STS, 21 de Julio de 1993

El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento " al haber existido (según su tesis) errores evidentes en la apreciación de las pruebas, basadas en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal " .

En el escrito de formalización, como debería haberse hecho, no se señalan, ni concretan, los documentos en que puedan basarse los pretendidos errores, limitándose a la remisión de los citados en el escrito de "anuncio" del recurso después interpuesto. Tal remisión se refiere a lo siguiente: las diligencias policiales nº 136/92 y el atestado ampliatorio; testimonio de las diligencias previas del mismo número; informes del médico forense; auto de entrada y registro del Juzgado Central de Instrucción número 1; diligencia de manifestación de Doña Leticia ; diligencia de informe; diligencias instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián; Auto de 7-4-92; declaración de D. Silvio ; declaración de D. Cristobal ; auto de prisión incomunicada; testimonios aportados junto con el escrito de calificación provisional de esta parte y unidos en cuerda floja; originales de los períodicos aportados como prueba de descargo en el acto del juicio oral y unidos a las actuaciones en pieza separada; y, finalmente, el acta del juicio oral de 8 de Julio de 1.992.

Hemos descrito de manera concreta y textual lo que se dice en el escrito de preparación del recurso, al que se remite el de formalización, para de ello deducir las siguientes consecuencias:

1. Se trata de una simple enumeración de diligencias sumariales, sin indicarse, como es obligado, los particulares a que deben adecuarse los pretendidos errores de hecho. 2ª. Sobre todo, ignora la parte recurrente cuando de este modo trata de impugnar la sentencia, que según ha proclamdo constantemente la jurisprudencia, ni los atestados policiales, ni las declaraciones de testigos, ni los informes periciales genéricamente considerados, ni el contenido del juicio oral apreciado en su conjunto, tienen la naturaleza jurídica de documentos a estos efectos casacionales, al constituir, como máximo, simples "actosdocumentados", con imposibilidad legal de servir de vehículo a un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba.

La verdad es que esa primera alegación debió ser inadmitida "a límine" en fase procesal de instrucción, lo que ahora conduce, sin necesidad de ningún otro razonamiento, a su desestimación en este trámite de sentencia.

El correlativo, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tiene su principal fundamento sustantivo (prácticamente único) en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.

Como de manera reiterada y hasta la saciedad ha dicho la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Constitucional, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que la valoración de tales pruebas corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso concreto que nos ocupa, de un examen de las diligencias practicadas, y del propio reconocimiento del recurrente, sólo cabe inferir que éste dió acogimiento a más de una persona que pertenecían a una banda terrorista, a sabiendas de ello y aunque luego trate de exculparse a través de otros argumentos que después examinaremos, pero que, inicialmente, no pueden servir de base a ese principio de presunción de inocencia aquí alegado, pués ello sería tanto como permitir a la parte recurrente hacer una valoración de la prueba, dialéctica totalmente impermisible según antes se ha indicado, so pena de que queramos desnaturalizar el recurso de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.

También, y dentro del propio motivo, se denuncia que alguna de las pruebas obtenidas lo fueron de manera ilegal y empleando coaciones en su obtención. Sin embargo, esto es totalmente rechazable, pués amén de que estas cuestiones no fueron realmente sometidas a debate en la instancia, ni que, por tanto, el Tribunal sentenciador pudiera razonar sobre las mismas, la verdad es que esa pretendida ilegalidad no ha sido probada de manera alguna.

El segundo motivo también debe ser rechazado.

El correlativo se ampara en el número 1º del artículo 849 y sustantivamente se refiere a la indebida aplicación del artículo 174 bis a), párrafo segundo, del Código Penal.

El desarrollo de este motivo se reduce en su fundamento a lo alegado en los dos anteriores respecto al pretendido error del Tribunal en su calificación jurídica, de tal forma que si aquéllos no han obtenido ninguna posibilidad impugnatoria, mal puede accederse a lo aquí pretendido. Y es que, obvio es decirlo, esta alegación, aisladamente considerada, carece de todo contenido en cuanto únicamente trata de conculcar o atacar los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica absolutamente impermisible en el trámite casacional cuando se emplea esa vía del artículo 849.1º, pués así se deduce del propio contenido de este precepto y también de lo que dispone el artículo 884.3º de la Ley Rituaria, que posibilita la inadmisión "a límine" de los recursos cuando se fundamentan en hechos diferentes de los descritos en la sentencia recurrida.

No obstante ello, y aunque de manera tangencial, se alegó, tanto en el escrito de formalización, como "in voce" en el acto de la vista del recurso, que en la actuación del encausado no puede apreciarse el elemento subjetivo del delito cual es el de la intencionalidad por parte del agente comisor de colaborar con banda armada, es decir, con ello se pretende que al no existir ese dolo específico no puede hablarse de inculpación ni, por ende, de delito.

Cierto es que después de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica de 1.983, para la existencia de cualquier acción delictiva es necesario el elemento culpabilístico de la intencionalidad y ello, por tanto, también es aplicable a la figura delictiva de que se trata (art. 174), aunque esta fuera incorporada con posterioridad y constituir un simple reflejo de lo dispuesto en el artículo 9, 2, apartado a) de la Ley Orgánica de 26 de Diciembre de 1.984 sobre Bandas Armadas, cuando dice que " en todo caso son actos de colaboración ... la ocultación de personas integradas en los grupos o bandas armadas, terroristas o rebeldes.... y la prestación de cualquier tipo de ayudas que favorezcan la fuga de aquéllos " .Ahora bién, en este tipo de delitos llamados (con expresión gráfica, pero un tanto desgraciada desde el punto de vista gramatical) "tendenciales", la acción que provoca el delito se objetiviza en cierto sentido y en cada caso concreto, y de ahí que el elemento subjetivo o intimista tenga que inferirse de modo muy directo de los hechos antecedentes y concomitantes que concurran en la actividad presuntamente delictiva. Y en el caso que estamos injuiciando, y según la narración fáctica que se contiene en la sentencia, de esos datos concurrentes es de donde cabe deducir la existencia de ese requisito subjetivo del dolo. Así tenemos que:

1. El encausado conocía perfectamente, tanto por los medios de comunicación, como por las relaciones de amistad que le unían con la madre del "amparado" y, sobre todo, por el ámbito territorial en que se produjo ese conocimiento (población de alrededor de sesenta mil habitantes), que su protegido había sido autor de diversos actos terroristas, pero, sobre todo, era sabedor de su pertenencia a una banda armada. 2º. No obstante ello, le ocultó a sabiendas de lo anterior y con el único propósito lógico de que no fuera descubierto por los agentes de la autoridad que le perseguían en aquellos momentos, y, además, lo hizo en lugar poco accesible a esa persecución, cual fué una dependencia de la iglesia parroquial.

3. De la conjunción de lo primero y lo segundo sólo cabe inferir, como lo hizo el Tribunal "a quo", que exitió intención de proteger a un miembro de banda armada y, por tanto, y según la redacción del precepto penal aplicado, de colaborar con el grupo terrorista a que pertenecía.

También se podría pensar, aunque esto no ha sido alegado de forma directa, que esa actividad supone, más que un delito en sí mismo considerado, una actividad encubridora de lo ya efectuado. Esta tesis, sin embargo, es rechazable, pués el encubrimiento, por propia definición, necesita el término comparativo de la acción encubierta, y aquí no se sabe, ni podía saber el inculpado, qué delitos en concreto se habían cometido además de la pertenencia a banda armada, que si era sabido, conocimiento que excluye esa idea del encubrimiento en cuanto constituye un tipo delictivo independiente y por sí mismo sancionable. Además, es posible que si esos delitos cometidos fueran los que por la prensa y la ciudadanía se "menoscaban" la sanción que correspondería a esa realización imperfecta de la acción, conllevaría una más grave punición que la correspondiente al tipo individualizado de la colaboración.

Este motivo debe ser, por tanto, desestimado.

De un examen detenido y lógico de este motivo de casación, que tiene el mismo amparo procesal del anterior, se deduce que la pretensión que contiene se concreta a impugnar la sentencia de instancia en cuanto se debió aplicar la eximente de estado de necesidad en su completo contenido y no hacerlo, como se hizo, de modo parcial, o, lo que es lo mismo, se pretende la aplicación de la eximente completa nº 7 del artículo 8, y no la eximente incompleta del artículo 9.1º, ambos preceptos del Código Penal.

El problema así planteado, que es realmente el más importante y el medular de los alegados en los diversos recursos, tiene su incidencia y conjunción con el que se plantea tanto por el Ministerio Fiscal como por la otra parte acusadora, de tal forma que lo que razonemos en solución a estos últimos, servirá de solución a lo aquí pretendido, evitando así indebidas repeticiones.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL .

Esta parte acusadora alega, en defensa de su pretensión, un solo motivo con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del artículo 9.1º, en relación con el 8.7º, del Código Penal. O lo que es lo mismo, se considera que hubo infracción de ley porque la acción del encausado no es merecedera de ser comprendida en la eximente incompleta del estado de necesidad, ni tampoco en lo que establece el artículo 9.10, respecto a las atenuantes analógicas.

Para una mejor comprensión de este tema sometido a debate, que podemos considerar sin duda como el principal y más conflictivo de los que comprenden el recurso de casación, debe sernos permitido hacer un breve resumen de los hechos descritos en la sentencia, a los que necesariamente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, y también una breve referencia a los razonamientos jurídicos que se contienen en la misma sentencia en relación con la expresada circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal.

1. . Respecto a lo primero, es decir, en cuanto a los hechos narrados, resulta lo siguiente: a) El encausado, en fecha posterior a 1.976, y con ocasión de encontrarse en el ejercicio de su ministeriopastoral, conoció y atendió en su formación a Abelardo , posteriormente miembro de la organización armada ETA, con el nombre de Pelos , a quien vió y visitó por última vez, aceptando una misión encomendada por Cáritas, en su confinamiento en una prisión de Francia. b) En el año 1.981 asumió la titularidad de la Parroquia del DIRECCION000 , en la localidad de Irún, en donde ha desarrollado su labor pastoral en muy diversos ámbitos sociales, y " entre las personas que dicha actividad le deparó conocer, figuraba Evaristo ... aquejado de un proceso de toxicomanía ..*para cuya curación le ayudó Cristobal en alguna de las etapas, pero al que dejó de ver como un año y medio antes de los hechos " .

   3. En el mes de Agosto de 1.991, encontrándose el acusado en Irún, tuvo lugar la desarticulación del Comando Donosti de la organización terrorista ETA, entre los que figuraba Evaristo , a quien se le atribuyó la participación en la muerte de Jose Daniel , acontecida en la misma localidad de Irún " del que tuvo conocimiento el acusado así como de la explosión ocurrida en Santander el 19 de Febrero de 1.992, de la que resultaron muertas tres personas y que se atribuyó al Comando Mugarri del que " formaban parte miembros del desarticulado Comando Donosti " . d) " El día 28 de Febrero de 1.992, sobre las doce de la noche, y encontrándose el acusado descansando en su domicilio, próximo al edificio de la Parroquia, escuchó el timbre de la puerta y trás abrirla, se encontró con Evaristo que, en compañía de otro hombre, le pidió alojamiento para pasar la noche y tras una inicial postura de firme negativa, sabedor de la posible integración de Evaristo en la organización armada ETA y de su participación en graves delitos contra las personas, pero en atención a anteriores y profundas relaciones de afecto personal ...así como a humanos principios de solidaridad, potenciados por su condición de sacerdote de la Iglesia Católica, les permitió pernoctar en el local polivalente existente en el edifico pastoral.... " e) Al día siguiente comunicó al Vicario de la Diócesis haber dado alojamiento a Evaristo .

2. En conjunción con los juicios de valor que se contienen en esa narración fáctica, y de todo el conjunto de ella, la Sala sentenciadora, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, que son los que aquí interesan, llega a las siguientes conclusiones respecto al grado de culpabilidad del encausado: a) " En esencia se trata de dilucidar (dice la sentencia) si la situación en que actuó el acusado, de claro conflicto sicológico de deberes, debe tener alguna trascendencia jurídica. b) Sigue diciéndose que la respuesta es claramente positiva " debiéndose aminorar la pena a imponer en proporción a la menor culpabilidad o reprochabilidad de la conducta, instrumentable por la vía de apreciación de una circunstancia atenuante por eximente incompleta del artículo 9.1º, en relación con el 8.7º, o el artículo 9.10º, en relación con el resto de las circunstancias exculpatorias recogidas en el artículo 8 del Código Penal " . c) Después de exponer diversas teorías sobre esa graduación de la culpabilidad y de centrar más bién la cuestión en la eximente incompleta de estado de necesidad, se dice, en esencia, que " en el caso enjuiciado es determinante en la conducta del encausado la existencia de un conflicto de deberes, uno de carácter moral e íntimo, y otro de naturaleza jurídica, lo que si bién no evita la sanción penal, es innegable que la elección efectuada debe tenerse en cuenta como una circunstancia atenuante " , señalándose esta vez de manera exclusiva como atenuación de la pena la eximente incompleta del estado de necesidad " .

Desde un punto de vista técnico-jurídico, en la calificación efectuada por el Tribunal "a quo" se aprecia, en primer lugar, la ambigüedad de sus razonamientos en cuanto que, de una parte, la disminución de culpabilidad del agente comisor parece fundamentarse de modo exclusivo en una eximente incompleta (la del estado de necesidad), y, sin embargo y de otra, se propugna la aplicación de una atenuante analógica, sin que se diga si ha de aceptarse o no con el carácter de muy cualificada.

Esta ambigüedad, más expositiva que real, nos debe conducir, sin embargo, a razonar brevemente sobre esta última postura. Y en este sentido hemos de decir: 1º. Que el número 10 del artículo 9 no puede correlacionarse, como se indica en la sentencia, con las circunstancias eximentes del artículo 8, ya que su círculo comparativo debe ceñirse a las circunstancias atenuantes, máxime cuando en la propia sentencia tiene tratamiento diferenciado una de las eximentes incompletas. 2º. Siendo ello así, lo primero que hay que determinar en este tipo de atenuantes analógicas, es si existe el término comparativo que las haga viables, ya que el vocablo "analogía" no significa otra cosa que "lo parecido a algo", y este "algo" no puede ser otra cosa u otro concepto que los contenidos en los demás casos de atenuación. Y examinadas las circunstancias comprendidas entre la segunda y la novena del artículo 9 que actualmente están en vigor, no hallamos ninguna que pueda ser aplicable, por parecida, a la situación descrita en los hechos probados. 3º. Unicamente, y haciendo un exceso interpretativo en favor del reo, podríamos hablar de alguna similitud con la atenuante 8ª de " obrar por causas o estímulos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad " . Sin embargo, dada la narración de los hechos, tal posibilidad es totalmente rechazable en cuanto la actividad del acusado se nos muestra con una auténtica frialdad de ánimo lo que se demuestra en la circunstancia de que inicialmente niega al peticionario su solicitud de amparo y es únicamente después de hacer meditación sobre las consecuencias de esa negativa cuando accede a proporcionar el correspondiente cobijo. Es decir, tal actitud dubitativa hace desaparecer cualquierestado pasional o de arrebato, debiéndose indicar, además, que aunque se entendiese aplicable, jamás lo podría ser con el carácter de "muy cualificada", con lo que carecería de todo valor práctico en el orden punitivo al no poderse rebajar en un grado la pena que señala el tipo. (En ningún caso podría pasarse de la prisión mayor a la prisión menor).

Desechada la aplicación de una atenuante analógica, surge como único problema el de la posible existencia de la eximente incompleta del estado de necesidad que, en definitiva, fué la que condujo a la Sala de instancia a rebajar la pena tipo.

El estado de necesidad que como eximente se define en el artículo 8.7ª del Código Penal, bién se interprete desde un punto de vista literal, bién desde una perspectiva lógica e, incluso, finalista, requiere como requisito previo que el sujeto activo de la acción se encuentre de manera directa e inminente ante el dilema de evitar o no un mal a través de causar otro distinto. El mal evitable de ese modo puede ser propio o ajeno, pero a la vez se requiere que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trate de evitar.

Aplicando esas dos bases (la una como aclaratoria y la otra como decisoria) al supuesto enjuiciado, hemos de decir lo siguiente:

1. Dados los razonamientos empleados por la Sala sentenciadora, el mal que trató de evitar el inculpado fué un mal propio y no ajeno, pués consistió en salvar su conciencia de cualquier autoreproche moral, teniendo en cuenta, además, que el mal ajeno (ponerse a salvo de la justicia) no podría de nigún modo ser valorable a estos efectos exculpatorios.

2. Ante una contraposición de males, de deberes o de intereses (preferimos esta última expresión), lo primero que hay que indagar, dentro de una escala lógica de valores, es cual de ellos tiene preponderancia, tanto cualitativa, como cuantitativa, de tal forma que cuando la balanza en que ambos se sopesen esté cerca del fiel, puede hablarse de eximente completa, por quedar reducida al máximo la culpabilidad del agente comisor; cuando ese punto intermedio de la mediación esté alejado del centro, pero no en exceso, puede resolverse (según hizo la Sala) que la culpabilidad, sin quedar anulada, sí puede entenderse disminuida; finalmente cuando ese término comparativo o de equilibrio es decididamente favorable al "mal causado", no cabe hablar de circunstancia modificativa de la responsabilidad, ni con carácter completo, ni incompleto.

Esto último es lo que sucede en el caso enjuiciado en el que, partiendo de esa ideal escala de valores que nos ha de servir de parámetro decisor, tenemos lo siguiente: a) De un lado, como bién o interés protegido, uno de naturaleza puramente individual e intimista. b) Por el contrario, y frente a ello, el bién o interés que se conculcó con la actividad proteccionista, tiene un contenido absolutamente general, que a todos nos afecta, que atañe, nada menos, que al conjunto del entramado social en su pacífica convivencia y en sus más íntimos sentimientos como colectividad.

3. Ante tal situación, entendemos que no cabe contraponer, en la medida en que se hizo, sentimientos puramente individuales de conciencia, que podrán tener su recompensa íntima en el campo de la amistad o de la moral religiosa, con valores sociales de tan alto contenido, ya que, además, aquéllos no pueden obtener protección (aunque sea parcial) en el terreno de la aplicación de la norma cuando, insistimos, el bién protegido por ésta, amén de ser de carácter general, contiene en sí mismo una finalidad tan importante como es la de evitar la protección o el acogimiento de personas pertenecientes a bandas armadas, evitando así la creación de una infraestructura que pueda servir de sostén a esas organizaciones.

A mayor abundamiento se puede añadir que entender lo contrario sería tanto como, según razona el recurrente, abrir una peligrosa brecha en el tratamiento de estas cuestiones en las que podría darse el caso de que con la simple alegación, arropada por una prueba más o menos consistente, de haber actuado por causas de amistad, solidaridad u otras semejantes de valoración puramente moral e intimista, se llegasen a justificar, en todo, o en parte, hechos que en sí mismos considerados contienen una muy grave reprochabilidad jurídica y social, con el inconveniente añadido de que se podría conculcar facilmente el principio de igualdad ante la ley que proclama el artículo 14 de la Constitución.

De otra parte, aceptar la tesis del Tribunal "a quo" sería tanto como revivir, y aún en mayor medida, la atenuante 7ª del artículo 9 que surgió como tal en el Código de 1.928, desapareció en el de 1.932, volvió a ser incorporada al de 1.944 y fué suprimida por la reforma llevada a cabo el 25 de Junio de 1.983. Nos referimos a la atenuante que textualmente decía: " la de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia " . Y es que, aparte de las causas que en su día pudieron impulsar al legislador a crear una circunstancia modificativa de tales características, la verdad es que suponía, y de ahí suderogación, una especie de "cajón de sastre" en que todo podía caber pero de lo que, también, todo podía ser excluido, peligrando así, como hemos indicado, el principio de igualdad.

En resumen, se ha de dar lugar a este único motivo propugnado por el Ministerio Fiscal, con las consecuencias de la pena a imponer al inculpado, que deberá pasar de la prisión menor a la de prisión mayor que es la legalmente señalada para el tipo delictivo de que se trata.

RECURSO DE LA ASOCIACION DE VICTIMAS DEL TERRORISMO .

UNICO .- Los dos motivos alegados por esta entidad recurrente han tenido respuesta adecuada, y de modo favorable, por los razonamientos anteriormente expuestos, a los que nos remitimos íntegramente para evitar indebidas repeticiones.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL estimando su motivo único, así como al interpuesto por la representación de la acusación particular, ASOCIACION DE VICTIMAS DEL TERRORISMO , estimando sus dos motivos, y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra, Cristobal , por delito de colaboración con banda armada. Declarando de oficio las costas en cuanto al segundo recurrente, y la de devolución del depósito que constituyó en su día.

Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación del acusado Cristobal , condenándole al pago de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y tres.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número 2, y fallada posteriormente por la Audiencia Nacional, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de colaboración con banda armada, contra Cristobal , hijo de Lorenzo y de Catalina , de 40 años de edad, natural de Eibar (Guipúzcoa), vecino de Irún, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, desde el 25 de Marzo de 1992, habiendo sido parte la Asociación de Víctimas del Terrorismo, en el ejercicio de la Acción Popular; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes: