STS, 30 de Septiembre de 1995

Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse impuesto una parte de costas superior a la que legalmente corresponde, conforme a los artículos 109 y 110 del Código Penal, y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que han sido infringidos por falta de su debida aplicación.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 19 de Septiembre de 1.995. Con la asistencia de los Letrados recurrentes quienes mantuvieron sus recursos e informaron sobre los mismos. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de instrucción en el que inadmite los motivos 1º y 2º de Esteban , los motivos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de Jose Antonio , apoyando los motivos 8º y 9º del mismo recurrente.

Por la vía formal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 1º del recurso del acusado referido -condenado en la instancia por robo y tenencia ilícita de armas- alega error en la apreciación de la prueba determinante de vulneración del derecho a la "presunción de inocencia" del artículo 24.2 de la Constitución, ya que no se ha acreditado que el arma reseñada en la sentencia criticada le perteneciera o la hubiera usado, por insuficientes a enervar la verdad interina de inculpabilidad las declaraciones policiales de su cuñado, desmentidas posteriormente en el juicio oral, momento único, apto y hábil para la práctica de la prueba.

El conculcamiento del principio presuntivo de inocencia se da cuando existe una condena y se da un total y absoluto vacio probatorio , no pudiendo, por tanto, inferirse la realidad del hecho reprochado y la autoría material del imputado. Si la sentencia condenatoria se sustenta en pruebas reales, practicadas bajo los principios de contradicción, oralidad, inmediación y defensa, no puede hablarse de vacio probatorio y la censura que se haga a la decisión del juzgador "a quo" sobrepasa el ámbito del aludido principio constitucional.

En el supuesto atención de la Sala, el Tribunal Provincial formó su convicción en base a las declaraciones prestadas, primero en sede "preprocesal" el 19 de Junio de 1.992 (folios 44 y 45) y luego ante el Juez Instructor (folio 53), en ambas ocasiones asistido de Letrado, por el coacusado Mariano , el que en una y otra ocasión insistió en que el arma hallada en su domicilio pertenecia a su cuñado Jose Antonio , quien le pidió que la cambiara de sitio por temor a que fuera descubierta. Llegado el momento de plenario Mariano varió el sentido de su dicho anterior y manifestó que el arma era suya, más no pudo dar explicación a su cambio de actitud. Ello, no obstante, no priva al juzgador "a quo" de la facultad de apreciar en su conjunto sus diversas manifestaciones contradictorias que en contra de lo que se afirma en la censura, tienen valor de prueba eficiente a destruir la pristina "verdad interina de inculpabilidad" , aunque el dicho elegido no se haya prestado en el juicio oral, pues la presencia del declarante en referido y solemne acto , cúlmen del proceso penal, sometiéndose a las preguntas del acusador, defensores de las partes y, en su caso, de la Presidencia, supone someter todo su testimonio a los principios de contradicción, oralidad, inmediación y defensa , que presiden el desarrollo de la actividad probatoria (Cfr. SS., entre otras, de 2 de Noviembre de 1.993, 8 de Noviembre de 1.994 y 23 de Enero y 17 de Junio de 1.995 y las que en las mismas se citan).

El motivo pués, debe ser desestimado.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 2º del recurso de Jose Antonio , denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho insito en dichoprecepto a "utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa" , ya que al inicio de la segunda sesión del juicio oral, propuesta por el mismo prueba testifical, el Tribunal la denegó sin tener en cuenta que los dos testigos ofrecidos aparecieron con posterioridad a la celebración de la primera sesión del juicio y que los mismos se hallaban en estrados.

El artículo 24.2 de la Carta Magna anuda el derecho a la "utilización de pruebas" el requisito de que las mismas sean "pertinentes" , expresión entendida por esta Sala en un doble aspecto, pertinencia "formal" y pertinencia "material" . En el supuesto, la prueba propuesta y denegada carece de la nota indicada en el doble sentido referido, pués no puede decirse que fuera pertinente en el aspecto "material" de su "necesidad" y "utilidad" , al no haber concretado el recurrente ante la Audiencia, al formular su "protesta" para la denegación, las "preguntas" que pensaba haber hecho a los testigos, lo que tampoco hace en el recurso, impidiendo así al juzgador "a quo" primero y ahora a este Tribunal, juzgar sobre su relevancia con referencia a los hechos discutidos y, en definitiva, sobre su "necesidad" (Cfr. S., entre otras, de 5 de Junio de 1.995).

Del mismo modo, la prueba propuesta y denegada carece del requisito de la pertinencia "formal" , ya que no fué postulada en el momento procesal oportuno. En efecto, el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la forma de llevarse a cabo las sesiones del juicio oral y las incidencias que en las mismas puedan surgir al tratarse del procedimiento abreviado, como ocurre en el caso contemplado por la Sala, y en su número 2º se dispone que la proposición de cualquier prueba adicional debe solicitarse al inicio de la sesión del primer día de la vista o plenario y no con posterioridad al mismo, pués de lo contrario se conculcarían los principios que presiden y garantizan la práctica de la prueba, siendo consecuentemente correcta y acertada la denegación de la testifical propuesta en la segunda sesión del juicio oral (Cfr. S. de 9 de Febrero de 1.994).

El motivo debe decaer y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede la desestimación del recurso en su totalidad.

RECURSO del acusado Esteban .-

Con sede formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 1º de la impugnación causada por la representación causídica y defensa técnica del acusado precedentemente indicado, alega vulneración del derecho a "un proceso con todas las garantías" , entre las que se integran las relativas a que el justiciable sea juzgado por el "Juez ordinario predeterminado por la Ley", "imparcial" e "independiente" , según se reconoce en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que a tenor del artículo 10.2 de la Carta Magna deben orientar la interpretación de las normas relativas a los Derechos Fundamentales y que los Jueces y Tribunales deben respetar en su integridad de conformidad a lo dispuesto en los artículos 7 y 11 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su desarrollo y como base fáctica apoyo de las vulneraciones que la impugnación propugna se sientan, en esencia, los siguientes datos: 1º) , el recurrente ha sido condenado en razón a la imputación que sobre su intervención hacen otros dos encausados meses después de ejecutado el robo, cuando hasta entonces habían mantenido haber cometido el ilícito sólo ellos; 2º) , la atribución de cargos llevada a cabo por los coacusados Jose Antonio y Adolfo tuvo lugar el 7 de Septiembre de 1.992 y los hechos ocurrieron el 18 de Junio anterior. Sus afirmaciones incriminatorias lo fueron en las respectivas declaraciones que realizaron ante el Instructor y éstas fueron consecuencias de correspondencia escrita habida entre los entonces presos preventivos y el Juez Instructor, sin que de dicha correspondencia exista constancia en actuaciones, lo que tuvo influencia decisiva en el Instructor; 3º) , el 8 de Septiembre el Juez ordena la detención del impugnante, sin darle margen de declarar en libertad, en cuanto el reproche provenía de personas confesas que podian actuar movidas por torcidos motivos y que el mismo iba dirigido contra un Policia Municipal, máxime cuando la detención ordenada se basaba en datos que el Instructor conocia extrajudicialmente y que no constan documentados en el proceso; 4º) , detenido el recurrente se producen conversaciones telefónicas mantenidas entre el mismo y el Instructor, cuando éste se encontraba en su domicilio particular, sin que su contenido conste en actuaciones, con lo que implica para la neutralidad del Instructor y la imparcialidad del Tribunal; 5º) , el 17 de Diciembre de 1.992, el Juez acuerda la libertad con fianza de los tres encausados, la fijada a Jose Antonio y Adolfo por un monto de 200.000 pesetas y la relativa al recurrente por 500.000, y 6º) , el acta del juicio oral resulta ilegible, por lo que el Tribunal tuvo que basar su fallo condenatorio no con lo ocurrido en dicho acto, sino con arreglo a lo actuado sumarialmente.

La censura integrada en el motivo casacional, carece de razón suasoria atendible y ello por las siguientes consideraciones: 1ª) , la explicación de que en sus primeras declaraciones los coacusados Jose Antonio y Adolfo no inculparan al hoy recurrente y lo hicieran, sin embargo, unos meses después, la dan los mismos en sus dichos ante el Instructor en las que rindieron el día 7 de Septiembre de 1.992 (obrantes a losfolios 112 a 114 de las actuaciones), no otra que Esteban les había prometido ayuda de toda clase si como consecuencia de la declaración fuesen detenidos, reforzado por el amedrentamiento que les produjo cuando les visitó en el Depósito Municipal, en la causación de daños en las personas de la mujer de Jose Antonio e hijos si le implicaban en el evento y cuando pasó el tiempo y vieron que no cumplía lo prometido, liberados del miedo sentido, se vieron impulsados a decir la verdad de lo realmente ocurrido; 2ª) , para ello, Jose Antonio , como explicita en la declaración prestada el 29 de Septiembre de 1.992 (folios 200 y 201), con fecha 3 del indicado mes dirigió una carta al Juez manifestando que quería ayudar a la Justicia, sin concretar inculpación personal alguna, lo que obviamente debió motivar las declaraciones de 7 de Septiembre antes referidas. Dicha misiva, indudablemente, si no en la pieza principal del sumario, debió unirse a la relativa a la situación personal de los acusados y sobre lo que no puede decirse fundadamente que no se conoce su contenido, pues, como se observa de la lectura del folio 201, al formular el Letrado del hoy impugnante una pregunta relativa a dicha carta a Jose Antonio , hace mención expresa a la fecha de 3 de Septiembre en que se cursó, lo que implica necesariamente el conocimiento de la misiva por referido Letrado; 3ª) , que el Instructor decrete la prisión del recurrente antes de oirle es algo que entra dentro de las facultades que le concede el Ordenamiento Procesal Penal y lógica y razonable tras dar credibilidad a las imputaciones que detallada y coherentemente llevan a cabo los coacusados Jose Antonio Y Adolfo ; 4ª) , la lectura del folio 129 pone de manifiesto como el Juez había recibido en su domicilio particular una llamada telefónica de Esteban , quien se encontraba detenido en el Depósito Municipal, y por ello ordena a la Guardia Civil se compruebe si se encontraba en una celda o gozaba privilegios (por ser Policía Municipal) con relación a los demás detenidos. Consecuentemente, el contenido del dicho telefónico es intrascendente y no tiene influencia alguna en el sentido que la impugnación propugna; 5ª) , las distintas cuantías de las fianzas fijada para obtener la libertad los encausados, no comprende la Sala la relación que pueda tener con el conculcamiento de los derechos fundamentales que dice la censura. En todo caso, podrán hacer referencia al derecho también constitucional de "igualdad", pero ello tampoco ocurre pués es harto elocuente la diversa participación de los acusados en el ilícito depredatorio, autores materiales y siguiendo el plan concebido por el recurrente Jose Antonio y Esteban y cerebro de la operación Esteban , y 6ª) , de la redacción más o menos legible del acta levantada por el Secretario de lo ocurrido en el juicio oral, no pueden sacarse las consecuencias que la crítica casacional pretende, con olvido de que los Magistrados componentes del Tribunal Provincial, en virtud del principio de "inmediación", vieron cuanto ocurrió en plenario y oyeron cuanto se dijo en dicho solemne acto.

En conclusión y como con acierto aduce el Ministerio Fiscal en trámite instructorio, tanto el Instructor, encargado de la fase investigatoria, como el Tribunal Provincial, en su función de enjuiciar los hechos, desarrollaron su actuación con *plena idoneidad y dentro de los límites estrictos de su competencia objetiva y funcional , sin que en la misma pueda apreciarse signo alguno de *parcialidad, incompetencia o dejación de funciones.

El motivo, que parece trata de convertir la causa en un enjuiciamiento de la actuación de los órganos judiciales, carece, como se anticipó, de fundamento atendible y procede su rechazo.

Con sustento procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los motivos 2º y 3º del recurso formulado por el acusado Esteban , denuncian vulneración del derecho a la "presunción de inocencia" reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, referido el primero a su "participación" en el delito de robo por el que viene condenado y el segundo a su "permanencia" dentro de un automóvil en las inmediaciones de la entidad bancaria asaltada.

El recurrente vierte en los motivos su propia, personal e interesada versión de los hechos a partir de la prueba practicada en actuaciones y como si se tratara de un recurso de apelación , descalificando los testimonios de cargo, obtenidos con las garantías constitucionales y ordinarias, especialmente los de los coacusados Adolfo y Jose Antonio , así como de la testigo Andrea , obtiene un resultado distinto y llega a conclusiones expresamente rechazadas por el juzgador "a quo" en la extensa y pormenorizada motivación que, de la apreciación y valoración de la prueba, acorde y en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 120.3 de la Carta Magna, explicita a lo largo y ancho de los Fundamentos Jurídicos 3º y 4º de la sentencia hoy puesta en tela de juicio.

El planteamiento de la censura supone una flagrante extralimitación del ámbito propio de la "presunción de inocencia" , ya que pretextando infracción de dicho principio presuntivo, lo que realmente pretende es cambiar el criterio del Tribunal "a quo" (obtenido en base a las facultades que, en exclusiva, le confieron los artículos 117.3 de la Carta Magna, y 741 de Ley rituaria criminal) por el suyo, con olvido al hacerlo así de la rei- terada y pacífica doctrina de la Sala, indicativa de que el conculcamiento de la "verdad interina de inculpabilidad" comporta la existencia de un "total" y auténtico vacio probatorio ; que dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda enervada si existe actividad probatoria, bien "directa" o decargo, bien simplemente "indiciaria" , obtenida regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho reprochado y la "culpabilidad" del acusado (entendida como "autoría material" del evento imputado) y que, ante tales pruebas, no puede ni el recurrente, ni esta Sala realizar función axiológica alguna, ya que dicha función, como se acaba de decir, compete al juzgador de instancia (Cfr., para todas las SS. de 1 de Febrero y 11 de Julio de 1.995).

Las declaraciones incriminatorias efectuadas por los coacusados -con valor eficiente a destruir la "presunción de inocencia" , siempre que no se infiera de su dicho incriminatorio o de las circunstancias concurrentes, razón alguna de venganza, odio, obediencia a un tercero, ventaja propia, trato personal más faborable, ánimo exculpatorio u otro similar igualmente inconfesable que reste "credibilidad" a su dicho, función que compete al juzgador de instancia, único, como antes se dijo, para valorar y apreciar la prueba que se produce a su "inmediación" y de que carece esta Sala en su función, únicamente comprobadora de la existencia o no en actuaciones de acervo probatorio de cargo (Cfr. por todas las SS. de 28 de enero y 16 de Abril de 1.994 y 24 de Enero de 1.995)- y por la testigo Andrea , antes referidas, y que hacen relación, tanto a la participación del recurrente en la preparación del ilícito, como en su ejecución, prestadas en las fases investigatoria y de plenario, están revestidas en su práctica de los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa y evidencian la existencia de actividad probatoria incriminatoria, que su negación o apreciación "sui generis", ha de ser tachada como de falta total de fundamento atendible, lo que propicia la desestimación de los motivos 2º y 3º del recurso del acusado Esteban .

Con el mismo apoyo formal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 4º del mismo recurso, denuncia vulneración del derecho a la "tutela judicial" efectiva, en relación con la exigencia de "motivación" de las resoluciones judiciales, reconocido en los artículos 24.1, 14 y 120.3 de la Constitución, ya que la sentencia de instancia condena a Esteban a la pena de 6 años de prisión menor, mientras que a Adolfo y a Jose Antonio les impuso la de 5 años de igual prisión por el mismo delito.

Si ciertamente tiene razón la censura cuando explicita la "falta de identidad temporal" absoluta de las "penas" impuestas al recurrente por una parte y a los coacusados Adolfo y Jose Antonio por otra, pese a que los tres fueron condenados por el mismo delito, así como que la sentencia ha omitido toda referencia o motivación explicativa de tal proceder, ello, sin embargo, no merece la anulación propugnada, puesto que si bien esta Sala indica que la falta de motivación de las resoluciones judiciales (autos y sentencias) infringe el derecho fundamental a la "tutela judicial" efectiva , impidiendo así conocer el por qué de las mismas y dificultando su impugnación, de tal manera que puede llegar a causar "indefensión" , igualmente se reitera que, no obstante ello, la carencia de motivación , irregularidad obviamente grave, no ha de implicar necesariamente la consecuencia radical de la nulidad del acto cuando el Tribunal Superior pueda, al conocer la impugnación, suplir la omisión del juzgador de instancia, pues de otro modo se produciría, en ocasiones, una evidente desproporción entre el defecto y su consecuencia (Cfr. por todas la S. de 22 de Septiembre de 1.992) y ello es lo que ocurre en el supuesto atención de la Sala.

En efecto, la lectura del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia (en relación y concordancia con el "factum" acreditado) pone de manifiesto y hace referencia al "reparto de papeles" en la ejecución del hecho entre los tres acusados, atribuyendo al recurrente que fué el que concibió y "trazó previamente el plan" a seguir para cometer el robo, insistiendo en que actuaron de "comun acuerdo" y "siguieron (los coacusados) el plan previamente trazado por Esteban . En base a dichas circunstancias, no aparece dificultad para suplir la falta de fundamentación motivadora dada la diferente participación de los tres encausados, uno, el recurrente, "cerebro" de la operación, y los dos coacusados, Adolfo y Jose Antonio , meros ejecutores del plan concebido por el primero.

En todo caso subrayar, que la diferencia de extensión en las penas, entra dentro de las facultades de "individualización" de las mismas, al haberse impuesto todas ellas de la misma naturaleza y mismo grado.

El motivo pués, debe ser desestimado.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 5º del recurso del acusado Esteban , denuncia conculcamiento del derecho de "defensa" consagrado en el artículo 24 del Texto Fundamental, al haberse aplicado en la sentencia de instancia el artículo 506.4 , que no había sido objeto de "acusación". La censura carece de todo fundamento y está ineludiblemente abocada a su rechazo. En efecto, sobra y basta con leer la calificación del Ministerio Fiscal, única parte acusadora para ver como la omisión referida fué debida a un simple error material o "lapsus calami" omisivo en la redacción de la segunda de las conclusiones provisionales, no salvado al elevarlas a definitivas. En la primera, literal y reiteradamente se afirma que el robo se cometió en una entidad bancaria , y en la quinta, al fijar la pena postulada, se solicita una de prisión mayor , superior en grado a la básica correspondiente al delito de robocon intimidación y uso de armas, que sería inviable de no aplicarse junto con la circunstancia 1ª del motivo 506 del Código Penal, la 2ª, 3ª ó 4ª del mismo artículo, pudiendo en el supuesto ser únicamente la última de la citada, de conformidad con el relato de hechos que en dicho escrito se hacía.

En todo caso, la crítica carece de trascendencia y efectividad en orden a la pena impuesta en la sentencia impugnada, ya que el juzgador de instancia no hizo uso de la facultad de imponer la pena superior en grado , por lo que, aún sin juego de la circunstancia omitida en la acusación, la pena aplicable sería la de prisión menor en grado máximo, que fué la realmente impuesta.

El motivo pués, procede ser desestimado.

Por corriente infracción de Ley y vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 6º del mismo recurso, alega aplicación indebida del número 1º del artículo 14 del Código Penal , al enmarcar la conducta atribuida al impugnante en la autoría directa cuando no concurren los requisitos precisos y dejando de aplicar el artículo 16 del propio texto punitivo.

La sentencia declara probado en el "factum" -intangible dado el cauce casacional elegido- que el impugnante fué quien trazó el plan a seguir por los tres autores en la realización del delito de robo con intimidación y que, durante la ejecución material del ilícito por los coacusados, estuvo apostado en las inmediaciones de la entidad bancaria asaltada provisto de un radio transmisor con el que trataba de interceptar las frecuencias de la policía y la censura pretende llevar a esta segunda actuación el problema que plantea sobre la autoría, prescindiendo totalmente del concierto previo y de la concepción por el mismo del plan a seguir en la efectuación del ilícito depredatorio.

Abstracción hecha de la valoración sobre la naturaleza y necesidad de la actuación del recurrente en la ejecución material del hecho, en cuanto al control y vigilancia de la actividad practicada por medio de un radio transmisor, el relato descriptivo proporciona elementos suficientes para encuadrar su conducta en la "autoría directa" del número 1º del artículo 14 del Código Penal dado el "acuerdo previo" y la "división de papeles" o en la autoría por "cooperación necesaria" del número 3º del mismo precepto , pues tanto una como otra hipótesis encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala por lo que se refiere a la conducta de quien, como el impugnante, trazando el plan a seguir y, efectivamente seguido por los otros dos partícipes y puesto previamente de acuerdo con ellos, tiene en todo momento "el dominio del hecho".

El motivo pués, no puede por menos que decaer.

Con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva reiterada, el motivo 7º de la impugnación causada por Esteban , alega infracción, por aplicación indebida, del número 1º del artículo 506 del Código Penal y circunstancia de agravación prevista en el mismo, en cuanto para su apreciación es exigible el "conocimiento" del porte de armas.

En su desarrollo, se niega la comunicabilidad de la circunstancia agravatoria mencionada en base a la no constancia en el relato histórico del conocimiento que tuviera el recurrente de que los otros dos coacusados y partícipes portaren armas para la ejecución de los hechos, lo que impide su aplicación de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 60 del propio texto punitivo.

En efecto, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, que por ello es obvio citar, indica que la circunstancia 1ª del artículo 506 del Código Penal integra una agravación específica o subtipo agravado de carácter objetivo, comunicable a los demás partícipes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 60 , exigiéndose que los últimos tengan conocimiento del mismo al tiempo de la acción o de su cooperación al delito, lo que ocurre en el supuesto ya que acreditado en el relato descriptivo no sólo el "concierto previo" , sino la expresa afirmación de que el recurrente "trazó el plan" que fué seguido por los otros dos partícipes, obvio resulta la necesidad de estimar la comunicación a aquel de la circunstancia cuestionada.

El motivo pués, debe perecer.

Residenciado en el número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, tantas veces citada, el motivo 8º del recurso formulado por Esteban alega infracción de los artículos 101 y 102 del Código Penal , por su indebida aplicación, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que postulada como indemnización por el Ministerio Fiscal, la cantidad de 464.430 ptas. a favor de la entidad perjudicada "Caja Rural", en el Fundamento Jurídico 6º se fija indicada indemnización en la suma de 469.300 pesetas, cantidad reiterada en el fallo y que es superior a la únicasolicitada formalmente.

Abstracción hecha de las dudas que pueda ofrecer el empleo de la vía del número 1º del artículo 849 formal para denunciar vulneración del "principio acusatorio" , salvadas en todo caso con la mención que se hace en la crítica del artículo 24.1 de la Carta Magna, lo cierto e indudable es que existe discrepancia entre la cantidad reclamada por el Ministerio Público, como única parte acusadora y ejercitante de la acción civil indemnizadora, y la fijada en tal concepto por la sentencia puesta en tela de juicio.

Por mor del "principio acusatorio" que preside el ejercicio de la jurisdicción punitiva y del "principio dispositivo" de parte que informa el de la civil, es obvio que la condena por vía indemnizatoria no puede exceder en su importe a lo postulado por las partes , por lo que es procedente el acogimiento del motivo, con el consecuente dictado de la segunda sentencia prevenida en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aprovechara a los coacusados Jose Antonio y Adolfo de conformidad con lo normado en el 903.

Por fin, por la misma vía del número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal, el motivo 9º del recurso del acusado Esteban , aduce aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal , en relación con el 240.2 de la Ley Procesal reiterada, al haber impuesto al recurrente una parte de costas superior a la que legalmente le corresponde.

El motivo merece el acogimiento de la Sala, ya que, como aduce con certeza el Ministerio Fiscal en su apoyo en fase instructoria, salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la

S. de 25 de Junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en el Fundamento Jurídico 5º, apartado A) de la misma resolución y SS., entre otras muchas, de 11 de Mayo y 5 de Junio de

1.991 y 7 de Abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados,

III.

FALLO

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) con fecha 16 de Diciembre de 1.993, en causa seguida contra el mismo y otros por robo y tenencia ilícita de armas, y condenándole al pago de las costas correspondientes a dicha impugnación casacional; con rechazo de los motivos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º y acogimiento de los 8º y 9º, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el acusado Esteban , contra la sentencia precedentemente referida, y en su virtud casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas causadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gandia, con el número 70 de

1.993 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), por robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, contra Jose Antonio , Adolfo , Esteban y Mariano , y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de Diciembre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de la sentencia de instancia, excepto y con relación al 6º la referencia que se hace a la cantidad de 469.300 pesetas como a indemnizar a la entidad bancaria perjudicada.

Se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de nuestra precedente sentencia de casación.

III.