STS 1014/2005, 9 de Septiembre de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:2173/2003
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1014/2005
Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS Y GÉNEROS PROHIBIDOS. DECLARACIÓN DE IMPUTADO. CONFESIÓN. En los casos en que se dicta sentencia de conformidad, cuando tal ocurre en el trámite del procedimiento abreviado al inicio de las sesiones del juicio oral, es aplicable la norma del citado art. 787, sustituto del anterior 793.3 de la misma ley procesal y, en lo no previsto en ella, lo dispuesto en los arts. 688 y ss. que regulan este mismo tema procesal con relación al procedimiento ordinario, entre ellos el art. 697 que se refiere al caso de pluralidad de acusados y prevé expresamente el supuesto en que alguno de los acusados no se confiese reo del delito, para decir que entonces procede acordar la celebración del juicio oral. Esta institución de la conformidad penal tiene su fundamento en razones de economía procesal: se quiere evitar la celebración del juicio cuando hay acuerdo entre las partes que intervienen en el acto, en casos de delitos no graves; y ello no es posible si alguna de ellas no participa de tal acuerdo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Lorenzo , representado por la procuradora Sra. Pato Sanz, D. Francisco y D. Jose Luis , representados por la procuradora Sra. Gómez Rodríguez, D. Juan Pablo , representado por la procuradora Sra. Hernández Villa y D. Braulio , representado por la procuradora Sra. Pérez González, contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a los primeros en concepto de autores de un delito contra la salud pública y al último en concepto de cómplice, además de un delito de tenencia de armas respecto del Sr. Lorenzo , los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Mislata incoó Procedimiento Abreviado con el nº 24/02 contra D. Lorenzo , D. Francisco , D. Jose Luis , D. Juan Pablo , D. Braulio y D. Miguel , que, una vez concluso, remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 28 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Como consecuencia de las investigaciones efectuadas por los agentes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO-ESTUPEFACIENTES "B" sobre la actividad del acusado Miguel , relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio del mismo. Se constató el día 30 de abril de 2001, que, sobre las 12,35 horas, Miguel contactaba con una tercera persona, declarada rebelde, permaneciendo ambos durante unos 20 minutos hablando en una cafetería de la plaza de la localidad de Mislata, dirigiéndose después hacia un vehículo, marca Chrysler Voyager, matrícula ....-KRX , ocupado por los acusados Francisco y Jose Luis . Sobre las 13 horas, los tres acusados citados se dirigieron a bordo del vehículo Chrysler Voyager -propiedad de Francisco - hacia el Camino Viejo de Xirivella, deteniéndose unos 10 minutos y regresando aldomicilio de Miguel posteriormente, bajando éste último. A las 13,45 horas del vehículo Chrysler Voyager, ocupado, entre otras personas por Francisco , Jose Luis y el rebelde, continuó la marcha hasta Carlet, donde, tras aperarse el último de los referidos, se reunieron los otros dos, Francisco y Jose Luis en la Barraida de Villarrubia con los acusados Juan Pablo y Lorenzo , los cuales se encontraban en el vehículo Opel Corsa, matrícula Q-....-QT . De nuevo en Mislata, los agentes policiales actuantes, sobre las 17,40 horas, advirtieron por las inmediaciones del domicilio de Miguel la presencia del vehículo Chrysler, ....-KRX , que estacionaba en la calle Maestro Palau, apeándose sus ocupantes, Jose Luis y Francisco , que contactaron con los del vehículo Opel Corsa, Q-....-QT , que estacionó detrás, Juan Pablo y Lorenzo . Minutos después (18 horas), llegó al mismo lugar el vehículo Audi 90, matrícula R-....-RQ , conducido por el acusado Braulio , quien había accedido a la petición que le había realizado Miguel para transportarle hasta el lugar donde se había acordado para proceder a la venta de cocaína, dado que no disponía en aquél momento de vehículo, estacionado el vehículo delantero del Chrysler Voyager, tras hablar unos instantes con los ocupantes de este último vehículo. A las 18,25 horas, a través de un pasaje peatonal, llegó Miguel , que portaba una bolsa de plástico de color verde, en cuyo interior estaba la cocaína que se disponía a vender a Jose Luis y Francisco y, colaborando en la compra de dicha sustancia, los también acusados Juan Pablo y Lorenzo , con el fin de destinarla a su venta a terceras personas. Miguel , acto seguido, se introdujo junto con Braulio en el vehículo Audi 90, conociendo éste la existencia de la droga que transportaba en su vehículo, presentando su colaboración al vendedor Miguel , al llevarle en el coche ante la demanda de ayuda del anterior, puesto que en dicho momento carecía de vehículo para poder realizar la operación y constando su condición de consumidor habitual de drogas y sustancias estupefacientes y cliente habitual de Miguel , quien le había ofrecido una cierta cantidad de droga para su consumo en el caso de que accediese a llevarlo en su vehículo. Ambos emprendieron la marcha, siendo seguidos por el vehículo Opel Corsa (ocupado por Juan Pablo y Lorenzo ), así como por un vehículo policial camuflado y por último, el vehículo Chrysler Voyager (ocupado por Jose Luis , Francisco , y el tercero anteriormente aludido). Tras recorrer unas calles, el vehículo Audi 90 se detuvo en medio de una calle, bajando Miguel que se dirigió al Opel Corsa, y de éste coche se apeó Lorenzo que subió al Audi, todo ello con el fin de culminar la operación de intercambio de la droga por el dinero. En dicho momento, los policías, aprovechando la parada obligatoria en un semáforo de la calle Marcelino Oreja de Mislata, procedieron a identificar a los ocupantes de los tres vehículos, tratando de darse a la fuga corriendo Lorenzo que fue alcanzado y reducido por un agente, ocupándole una pistola semiautomática, marca ASTRA modelo 300, con número de serie borrado en armazón y corredera, con seis cartuchos en su cargador y que portaba oculta en la cintura del pantalón. La citada pistola se encontraba en normal estado de conservación y funcionamiento mecánico operativo, al igual que los seis cartuchos, careciendo Lorenzo de la perceptiva licencia o permiso de armas. En dicho momento se procedió a practicar el correspondiente registro de los vehículos, con el siguiente resultado: En el interior del vehículo Audi 90, R-....-RQ , en suelo del asiento del copiloto, se localizó la misma bolsa verde que Miguel llevó a este vehículo, que contenía 126,51 gr. de cocaína con pureza de 70,8%, y otros 694 gr. de idéntica sustancia con pureza de 68,9%. El precio de esta droga según informe policial podría haber sido de 10.446.035 pts. (62.781,93 €) en su venta por gramos. En el interior del vehículo Opel Corsa, Q-....-QT , junto al asiento del conductor, se encontró una bolsa con billetes falsos, en total 7.195.000 pts. y en la guantera 2 trozos de hachís con un peso de 5,34 gramos (precio 3.567 pts. o 21,44 €). Por último, en el vehículo Chrysler ....-KRX , dentro del portagafas, había un billete de 5.000 pts. falso como los anteriores, y una navaja. El mismo día 30 de abril de 2001, se practicó por agentes policiales en presencia de Secretario Judicial y provistos del correspondiente mandamiento, registro en el cuarto trastero propiedad de Miguel , sito en el 20 sótano de su domicilio en Mislata, encontrando un paquete con 61,99 gr. de cocaína (pureza 68,9 %), con un precio de 766.328 pts. en su venta por gramos (4.605,72 €), una báscula de precisión marca "Tanita" con restos de cocaína de una pureza, y la suma de 180.000 pts. en billetes de 10.000 pts. siendo el citado cuarto trastero el lugar destinado por Miguel para manipular y preparar la cocaína en dosis, facilitando así su venta al por menor".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Miguel , Juan Pablo y Lorenzo , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de 150.000 euros, para el primero de ellos, y 125.000 euros para los otros dos, con arresto sustitutorio de un mes para el caso de su impago, así como la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de su condena.

    Igualmente, condenamos a Lorenzo , en concepto de autor de un delito tenencia ilícita de armas del art. 564,1, y 2,, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de su condena.Asimismo, condenamos a Francisco Y Jose Luis en concepto de autores de un delito contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de 125.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes para el caso de su impago, así como la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

    Finalmente, condenamos a Braulio , en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de 12.000 euros con arresto sustitutorio de ocho días en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

    Se les condena, asimismo, a todos ellos al pago de las costas causadas en este proceso por sextas partes.

    Se decreta el comiso del dinero y efectos, dándose a la sustancia el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad penal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    La presente sentencia no es firme y contra la misma y dentro del plazo de cinco días cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta sección.".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Lorenzo , D. Francisco , D. Jose Luis , D. Juan Pablo y D. Braulio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Lorenzo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del art. 18.3 de la CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Segundo.- Vulneración art. 24 CE presunción de inocencia.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 18.3 CE , derecho a la secreto de las comunicaciones telefónicas, vulneración art. 238.3 LOPJ en relación con el art. 11 . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 24.2 CE , presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr , indebida aplicación art. 29 CP en relación con el art. 63 CP ambos en relación con los arts. 368 del mismo cuerpo legal . Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr , indebida aplicación art. 16.1 CP en relación con el art. 62 del CP ambos en relación con los arts. 368 .

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración art. 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, vulneración art. 238.3 LOPJ en relación con el art. 11 y ello respecto de las diligencias de intervención telefónica. Segundo.- Infracción art. 5.4 LOPJ habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Pablo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción art. 24.2 CE que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías, que implica el principio de contradicción en relación al art. 793.3 LECr . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE .

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Braulio , , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1 LECr , infracción de precepto constitucional del art. 5, apartado 4 de la LOPJ como consecuencia de la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el apartado segundo del art. 24 CE .

  9. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  10. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 5 deseptiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Miguel , D. Juan Pablo , D. Lorenzo ,

  1. Francisco , D. Jose Luis y D. Braulio , por una venta de cocaína -126,51 gramos del 70% de pureza y 694 gramos del 60%- que el primero hizo a los cuatro siguientes, actuando el último como cómplice del vendedor a quien auxilió llevándole en su coche (de Braulio ) para la operación de entrega de la citada mercancía ilícita.

Además, en un registro hecho en un cuarto trastero del domicilio de Miguel , se encontraron otros 61,99 gramos de la misma sustancia de un 68,9% de pureza junto con una balanza de precisión y una cuchilla con restos de tal estupefaciente.

A los cinco primeros, en calidad de autores se les condenó a la pena de prisión de 4 años y una multa que para Miguel fue de 150.000 euros y de 125.000 para los otros cuatro. Al cómplice se le impusieron 18 meses de prisión y multa de 12.000 euros.

Asimismo se condenó al citado Lorenzo a la pena de 1 años de prisión como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, pues cuando trató de huir y fue capturado por un agente llevaba consigo una pistola en buen estado de funcionamiento.

Tales condenados, salvo Miguel , recurren ahora en casación mediante escritos independientes.

Todo ello según la resolución impugnada, pues, tal y como exponemos a continuación, no hay prueba de que los hechos ocurrieran de la forma expuesta, al no haberse acreditado la participación de Francisco y Jose Luis en la condición de compradores por la que se les condenó.

Recursos de D. Francisco y D. Jose Luis .

SEGUNDO

Comenzamos examinando los recursos de estos dos últimos señores, concretamente sus respectivos motivos segundos, en los que, con idéntica redacción, al amparo del art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse la norma más específica del art. 852 LECr ), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Cuando estas alegaciones se hacen en casación, es preciso que esta sala proceda a la tarea de comprobar si hay o no prueba de cargo que justifique la condena impuesta en la instancia.

Al realizar esta comprobación en el caso presente, nos encontramos con el importante obstáculo de que la sentencia recurrida nada dice sobre la prueba utilizada para condenar. Hay en tal resolución una completa omisión del deber de motivación fáctica que esta sala, hace ya muchos años, viene exigiendo para los pronunciamientos condenatorios penales. Nada nos dice sobre este punto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Pero esto no es decisivo para dictar un pronunciamiento estimatorio en casación y en definitiva absolutorio. A veces razones de economía procesal nos permiten examinar la actividad probatoria existente y, si de tal examen obtenemos la conclusión de que hubo prueba de cargo, aportada lícitamente al procedimiento y razonablemente bastante para justifica la condena, entonces podemos desestimar el recurso correspondiente subsistiendo la condena recurrida.

Esta sucedió, como veremos después, con los otros tres recurrentes. No así con D. Francisco y D. Jose Luis .

En efecto, la prueba de cargo, para que pueda justificar una condena penal, ha de aportarse al procedimiento, como regla general, en el trámite del juicio oral, momento procesal en el que han de concurrir todas las garantías que se exigen para los pronunciamientos condenatorios. Excepcionalmente caben las denominadas pruebas anticipadas o preconstituidas que en el caso no existieron respecto del extremo relativo a la participación de estos dos señores como compradores de la droga vendida por D. Miguel .

Pues bien, examinada el acta del juicio oral advertimos que en el mismo nada hay, en relación a tales dos acusados, que pudiera considerarse prueba de cargo. Nada. Cuando ellos dos fueron interrogados,negaron su participación en los hechos por los que luego se les condenó (folio 242). De los demás coacusados, ninguno les atribuyó nada respecto de la mencionada venta de cocaína (folios 242 y 243). Y de los seis policías que declararon como testigos (folios 244 a 246) ninguno de ellos dijo algo que pudiera servir para acreditar la participación que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice tuvieron estos dos en calidad de compradores. Al final de la fase probatoria del plenario, según su propia acta (folio 246) se leen la declaración ante el Juzgado de Instrucción del acusado declarado en rebeldía Leonardo (folios 531 y 532), así como lo que en la misma ocasión dijo Miguel (folios 535 a 537). Pues bien, tampoco en estas declaraciones del periodo de instrucción hay nada contra Francisco ni contra Jose Luis .

Todo esto lo ha podido comprobar esta sala mediante el examen de las referidas actuaciones.

En conclusión, no hay prueba alguna de cargo contra ninguno de estos dos acusados que pudiera haber servido como justificación de sus respectivas condenas: la sentencia recurrida violó su derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE .

Hay que estimar el motivo 2º de cada uno de los dos recursos formulados por D. Francisco y D. Jose Luis , con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, lo que nos excusa del examen de los demás motivos formulados por estos dos recurrentes, concretamente los dos relativos a las intervenciones telefónicas efectuadas en el procedimiento.

Recurso de D. Lorenzo .

TERCERO

Pero hay otro acusado que también alega aquí en casación la nulidad de una intervención telefónica que, se dice, sirvió para conocer las operaciones sobre la venta de cocaína que luego desembocaron en la detención de los seis aquí condenados y de otro más declarado en rebeldía.

Nos referimos a Lorenzo cuya defensa en este recurso de casación esgrime como motivo 1º, por la vía del art. 5.4 LOPJ , la violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 24.2 CE , con relación a la intervención del teléfono 619830719 de un señor llamado Evaristo al que luego para nada se refiere el procedimiento.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Comienza diciendo el recurrente que el auto por el que se acordó la citada intervención no se encuentra aportado a las actuaciones. No es así: aparece a los folios 236 y 237, al comienzo de tomo II de las presentes diligencias previas, consecuencia de la detallada solicitud policial -folios 230 y 231-, tal y como pone de manifiesto el escrito del Ministerio Fiscal.

  2. Continúa el citado escrito con la queja de que la sentencia recurrida nada dice sobre esta cuestión relativa a la mencionada intervención telefónica, y ello es cierto. Pero es que nada tenía que decir al respecto, simplemente porque no fue tema debatido en la instancia. Nada se propuso sobre este punto en ninguno de los escritos de defensa (folios 1328 y ss). Tampoco en el llamado turno de intervenciones, ahora regulado en el art. 786.2 LECr , que prevé como una de los temas a tratar en este momento del inicio del juicio oral precisamente "la vulneración de algún derecho fundamental". La única cuestión previa que entonces se planteó fue la referida a la aportación de prueba documental por la defensa de D. Jose Luis (folio 241). Después, al formularse las conclusiones definitivas (folio 247) nada dijeron las defensas al respecto.

    Y si así ocurrió en el trámite ante la Audiencia Provincial, nadie está legitimado ahora para plantear esta cuestión en casación.

    La naturaleza devolutiva de esta clase de recurso impide pedir en casación aquello que pudo solicitarse en la instancia y no se solicitó. El tribunal Supremo, en esta alzada, para poder resolver los diferentes temas que se le plantean, necesita que éstos hayan sido decididos antes por la Audiencia Provincial previo el correspondiente debate. Sólo así puede actuar como tal tribunal superior a la hora de sentenciar estos recurso. Así lo exige, repetimos, la naturaleza devolutiva de estos recursos.

    Esta es la doctrina reiteradamente proclamada por esta sala cuando habla de las "cuestiones nuevas".

  3. Nos dice el mismo escrito de recurso que la policía tuvo conocimiento de los hechos por los que después se acusó y condenó, en los cuales intervino frustrando la operación de entrega de la mercancíailícita vendida, como consecuencia de la intervención telefónica cuya nulidad ahora se pretende. La sentencia recurrida comienza su narración de los hechos probados presentando tal actuación policial como una consecuencia del dispositivo de vigilancia que había sido establecido en torno al domicilio del acusado Miguel , sin decir nada sobre esa intervención telefónica. La defensa de D. Lorenzo afirma en su escrito de recurso esa relación causal entre lo que se escuchó del teléfono citado y esa operación policial que permitió la aprehensión de la mercancía. Lo afirma simplemente sin razonar nada al respecto. No podemos decir que se haya acreditado siquiera tal relación causal.

  4. 1. Pero, aun en el caso de que hubiera de admitirse la existencia de esa relación causal, hay un dato, en que particularmente insiste el Ministerio Fiscal, que tiene especial relevancia para el tema que estamos examinando. Nos referimos al hecho de que, cuando este señor, D. Lorenzo , declara en el juicio oral, admite expresamente los hechos por los que venía siendo acusado (folio 243), lo mismo que lo hicieron otros dos, D. Miguel y D. Juan Pablo (folios 241 y 242).

    1. Podemos leer en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia de 1.5.2005 , dictada en el recurso de casación nº 189/2004, lo siguiente:

      "4. La sentencia recurrida, en el apartado 2 de su fundamento de derecho 1º, nos recuerda la doctrina del TC y de esta Sala, iniciada por una sentencia de pleno del citado TC, la nº 81/1988 , luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales nulas han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas por vulneración de un derecho fundamental. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984 , que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

      Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional (Ss. 81/1988 y otras posteriores), para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

      Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000 , entre otras).

      Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

      1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario, considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE , por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

      2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000 , al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declararcontra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." ( STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000 , con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

      3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000 , en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen".

    2. Aplicando tal doctrina al caso presente, estimamos que, en todo caso, esto es, aunque hubiera de admitirse que existió esa relación de causalidad entre tal intervención telefónica que se pretende inconstitucional y la operación policial que dio como resultado la aprehensión de los luego acusados y de la cocaína vendida por Miguel , en modo alguno cabe decir que existió entre tales actuaciones la mencionada conexión de antijuricidad: la declaración del propio acusado, D. Lorenzo , tiene como fuente de conocimiento su propia actuación en los hechos, no aquella intervención telefónica que se pretende nula por su vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ; y además es claro que este señor, al admitir como ciertos, en su declaración en el acto del juicio oral, los hechos por los que se estaba acusando, lo hizo con todas las garantías propias de dicho acto solemne, esto es, con instrucción de sus derechos y asistido de su letrado, de forma tal que no cabe dudar de su libertad y plena conciencia de lo que estaba declarando.

      Es lógico que Antonio admitiera su participación en los hechos, en la forma en que acusó el Ministerio Fiscal y luego condenó la Audiencia Provincial, cuando se trataba de la persona que, en la tan repetida operación de venta de la droga, se había cambiado de coche con Miguel , de modo que éste pasó al Opel que conducía Juan Pablo y donde venía Lorenzo , y este último subió al Audi que conducía Braulio y donde antes estaba Miguel , siendo en este coche, donde se encontraba al final dicho Lorenzo , aquel en el que se ocupó la cocaína. Ya hemos dicho que este señor pudo huir inicialmente siendo detenido después por un policía que pudo alcanzarle.

      Por último, en este motivo 1º del recurso de D. Lorenzo , se aduce que "ni existen transcripciones literales de las conversaciones obtenidas de la intervención, sino meros resúmenes elaborados por la policía, ni se ha procedido a escuchar las cintas grabadas, ni se han cotejado por el secretario judicial, ni se han oído en el acto de la vista, acto de que simplemente han sido excluidas como prueba de cargo, hasta tal punto que su existencia se ha silenciado".

      Nada de esto que aquí se alega tiene que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . La incidencia de la medida de intervención, acordada por resolución judicial, en ese derecho fundamental de orden sustantivo desaparece cuando cesa tal medida. Lo que pueda ocurrir después, cuando ya se ha desconectado de la escucha policial la línea de la persona investigada, sólo tiene eficacia procesal respecto del correspondiente medio de prueba, de modo que, si el contenido de lo escuchado en esas conversaciones telefónicamente intervenidas, quiere utilizarse como prueba, porque algún pasaje grabado sea de interés en el caso, son necesarias esas otras actuaciones posteriores: la transcripción literal, la actuación del secretario judicial para su adveración, la audición antes o en el propio juicio oral, la identificación de las voces, según el modo en que sea practicada o ese medio de prueba, bien conforme a las transcripciones escritas, bien por la escucha directa de lo grabado.

      Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de D. Lorenzo .

CUARTO

En el motivo 2º de ese mismo recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , con base procesal también en el art. 5.4 LOPJ .

Aparece desarrollado como una continuación del motivo 1º, extendiéndose en la conexión de antijuricidad a la que acabamos de referirnos, tras reconocer que "se conformó con los hechos que le atribuía la acusación".

Nos remitimos a lo que acabamos de decir al respecto.

Recurso de D. Juan Pablo

QUINTO

1. En el motivo 1º de este recurso, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se queja el recurrente de lo argumentado en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Y ello con razón, porque allí se habla de una "calificación aceptada" por tres de los acusados, entre ellos el recurrente Juan Pablo , cuando tal no existió. Lo único que consta en el acta del juicio oral respecto de tales tres es que admitieron los hechos. Concretamente, respecto de Juan Pablo , aparece que "admite los hechos y no desea contestar a ninguna pregunta". Pero en ninguna parte aparece nada respecto de que la calificación de la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal, fuera aceptada por ninguno de esos tres acusados.

En ese fundamento de derecho 1º se concluye diciendo que, en base a esa "calificación aceptada", "se hace obligado dictar sentencia de estricta conformidad", cuando tal no era posible porque esa conformidad no existió, como acabamos de decir, y porque el art. 787 LECr , vigente ya (desde el

28.4.2003) cuando se celebró el juicio oral (el 16.5.2003), de nueva redacción por Ley 38/2002, no puede aplicarse sino en los casos de conformidad de todos los acusados, cuando son varios los enjuiciados en la misma sesión, como aquí ocurrió.

En los casos en que se dicta sentencia de conformidad, cuando tal ocurre en el trámite del procedimiento abreviado al inicio de las sesiones del juicio oral, es aplicable la norma del citado art. 787, sustituto del anterior 793.3 de la misma ley procesal y, en lo no previsto en ella, lo dispuesto en los arts. 688 y ss. que regulan este mismo tema procesal con relación al procedimiento ordinario, entre ellos el art. 697 que se refiere al caso de pluralidad de acusados y prevé expresamente el supuesto en que alguno de los acusados no se confiese reo del delito, para decir que entonces procede acordar la celebración del juicio oral. Esta institución de la conformidad penal tiene su fundamento en razones de economía procesal: se quiere evitar la celebración del juicio cuando hay acuerdo entre las partes que intervienen en el acto, en casos de delitos no graves; y ello no es posible si alguna de ellas no participa de tal acuerdo.

Por tanto, no cabe dictar sentencia de conformidad si en esta no presentan su consentimiento todos los acusados. Por ello, y porque realmente no existió conformidad por parte de nadie, decimos que tiene razón el recurrente D. Juan Pablo en cuanto que en este motivo 1º de su recurso impugna el mencionado fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

  1. Pero no cabe compartir la conclusión a la que pretende llegar la defensa de D. Juan Pablo en este motivo 1º, cuando nos dice que "la sala sentenciadora profirió su sentencia condenando a mi representado sin haber desarrollado la actividad probatoria contra éste". No ocurrió así, porque el juicio oral no se desarrolló de la forma ordenada para cuando existe esa conformidad, sino que continuó su trámite: declararon todos los acusados que quisieron hacerlo; también varios testigos policías; se procedió a la lectura de las manifestaciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción por dos de los acusados, el rebelde

  1. Leonardo y el condenado que no recurrió D. Miguel ; se llegó al momento de la formulación de las conclusiones definitivas, tras dar por reproducida la prueba documental, y terminó el acto con los informes del Ministerio Fiscal y letrados de los acusados y con el obligado trámite de la última palabra para los acusados.

Todo esto se dice aquí para poner de relieve que no se siguió el trámite previsto para los casos de conformidad de los acusados, en que, solemnizada tal conformidad, se procede de inmediato a dictar sentencia con arreglo a lo acordado, sino que el procedimiento continuó con la práctica de la prueba y demás trámites ulteriores hasta el final del plenario.

Por tanto, no cabe decir que hubo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

SEXTO

También al amparo del art. 5.4 LOPJ se plantea el motivo 2º de este recurso, ahora con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Se dice que hubo falta de pruebas y se insiste en lo alegado en el motivo 1º: que en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo contra D. Juan Pablo , dado que la sentencia está basada en unos hechos que no habían sido objeto de la conformidad del defensor.

Como ya hemos dicho, no existió tal conformidad, y el juicio se desarrolló con el trámite de la prueba, y en el mismo, al declarar dicho Juan Pablo , admitió los hechos, sin duda refiriéndose a los que había expuesto el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, añadiendo que no deseaba contestar a ninguna pregunta, lo cual ha de entenderse como confesión de la participación en los hechos en la forma dicha porel Ministerio Fiscal en su calificación provisional y luego recogida en la sentencia recurrida en la que se afirma su actuación como uno de los compradores de la droga. Como ya hemos dicho a propósito del recurso formulado por D. Lorenzo , tal admisión de hechos es coherente con la forma en que se produjo la ocupación de la droga y la detención de todos los luego acusados, que habían sido vistos por los ocupantes del coche camuflado de la policía en el intercambio de posiciones entre dicho Lorenzo , que estaba en el coche Opel que conducía Juan Pablo y donde se hallaba el papel moneda a pagar por la mercancía que luego resultó ser falso, y pasó al Audi donde estaba el vendedor D. Miguel , que había introducido la cocaína que estaba en el interior de una bolsa de plástico verde, mientras que éste se desplazaba del Audi al Opel, como ya se ha dicho, el primero para hacerse cargo de la citada sustancia estupefaciente y el segundo para coger el dinero; extremo éstos sobre los que luego, con mayor o menor extensión, declararon los seis policías que testificaron en el acto del juicio oral.

Hay que entender que una condena con la prueba mencionada fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos también este motivo 2º del recurso de D. Juan Pablo .

Recurso de D. Braulio .

SÉPTIMO

Consta de un solo motivo brevemente expuesto, en el que al amparo del art. 849.1º LECr (debió referirse al 852) y del art. 5.4 LOPJ , se alega también infracción del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. En primer lugar alega la nulidad de la intervención telefónica con la consiguiente vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, tema ya tratado en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución. Nos remitimos particularmente a lo dicho en los apartados A) y B) del citado fundamento de derecho 3º.

  2. Luego nos dice que quien haya reconocido los hechos que pague su participación y culpa, añadiendo que las declaraciones válidas de todas las prestadas en el proceso son las del juicio oral (folio 243 del rollo de la Audiencia Provincial). Añade que la manifestación "de los folios 138 y 139 está explicitada y adornada en comisaría por la policía"; afirmación esta última que extraña a esta sala, pues al f. 533, donde consta su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado, expresamente ratifica lo dicho antes en las dependencias policiales con unas salvedades concretas que carecen de fuerza para desvirtuar el contenido claramente confesorio, hasta en datos puntuales, de esas primeras declaraciones hechas en comisaría el 3.5.2001 cuya realidad expresamente reconoce.

Además, el extremo sustancial de su participación en los hechos -que él conducía el coche Audi donde había subido Miguel el vendedor de la droga- lo reconoce el propio Braulio en todo momento y, aunque en el acto del juicio oral (folio 243) diga que no vio nada porque todo fue muy rápido, en las declaraciones de varios de los policías que acudieron como testigos al mencionado juicio queda claro que vieron cómo Miguel llegó con la bolsa verde que introdujo en el coche y que luego apareció allí, en el interior del Audi, cuando fue aprehendida por los agentes y ya en este coche estaba Lorenzo que se había subido al mismo procedente del Opel donde al propio tiempo se introdujo dicho Miguel , trasiego que forzosamente tuvo que ver Braulio que conducía uno de los dos referidos coches, precisamente aquel, repetimos, donde se hallaba la droga al final del episodio.

Consideramos que tal prueba justifica la condena de dicho Braulio , a quien se consideró únicamente cómplice del delito y no coautor, condición por la que había acusado el Ministerio Fiscal, razón por la que se le impusieron únicamente las penas de 18 meses de prisión y 12.000 euros de multa.

La sentencia recurrida no infringió su derecho a la presunción de inocencia.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Lorenzo , D. Juan Pablo y D. Braulio , contra la sentencia que, junto a otros, les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.HA LUGAR AL LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Francisco y D. Jose Luis , por estimación de sus respectivos motivos segundos relativos a infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia que a los dos, entre otros, condenó por el referido delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mislata, con el núm. 24/02 y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que ha dictado sentencia condenatoria por delito de tráfico de drogas contra los acusados D. Lorenzo , D. Francisco , D. Jose Luis , D. Juan Pablo , D. Braulio y D. Miguel , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, del que hay que excluir las referencias que en el mismo se hacen a D. Francisco y D. Jose Luis .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia, con la salvedad de que hay que absolver a los mencionados D. Francisco y D. Jose Luis por no existir prueba que pudiera justificar su participación en los hechos por los que les acusó el Ministerio Fiscal, en consideración a las razones expuestas en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.

TERCERO

Por las dos absoluciones mencionadas, hay que declarar de oficio dos sextas partes de las costas devengadas en la instancia, en base a lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y siguientes de la LECr .

III.

FALLO

ABSOLVEMOS A D. Francisco y a D. Jose Luis del delito por el que han sido acusados, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan adoptado contra ellos y declarando de oficio dos sextas partes de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.