas; letras de cambio por importe de diez millones de pesetas libradas a cargo de INMOBILIARIA VILLARGO S.A. y documento que justifica por varias firmas, una de ellas de Donato , el recibo de un talón conformado nº NUM000 , por importe de diez millones de pesetas, y con todo ello pretende demostrar que no hubo engaño de ningún género por parte del acusado Sr. Emilio .

La prosperabilidad de la motivación en la que se aduce error con base documental precisa, además de que se trate de documentos adecuados a este fin, que evidencien error del Tribunal de instancia al establecer el relato histórico de la sentencia y que la equivocación que se pretende proclamar documentalmente no aparezca desvirtuada por otras pruebas.

El Tribunal de instancia, valorando las pruebas aportadas, presenciadas y escuchadas en el acto del juicio oral, alcanza la convicción de que el recurrente, junto con los otros acusados, ontan una operación de captación de de capitales y ofertan una suscripción de pagarés con un interés elevado que, al ir acompañado de unos extratipos, hacen la inversión más atrayente que las demás ofertas financieras existentes en el mercado, acudiendo los inversores perjudicados al reclamo, obteniendo de esta manera más de veintinueve millones de pesetas, que aplican al percibo de comisiones por parte de uno de los intervinientes, a cubrir un descubierto que seriamente comprometía la actividad profesional de otro y a la disposición de liquidez para los restantes, con total marginación del fin específico de la operación. Ello, a juicio del Tribunal de instancia, supone, fuera de toda duda, la existencia de engaño bastante y adecuado para inducir a error a los sujetos pasivos y generar el desplazamiento patrimonial. Tal razonamiento en modo alguno puede considerarse arbitrario o contrario de las reglas de la lógica y la experiencia.

Ciertamente, ha existido un engaño, acompañado de una puesta en escena eficaz y suficiente, que ha inducido a error a los inversionistas perjudicados y que les determinó a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio de los acusados. No existe el error que se alega en el motivo, que debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 528 del Código Penal. Según el relato histórico de la sentencia de instancia que no puede verse alterado por el cauce procesal esgrimido, ha habido un engaño precedente o concurrente, bastante, esto es, suficiente y proporcional, que ha producido un error esencial en los sujetos pasivos, desconocedores o con conocimiento inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad o fabulación de los acusados, acompañado de un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para los disponentes, evidenciándose el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, así como el ánimo de lucro que preside la conducta de los acusados. Concurren, pues, cuantos requisitos exige la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el delito de estafa (Cfr. sentencia de 11 de abril de 1990). El motivo debe ser desestimado.

_ En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 303 y 302.4 del Código Penal.

El recurrente, según el relato fáctico, que debe permanecer incólume, entrega sendos justificantes en impresos de la Caja de Ahorros de Almería, con el sello de la entidad en los que se indicaba que el destino de tales remesas consistía en coangearlas por pagarés.

Finalidad que, como se expresa en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, ni fue pensada por quienes gestaron la operación ni a la postre se llevó a cabo.

Aparece, pues, correcta, la incardinación que hace el Tribunal sentenciador, de dicha conducta, en la figura delictiva de falsedad ideológica en documento mercantil, prevista en un artículo 303 en relación al 302.4, ambos del Código Penal, sin que se haya producido, por consiguiente, una indebida aplicación de estos preceptos. El motivo no puede prosperar. RECURSO INTERPUESTO POR Rodrigo PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio depresuncion de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El principio de presuncion de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa com otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización.

En el supuesto que examinamos, el Tribunal razona, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, que la cuestión se contrae a la valoración jurídico-penal de los hechos enjuiciados, ya que su realización así como la participación de los acusados ha quedado acreditado y nadie la ha negado. Ciertamente, el Tribunal sentenciador ha contado con la declaración de los perjudicados querellantes, de los propios acusados y con la documental aportada. Así las cosas, ha contado con material de cargo, legítimamente obtenido, cuya valoración le compete, en uso de su propia jurisdicción, que le viene otrogada por el artículo 117.3 de la Constitución y de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es insostenible la pretensión de los recurrentes de suplantar, con su valoración exculpatoria, lo que es cometido del Tribunal de instancia, que recibió directamente los testimonios cuestionados, gozando de una inmediación de la que carece esta Sala, que únicamente viene obligada a constatar la existencia de prueba de cargo legítimamente obtenida, y ello verificado, no puede entrar en su valoración, ya que escapa del ámbito casacional y excede de la cobertura del principio constitucional invocado. El motivo debe ser desestimado. SEGUNDO. En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal.

La presencia de cuanto elementos caracterizan el delito de estafa tipificado en el artículo 528 del Código Penal ha sido ya examinada con anterioridad y a ello nos remitimos.

En lo que concierne a la aplicación de la agravante específica prevista en el número 7º del artículo 529 del Código Penal, ha de entenderse que fue bien aplicada como muy cualificada por las razones que seguidamente se expresan.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 25 de marzo de 1992, que la citada circunstancia implica un tipo calificado de estafa que nace de la necesidad de superar el automatismo del binomio "cuantía de la estafa"y "penas", por cuya razón, aún respondiendo el subtipo a connotaciones eminentemente objetivas, tampoco puede caerse en un sistema ciego y rígido que vendría a ser un mal remedio del sistema procedente que el legislador de 1983 eliminó. Es por ello por lo que, cuando el art. 529.7 del Código Penal se aplica, el Juzgador ha de señalar expresamente que lo hace y explicar si la circunstancia va a actuar como simple o como calificada, razonando en todo caso el porque. Y recientes sentencias de esta Sala (Cfr. sentencia de 23 de diciembre de 1992) vienen exigiendo alrededor de dos millones o dos millones y medio de pesetas para la aplicación de la agravante como simple, y de cuatro o cinco millones como cualificada.

En el supuesto que nos ocupa, la suma defraudada supera con creces las que se consideran como muy cualificadas y el Tribunal de instancia ha hecho un amplio razonamiento acerca de su aplicación. El motivo debe ser desestimado. RECURSO INTERPUESTO POR Franco Y Juan Alberto .

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal.

No hay nada que añadir a las reflexiones anteriormente realizadas para rechazar los motivos en los que se aducía la misma infracción.

Este debe correr igual suerte de desestimación.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reproduce, igualmente, lo dicho para desestimar el primero de los motivos formalizados por Rodrigo , al ser sustancialmente igual la respuesta que se puede ofrecer para rechazar este motivo, quecarece manifiestamente de fundamento.

III.