STS 1524/1999, 23 de Diciembre de 1999

El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el número 2169 de 1997, contra Jesús Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada se declaran probados los siguientes hechos:

Que el día 25 de abril de 1.997, Daniela denunció en la Comisaría Central de Málaga, el robo sufrido en la asesoría fiscal donde trabaja por dos individuos que portaban un arma de fuego, ocurrido el día anterior, que dieron lugar a las diligencias policiales número 7.281, y que fueron remitidas al Juzgado de instrucción número 1 de Málaga.

Que el día 28 de abril de 1.997, Jesús Luis Y Mariano , mayores de edad y con antecedentes penales el último de ellos al ser condenado por sentencia de 23-6-95 por un delito de robo a la pena de 8 meses de prisión, teniendo alteradas sus facultades a consecuencia del consumo de sustancia estupefaciente, sobre las 18,30 horas, entraron en la asesoría fiscal " DIRECCION000 ", sita en DIRECCION001 nº NUM000 de la Cala del Moral Roncón de la Victoria), donde se encontraba la propietaria Daniela , a la que le dijeron "Hija punta ¿Por que nos has denunciado?. Y portando una navaja de 11 cm. seguían recriminándole porque los había denunciado, llegando a agarrarla por el cuello y forcejear con ella, ya que quería salir a la calle, introduciéndola en el cuarto de baño del local, exigiéndoles que les dijera donde estaba la caja fuerte. Al no encontrarla se apoderaron de 5.000 pesetas, que había en un cajón, un monedero con 725 pesetas, un reloj festina, un anillo de bisutería y las llaves del vehículo. El reloj fue recuperado en poder de los acusados.Como consecuencia de la agresión Daniela sufrió arañazos de escasa consideración, por los que no fue asistida, renunciando a cualquier tipo de indemnización por este concepto.

Que ese mismo día y, sobre las 21,30 horas, Jesús Luis Y Mariano , también con sus facultades alteradas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, penetraron en el Video-Club DIRECCION002 ., sito en la calle DIRECCION003 del Rincón de la Victoria, donde se encontraban los empleados María Virtudes y Jose María , sacando el último de ellos una escopeta de aire comprimido marca "Gamo", que carece de número de fabricación y a la que se había recortado la culata y el cañón, y le habían acoplado un tubo de latón, que simulaba ser una escopeta de cañones recortados, si bien no podía funcionar normalmente, y el otro en actitud vigilante, conminándole a que les entregaran lo que de valor tuvieran, obligándoles a introducirse en el almacén y tirarse al suelo, siendo en todo momento apuntados por el arma. Apoderándose de tres estuches de plástico con bolígrafos, mecheros, y pink, un reloj propiedad de Jose María , tres relojes de niños, unas gafas de sol, una bolsa de tela con el dibujo del jorobado de Notre Dame, una cadena de oro de muñeca y una de cuello con una piedra en forma de corazón, estas dos últimas propiedad de María Virtudes

, así como 18.000 pesetas de la caja.

También le sustrajeron a María Virtudes la cartera con su documentación y tarjetas de crédito, concretamente una del B.B.V., obligándole a darle el número secreto al ponerle el arma en el cuello, huyendo posteriormente.

Se han recuperado todos los objetos sustraídos.

Que sobre las 22 horas agentes de la Policía Local sorprendieron a Jesús Luis Y Mariano en la sucursal de Banesto, sita en la Avda. del Mediterráneo, donde estaban manipulando el cajero automático, utilizando la tarjeta sustraída a María Virtudes , consiguiendo sacar 50.000 pesetas. Dándose a la fuga y siendo detenidos momentos después, recuperando los objetos citados anteriormente, más 67.530 pesetas, así como la escopeta y navaja utilizada, un destornillador y dos mochilas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Mariano como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con uso de arma o medio peligros, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, imponiéndole por cada uno las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION. Y como autor de un delito contra la administración de justicia, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES. Y como autor de una falta de lesiones a la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.

Y debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con uso de arma o medio peligroso, otro contra la administración de justicia, y una falta de lesiones, concurriendo la atenuante de drogadicción, imponiéndole por cada uno de los dos primeros la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el tercero la pena de dieciocho meses de PRISION Y MULTA DE SEIS MESES y por la falta la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.

Con las accesorias para ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Daniela en 10.575 pesetas, a María Virtudes en 52.000 pesetas y al dueño del vídeo DIRECCION002 . en 18.000 pesetas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al comiso de los objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

LLévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.2 del CP.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 617 del CP.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 464.1 y no aplicación del art. 620.2 del CP.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por no aplicación del art. 25.1 del CP. ya que el recurrente consignó 15.000 pesetas.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. vulneración del precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Con asistencia de la Letrada recurrente Dª Cecilia Pérez Raya en representación de Jesús Luis quien sostiene su recurso pasando a informar sobre los motivos alegados. El Ministerio Fiscal impugna los motivos del recurso, informando.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar en primer lugar el motivo basado en infracción de precepto constitucional, en cuanto por él se cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE., y se censura la corrección del proceso que desembocó en la sentencia, al aducirse la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el art. 24.1 de la CE., y del derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, previsto en el art. 24.2 de la CE. Es clara la prioridad de este motivo, sobre los cuatro basado en infracción de precepto sustantivo, que parten del respeto a los hechos declarados probados, que en el presente motivo precisamente se atacan.

En el desarrollo del motivo referente a las infracciones constitucionales, se analizan tales alegadas transgresiones, y fundamentalmente la vulneración de la presunción de inocencia, en relación a los distintos hechos delictivos apreciados en la sentencia:

1. En relación al delito de robo con violencia e intimidación en la persona de Daniela se pone de relieve por el recurrente el vacio probatorio existente sobre la intervención en tal hecho de Jesús Luis , puesto que él en el juicio oral, no reconoció su participación, que fue negada también en el mismo acto por el coacusado Mariano , y la perjudicada en el plenario no mostró seguridad en la identificación de Jesús Luis no pudiéndose atribuir a las declaraciones de los dos acusados en fase instructoria, el valor probatorio que les concede la sentencia impugnada en su fundamento segundo, porque, a juicio del recurrente, en dichas declaraciones solo se reconoce el viaje de los dos acusados en moto al Rincón de la Victoria del día de autos, y porque tales declaraciones no fueron incorporados al proceso, según exige el art. 730 de la LECrim., y como revela el acta levantada por la señora Secretaria. También se destaca en el recurso, la falta de identificación de Jesús Luis por Daniela en la diligencia de reconocimiento practicada en el Juzgado, y que le fue exhibida a la testigo en el acto del juicio.

   En relación al mismo hecho, el recurrente entiende que no se probó el carácter real y no simulado de la navaja exhibida para perpetrar el robo, respecto a cuyo dato solo consta la declaración de la perjudicada, relativa a que le enseñaron una navaja, habiéndose incumplido las normas de los arts. 688 y 726 de la LECrim., referente a la colocación y examen de las piezas de convicción, dado que la navaja no se situó a la vista y alcance del Tribunal, y sobre sus características sólo consta una diligencia no adverada, obrante al folio 50.B) En relación al delito de robo con violencia e intimidación de que fueron víctimas Dª María Virtudes y D. Jose María , se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Jesús Luis , por considerarle autor del subtipo agravado de robo del apartado 2 del art. 242 el CP., y no simplemente del tipo básico, del apartado 1 del mismo precepto, puesto que no se probó que la escopeta que portó Mariano en tal ocasión tuviera la condición de arma, dado que el perito manifestó en el juicio que era una simulación de arma para disimular que era una escopeta de aire comprimido, y el Tribunal no pudo comprobar en el juicio las características de dicha escopeta, por no haber estado colocada la misma en el local del Tribunal durante la celebración de la vista, y con infracción del art. 688 de la LECrim., y desatendimiento de la solicitud de la defensa del recurrente, articulada en el escrito de conclusiones provisionales.

3. En relación al delito contra la Administración de Justicia imputado a los dos acusados, se estima en el motivo que no se probó la intervención de Jesús Luis en el hecho, ya que él no fue interrogado sobre el mismo en el acto de la vista, Mariano negó los hechos en el mismo acto, y la testigo Daniela se limitó a decir que la empezaron a insultar y llamarla "hija de puta" y a recriminarla por haberles denunciado.

4. En cuanto a la falta de lesiones, estima el recurrente que no se probó el hecho, ni la intervención en el mismo de Jesús Luis , ya que no fue interrogada Daniela sobre tal particular en el juicio, ni se llevó a efecto lectura de las manifestaciones de ella en fase instructoria, ni se practicó ninguna prueba pericial, ni se leyó ningún documento en la vista, en relación con las mencionadas lesiones, no habiéndose aportado en el proceso ningún parte de asistencia.

   El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que el Tribunal de instancia había contado con pruebas bastantes demostrativas de los hechos imputados y de la intervención en ellos de Jesús Luis , como eran el reconocimiento que Daniela hizo de los dos acusados en el juicio oral, las manifestaciones de estos en fase instructoria admitiendo su autoría, la misma coincidencia temporal y local de los hechos, y la recuperación de parte de los efectos sustraídos en poder de los inculpados, en el momento de la detención de los mismos.

En relación al derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE., en el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.48, en el art. 6.2 del Convenio Europeo de 4.11.50, y en el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, se ha elaborado una acabada doctrina por el TC. (SS. 31/81, 107/83, 17/84, 174/85, 299/88, 138/92, 203/93, 102/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y por esta Sala que Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31.3 y 19.7.88,

19.3 y 30.6.89, 14.9.90, 14.3.91, 31.12.92, 20.12.93, 26.9.94, 21.2.93, 882/96 y 617/97), según la cual, el acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

La prueba practicada en fase instructoria puede ser tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que haya tenido acceso al juicio oral, y haya podido ser sometida a contradicción, según lo prevenido en los arts. 714 y 730 de la LECrim.

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe estimarse solamente, en relación al hecho de la falta de lesiones, por no haberse practicado en la vista prueba relativa a los arañazos sufridos por Daniela , ni haberse introducido en el juicio la declaración de dicha perjudicada, prestada ante el Juzgado el 11 de mayo de 1997, obrante al folio 53, en la que manifestó que no deseaba reclamar nada por la agresión sufrida en el forcejeo, ya que solo le produjeron arañazos y un golpe de escasa consideración.

Respecto a los demás hechos delictivos a que se refiere el recurrente en el motivo se desvirtuó la presunción de inocencia. Y así, concretamente:

1. Estima la Sala que no puede prosperar el derecho a la presunción de inocencia en favor de Jesús Luis en relación con el robo en " DIRECCION000 ", puesto que el Tribunal sentenciador contó con pruebas de cargo, como fueron la declaración de Daniela en el acto del juicio, en la que manifestó creer reconocer a los dos acusados, con más seguridad al otro, y sobre todo, la declaración de Jesús Luis ante el Juzgado de Instrucción el 29 de abril de 1997, obrante al folio 27, en la que manifestó haber estado el día de autos, en compañía de Mariano , en la "Asesoría" cuya declaración se introdujo en el juicio oral por las manifestaciones hechas en el mismo por Jesús Luis , en las que, tras negar haber participado en el robo en " DIRECCION000 ", añadió que si declaró otra cosa fue por hacerle un favor a su compañero, con lo que se estaba refiriendo a su declaración judicial, y ejerciendo el derecho de contradecirla. Esta declaración judicial prueba que Jesús Luis acompañó a Mariano a " DIRECCION000 ", el día de autos, y la declaración de éste en el juicio oral reconoce el robo practicado en la asesoría dicho dia.No debe prosperar la presunción de inocencia en cuanto a la agravante de arma en el robo a Daniela

   , ya que la exhibición de la navaja en el apoderamiento perpetrado en la asesoría aparece acreditada por la declaración de la mencionada testigo en el acto del juicio, sin que, tratándose de un arma blanca, fuera necesario un informe pericial para determinar su carácter real y no simulado. Por otra parte, la falta de colocación de la navaja a la vista y disposición del Tribunal, según el art. 688 de la LECrim., y la falta de examen de la misma por el Organo enjuiciador, según previene el art. 726 de la Ley rituaria penal, no pueden impedir la eficacia probatoria de la declaración de la testigo sobre la existencia de la navaja y la utilización de la misma, máxime cuando no se pidió expresamente por la representación de Jesús Luis , en el escrito de conclusiones provisionales que la navaja se hallase en el local donde se celebrase el juicio, como pieza de convicción, y aunque si lo solicitó el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, no consta en el acto del juicio que ninguna de las partes reclamase la traída de la navaja, lo que hubiese sido factible, ya que se hallaba en el Juzgado Decano de Málaga, según consta al folio 50.

2. En relación al delito de robo en el Vídeo Club, a través de la alegada vulneración de la presunción de inocencia, se censura, mas que la falta de sustento probatorio, sobre las características de la escopeta utilizada en el hecho, la subsunción de la misma en el concepto de arma o medio peligroso definido en el ap. 2 del art. 242 del CP. de 1995. Las condiciones de la escopeta y sus deficiencias de funcionamiento, que refleja el relato histórico de la sentencia atacada, aparecen acreditados por el informe del perito que depuso en el acto del juicio, sin que hubiese sido condición obstativa de tal probanza el hecho de que el arma no hubiese estado a la vista y a disposición del Tribunal en el acto del juicio, según lo exigido por el art. 688 de la LECrim., y para facilitar el examen por el Organo Judicial que preve el art. 726 de la misma Ley. Es obvio que las características de la escopeta podían ser acreditadas perfectamente por la pericial del técnico, sin necesidad de la visión y examen de la misma por los Magistrados sentenciadores, habiendo de destacarse además que la representación de Jesús Luis no pidió en el escrito de conclusiones provisionales que se hallara a disposición del Tribunal la escopeta, y aunque si lo pidió el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no consta en el acta del juicio que ninguna de las partes reclamase la traída de la escopeta, lo que hubiera sido factible, ya que se hallaba en el Depósito Judicial de Piezas de convicción, en el Juzgado Decano de Málaga, según consta al folio 50.

3. No puede prosperar en favor de Jesús Luis , la presunción de inocencia en relación a los hechos sustentadores del delito contra la administración de justicia, pues el Tribunal enjuiciador contó con prueba de los mismos, como fue la declaración de Daniela en el acto del juicio, en la que manifestó que los agresores la empezaron a insultar y a llamar "hija de puta" y a recriminarla por haberles denunciado y que le enseñaron una navaja y forcejearon. Pruebas de la intervención en los hechos de Jesús Luis son las mismas que se han mencionado en el apartado A) de este Fundamento, en relación con el robo perpetrado contra Daniela .

El motivo primero del recurso de Jesús Luis , de los amparados en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia la infracción del art. 237 y 242.2 del CP. de 1995, por su indebida aplicación a las dos acciones de apoderamiento violento atribuidas a Jesús Luis en la sentencia.

En el desarrollo del motivo, se impugna la aplicación de la agravante de arma prevista en el ap. 2 del art. 242 del CP. de 1995, a la sustracción perpetrada en la Asesoría, por no haberse determinado si la navaja enseñada era real o simulada. Por otra parte, entiende el recurrente que la mera exhibición de la navaja no integraba el uso constitutivo de la agravante específica.

En relación al robo en el Vídeo Club DIRECCION002 ., también se censura la aplicación de la agravante específica de arma, por entender que no podía subsumirse en tal categoría jurídica la escopeta de cañones recortados, por el carácter simulado de la misma, según lo dictaminado por el perito en el acto del juicio, que estima que no constituía un medio peligros, pese a su apariencia de peligrosidad. También considera el recurrente inaplicable el precepto agravatorio a Jesús Luis , en atención a que la escopeta la portaba el coacusado Mariano que la sacó en el Vídeo Club, sin conocer Jesús Luis el porte del arma, ni por tanto que Mariano iba a hacer uso de ella.

El Fiscal impugnó el motivo.

En relación al cuestionamiento de la navaja, entendió el Ministerio Público que no cabía respecto a las armas blancas plantear el tema de si eran reales o simuladas, y que la navaja de once centímetros de longitud suponía un medio peligros, y que la exhibición de la misma integraba uso del arma, por lo que en cuanto al robo en la asesoría, no se infringió el ap. 2 del art. 242 del CP de 1993.

En relación al robo en el Vídeo Club estimó el Ministerio Fiscal que la escopeta también deberíaconsiderarse arma o medio peligroso pese a su carácter simulado, por el peligro que comportaba tal instrumento, por su contundencia.

En relación a los temas planteados en el motivo, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, y así ha caracterizado el medio peligroso a que se refiere el art. 242.2 del CP. de 1995, y antes el 501, último párrafo, por su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o diminuyendo su capacidad de oposición (SS. 9.9.87, 8.3.89, 26.6.90,

22.3.91, 902/93 de 21.4, 1740/94 de 5.10, 876/96 de 21.11, 11.6.97, 29.11.97 y 416/99 de 12.4).

Ha entendido la jurisprudencia (SS. 8.-6 y 5.11.81, 16.4, 10.12.86, 7.3.87, 14.12.88, 14.2.89, 25.6 y

12.11.90, 1.2 y 5.3.91, 24.9.92, 10.2.98 y 28.10.98) que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del ap. 2 del art. 24.2 del CP.

Ha considerado también esta Sala que para que las armas de fuego entren en la categoría de armas o medios peligrosos tendrán que tener aptitud para propulsar proyectiles. En caso de inutilidad del arma de fuego, podrá considerarse como medio peligros, sí, por su dureza y dimensiones tiene aptitud de originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma, debiendo constar en el relato fáctico una descripción bastante del arma de la que inferir su capacidad contundente (SS. de 14.12.90, 23.1.91, 6.10.92, 22.7.94,

10.2.95 y 21.11.96, 11.6.97 y 15.4.98).

Para que pueda conceptuarse como medio peligroso el arma de fuego que no funcione como tal será preciso además, que se use como objeto contundente, según se pone de relieve en las sentencias de

3.2.90 y 11.6.97.

Finalmente, conforme se indica en la sentencia de 30.10.98, la agravante de uso de armas se extiende al copartícipe que no las utilizó, siempre que conozca en el momento de la ación o de su cooperación para el delito, que las armas se iban a emplear, lo que es consecuencia de la aplicación de la norma contenida en el apartado 2 del art. 65 del CP. de 1995.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo primero formulado por Jesús Luis , con amparo en el art. 849.1º de la LECrim., debe ser estimado, en relación con el robo en el Vídeo Club, y desestimado en relación con el robo en la Asesoría.

Efectivamente, en la acción perpetrada en " DIRECCION000 ", concurrió la agravante de uso de armas o medio peligroso prevista en el ap. 2 del art. 242 del CP., en cuanto que los acusados, y concretamente Jesús Luis , se prevalieron de la exhibición de una navaja que portaba uno de ellos, para facilitar el apoderamiento de dinero y otros objetos que llevaron a efecto en la Asesoría.

En cambio, no es apreciable la agravante de uso de armas o medios peligrosos en la acción perpetrada en el Vídeo club, porque la escopeta de aire comprimido, manipulada, utilizada en el robo, no podía ser considerada arma de fuego por carecer de aptitud para disparar proyectiles, y tampoco podía estimarse medio peligroso por poder ser utilizada como instrumento contundente, por no inferirse suficientemente del relato fáctico la posible contundencia de la escopeta no constando sus dimensiones, ni la especial dureza de los materiales integrantes del arma- y porque además, según refleja la narración histórica, la escopeta no se usó como instrumento contundente ya que no se golpeó con la misma a las víctimas, ni se esgrimió en actitud de amenazar con golpearlas con la misma., sino que se apuntó con el arma a María Virtudes y Jose María , simulando que tenía una capacidad de disparo, de que carecía.

Al haberse considerado que el uso de la escopeta no integra la agravante del art. 242.2º del CP., resulta irrelevante el tema de si Jesús Luis era conocedor o no de que la misma iba a ser utilizada por Mariano a los efectos de la aplicación de la regla del ap. 2 del art. 65 del CP. de 1995, aunque de los términos de la narración histórica se infiere que existía un previa acuerdo entre los dos acusados referente a la dinámica a seguir en el robo, que preveía la utilización de la escopeta por Mariano , mientras Jesús Luis vigilaba, y ambos les conminaban a la entrega de las cosas de valor que tuvieran los empleados del Vídeo Club.

En el segundo motivo del recurso de Jesús Luis , formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 617 del CP., por considerarse que en el relato fáctico de la sentencia impugnada, no se da por probado que hubiese sido Jesús Luis el que había agarrado del cuello a Daniela y forcejeado con ella causándole los arañazos, ni tampoco se expresa que fuera Mariano o ambos, sin que se aclaren tampoco tales extremos fácticos en el Fundamento de Derecho segundo.En este segundo motivo se hace referencia también a la falta de prueba de los hechos referentes a las lesiones de Daniela y de la intervención de Jesús Luis en la originación de las mismas.

El Ministerio Fiscal estimó que la autoría de Jesús Luis en la falta de lesiones derivaba unidad de acción de ambos acusados y de su recíproca cooperación.

Con arreglo a lo razonado en el párrafo tercero del Fundamento Tercero de esta sentencia, el presente motivo debe estimarse, ya que se han considerado improbados los hechos relativos a las repercusiones del forcejeo de los acusados en la integridad física de Daniela , por lo que no existe base en que apoyar la aplicación del art. 617 del CP. sancionador de la falta de lesiones.

El motivo tercero del recurso de casación de Jesús Luis , formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 464.1 del CP. de 1995, y la indebida inaplicación del art. 620.2º del mismo Cuerpo Legal.

Entiende el recurrente que los hechos enjuiciados no son subsumibles en dicho artículo 464, ya que solo reflejan una recriminación y unas injurias proferidas contra Daniela , sin que conste que por tales medios, tratasen los inculpados de influir en la indicada mujer para que modificase su actuación procesal, por lo que, a juicio del recurrente solo cabe tipificar los hechos como integrantes de una falta de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas, de las previstas en el art. 620.2º del CP.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que la conducta de los acusados recogida en la sentencia consistió en la intimidación ejercida contra la denunciante, mediante forcejeo, agarrón del cuello y exhibición de la navaja y era subsumible en el tipo delictivo del art. 464.1º del CP. y no en la falta.

Según se razona en la sentencia de esta Sala 307/96 de 11.4, el delito del art. 325 bis, pár. 1º del CP. de 1973, antecedente del tipificado en el ap. 1 del art. 464 del CP. de 1995, guarda una próxima relación con los de amenazas y coacciones y es un delito de peligro, que se consuma en cuanto con violencia e intimidación se intenta coartar la libertad de quienes intervinieron en el proceso.

Exige por tanto el tipo del pár. 1º del art. 464 del CP. de 1995, como exigía el del pár. 1º del art. 325 bis del antiguo Código, que se coaccione a los que intervienen en el proceso, exigiendo de ellos un cambio de actuación procesal, y empleando como medio conminatorio la violencia y la intimidación.

Esta exigencia de cambio de actuación procesal no concurre en el supuesto enjuiciado, en la conducta de Jesús Luis y del otro coacusado en relación con Daniela , por lo que la misma no es subsumible en el tipo penal del apartado 1 del art. 464 del CP. de 1995, que fue por tanto mal aplicado, debiendo estimarse integrante meramente de la falta de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones injustas, prevista en el art. 620.2º del CP. de 1995.

El motivo por tanto, debe ser estimado.

El cuarto motivo del recurso de casación de Jesús Luis , amparado en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del delito, prevista en el art. 21.5º del CP. de 1995.

Se alega por el recurrente que consignó 15.000 ptas. antes del comienzo del juicio para disminuir los efectos del delito de robo en el Vídeo Club, único reconocido por Jesús Luis , y se impugnan los razonamientos expuestos en el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada para rechazar la aplicación de la atenuante 5ª del art. 21 del CP. de 1995, al indicarse en tal apartado de la sentencia que el citado precepto no puede aplicarse de oficio, por la mera presentación del documento de consignación, ya que, según se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia se solicitó expresamente tal atenuación respecto al único delito por el que venía admitiendo su participación Jesús Luis , que era la de robo en el Vídeo Club DIRECCION002 .

Tal extremo referente a la consignación de las 15.000 ptas. fue objeto de debate en el proceso, siendo interrogado el acusado sobre el particular en la vista.

Entiende el recurrente que en el supuesto que se contempla concurrieron las condiciones para que quepa apreciar la atenuante de reparación, ya que hubo una puesta a disposición de los perjudicados por el robo en el Vídeo Club, por voluntad de Jesús Luis , de una cantidad, por importe de 15.000 ptas., con valor indemnizatorio de los perjuicios significativo, atendiendo a que las personas asaltadas no sufrieron lesiones,y que los efectos y dinero sustraídos fueron casi íntegramente recuperados.

Finalmente, entiende el recurrente que, de estimarse indebidamente inaplicada la norma contenida en el nº 5ª del art. 21 del CP. de 1995, también debería apreciarse la inaplicación indebida del art 66 del CP., lo que determinaría una individualización de la pena a practicar por el Tribunal de casación.

El Fiscal impugnó el motivo.

Conforme se indica en la sentencia de esta Sala de 15.4.97, en la nueva regulación de la atenuante de reparación del nº 5ª del art. 21 del CP. de 1995, han desaparecido las exigencias subjetivas que impregnaban la anterior regulación, y se han reducido las exigencias de tipo procesal, homologándose la actividad reparadora realizada hasta el momento anterior a la celebración del juicio oral, y posibilitándose una reparación parcial, adecuada a la medida de la propia capacidad del sujeto que actua.

Teniendo en cuenta tal doctrina, debe entenderse indebidamente inaplicada la atenuante 5ª del art. 21 del CP. de 1995 en beneficio de Jesús Luis , al delito de robo perpetrado en el Vídeo Club, ya que tuvo lugar un acto de dicho acusado dirigido a la disminución de los efectos del delito, consistente en la consignación de 15.000 ptas., en la cuenta bancaria del Tribunal sentenciador, que se verificó antes de la celebración del juicio, y que era una aporte significativo en relación a la entidad de los perjuicios causados en el robo del Vídeo Club, habida cuenta de que se recuperó gran parte de lo sustraído, y que era además adecuada a la medida de la propia capacidad económica de Jesús Luis , disminuido substancialmente, por la situación de presión en que se hallaba desde la comisión de los hechos.

Por otra parte sufrió un error el Tribunal enjuiciador al considerar que no se había solicitado la aplicación de la atenuante, por constar en el acta del juicio que se invocó en trámite de definitivas por la defensa de Jesús Luis , tal causa de atenuación, además de la eximente incompleta de drogadicción, interesándose por ello que se bajara la pena correspondiente al delito de robo en el Vídeo Club en uno o dos grados, por aplicación de la regla 4ª del art. 66 del CP. de 1995.

Y la Sala estima que deberá operar dicha norma degradatoria por la concurrencia de dos atenuantes en el acusado, en relación al delito de robo en el Vídeo Club, la de drogadicción del art. 21.2º del CP., ya apreciada en la sentencia recurrida, y la de reparación de los efectos del delito, que se ha estimado concurrente por este Tribunal de casación, mediante el acogimiento del motivo cuarto del recurso de Jesús Luis , formulado al amparo del art. 849.1º de la :LECrim.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos totalmente los motivos segundo, tercero y cuarto, basados en infracción de Ley del recurso de casación, interpuesto por Jesús Luis , contra la sentencia dictada el 22 de diciembre re de 1997 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en procedimiento abreviado derivado de las Diligencias Previas 2169 de 1997, del Juzgado de Instrucción nº 5 de la misma ciudad; y debemos estimar y estimamos parcialmente el motivo primero del recurso, basado en infracción de Ley, y el único fundado en infracción de precepto constitucional. Y en consecuencia, debemos casar y casamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad; y que fue seguida por delito de robo con violencia e intimidación, contra Jesús Luis , nacido el 6.7.70, con DNI. NUM001 , natural y vecino de Málaga, hijo de Narciso y Edurne , declarado insolvente, sin antecedentes penales y enprisión provisional, en razón de esta causa desde el día 28.4.97, en cuya situación continua; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

De los indicados delitos son responsables como autores, al amparo del art. 28 del CP. los acusados Jesús Luis y Mariano , al que le aprovechará los tipificaciones y pronunciamientos más benignos contenidos en esta sentencia, por imperativo de lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.

Se ratifican los fundamentos de la sentencia impugnada, que apreció en Mariano la agravante de reincidencia respecto a los delitos de robo, y en ambos acusados respecto a tales delitos la atenuante de drogadicción.

Y se estima que concurre en el delito de robo relativo al vídeo club, y en favor de Jesús Luis la atenuante de reparación de los efectos del delito.

Procederá mantener las penas señaladas en la sentencia impugnada en relación al delito de robo en " DIRECCION000 ".

Por la falta del art. 620.2º del CP. de 1995, procederá imponer a los acusados sendas penas de multa de veinte días, con cuota diaria de doscientas pesetas diarias, dado el estado de insolvencia de los dos, y la situación de prisión en que se encuentran.

Por el delito del robo en el vídeo Club DIRECCION002 , procederá imponer a Jesús Luis la pena de un año y ocho meses de prisión, por aplicación del art. 66.4ª del CP. de 1995, al concurrir dos atenuantes.

Por el mismo delito procederá imponerle a Mariano , la pena de dos años de prisión en atención a la gravedad del hecho, y ponderando las circunstancias personales del acusado.

Se ratifica el último Fundamento de la sentencia impugnada.

III.