STS 1014/2005, 9 de Septiembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Miguel , D. Juan Pablo , D. Lorenzo ,

4. Francisco , D. Jose Luis y D. Braulio , por una venta de cocaína -126,51 gramos del 70% de pureza y 694 gramos del 60%- que el primero hizo a los cuatro siguientes, actuando el último como cómplice del vendedor a quien auxilió llevándole en su coche (de Braulio ) para la operación de entrega de la citada mercancía ilícita.

Además, en un registro hecho en un cuarto trastero del domicilio de Miguel , se encontraron otros 61,99 gramos de la misma sustancia de un 68,9% de pureza junto con una balanza de precisión y una cuchilla con restos de tal estupefaciente.

A los cinco primeros, en calidad de autores se les condenó a la pena de prisión de 4 años y una multa que para Miguel fue de 150.000 euros y de 125.000 para los otros cuatro. Al cómplice se le impusieron 18 meses de prisión y multa de 12.000 euros.

Asimismo se condenó al citado Lorenzo a la pena de 1 años de prisión como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, pues cuando trató de huir y fue capturado por un agente llevaba consigo una pistola en buen estado de funcionamiento.

Tales condenados, salvo Miguel , recurren ahora en casación mediante escritos independientes.

Todo ello según la resolución impugnada, pues, tal y como exponemos a continuación, no hay prueba de que los hechos ocurrieran de la forma expuesta, al no haberse acreditado la participación de Francisco y Jose Luis en la condición de compradores por la que se les condenó.

Recursos de D. Francisco y D. Jose Luis .

Comenzamos examinando los recursos de estos dos últimos señores, concretamente sus respectivos motivos segundos, en los que, con idéntica redacción, al amparo del art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse la norma más específica del art. 852 LECr ), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Cuando estas alegaciones se hacen en casación, es preciso que esta sala proceda a la tarea de comprobar si hay o no prueba de cargo que justifique la condena impuesta en la instancia.

Al realizar esta comprobación en el caso presente, nos encontramos con el importante obstáculo de que la sentencia recurrida nada dice sobre la prueba utilizada para condenar. Hay en tal resolución una completa omisión del deber de motivación fáctica que esta sala, hace ya muchos años, viene exigiendo para los pronunciamientos condenatorios penales. Nada nos dice sobre este punto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Pero esto no es decisivo para dictar un pronunciamiento estimatorio en casación y en definitiva absolutorio. A veces razones de economía procesal nos permiten examinar la actividad probatoria existente y, si de tal examen obtenemos la conclusión de que hubo prueba de cargo, aportada lícitamente al procedimiento y razonablemente bastante para justifica la condena, entonces podemos desestimar el recurso correspondiente subsistiendo la condena recurrida.

Esta sucedió, como veremos después, con los otros tres recurrentes. No así con D. Francisco y D. Jose Luis .

En efecto, la prueba de cargo, para que pueda justificar una condena penal, ha de aportarse al procedimiento, como regla general, en el trámite del juicio oral, momento procesal en el que han de concurrir todas las garantías que se exigen para los pronunciamientos condenatorios. Excepcionalmente caben las denominadas pruebas anticipadas o preconstituidas que en el caso no existieron respecto del extremo relativo a la participación de estos dos señores como compradores de la droga vendida por D. Miguel .

Pues bien, examinada el acta del juicio oral advertimos que en el mismo nada hay, en relación a tales dos acusados, que pudiera considerarse prueba de cargo. Nada. Cuando ellos dos fueron interrogados,negaron su participación en los hechos por los que luego se les condenó (folio 242). De los demás coacusados, ninguno les atribuyó nada respecto de la mencionada venta de cocaína (folios 242 y 243). Y de los seis policías que declararon como testigos (folios 244 a 246) ninguno de ellos dijo algo que pudiera servir para acreditar la participación que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice tuvieron estos dos en calidad de compradores. Al final de la fase probatoria del plenario, según su propia acta (folio 246) se leen la declaración ante el Juzgado de Instrucción del acusado declarado en rebeldía Leonardo (folios 531 y 532), así como lo que en la misma ocasión dijo Miguel (folios 535 a 537). Pues bien, tampoco en estas declaraciones del periodo de instrucción hay nada contra Francisco ni contra Jose Luis .

Todo esto lo ha podido comprobar esta sala mediante el examen de las referidas actuaciones.

En conclusión, no hay prueba alguna de cargo contra ninguno de estos dos acusados que pudiera haber servido como justificación de sus respectivas condenas: la sentencia recurrida violó su derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE .

Hay que estimar el motivo 2º de cada uno de los dos recursos formulados por D. Francisco y D. Jose Luis , con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, lo que nos excusa del examen de los demás motivos formulados por estos dos recurrentes, concretamente los dos relativos a las intervenciones telefónicas efectuadas en el procedimiento.

Recurso de D. Lorenzo .

Pero hay otro acusado que también alega aquí en casación la nulidad de una intervención telefónica que, se dice, sirvió para conocer las operaciones sobre la venta de cocaína que luego desembocaron en la detención de los seis aquí condenados y de otro más declarado en rebeldía.

Nos referimos a Lorenzo cuya defensa en este recurso de casación esgrime como motivo 1º, por la vía del art. 5.4 LOPJ , la violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 24.2 CE , con relación a la intervención del teléfono 619830719 de un señor llamado Evaristo al que luego para nada se refiere el procedimiento.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Comienza diciendo el recurrente que el auto por el que se acordó la citada intervención no se encuentra aportado a las actuaciones. No es así: aparece a los folios 236 y 237, al comienzo de tomo II de las presentes diligencias previas, consecuencia de la detallada solicitud policial -folios 230 y 231-, tal y como pone de manifiesto el escrito del Ministerio Fiscal.

2. Continúa el citado escrito con la queja de que la sentencia recurrida nada dice sobre esta cuestión relativa a la mencionada intervención telefónica, y ello es cierto. Pero es que nada tenía que decir al respecto, simplemente porque no fue tema debatido en la instancia. Nada se propuso sobre este punto en ninguno de los escritos de defensa (folios 1328 y ss). Tampoco en el llamado turno de intervenciones, ahora regulado en el art. 786.2 LECr , que prevé como una de los temas a tratar en este momento del inicio del juicio oral precisamente "la vulneración de algún derecho fundamental". La única cuestión previa que entonces se planteó fue la referida a la aportación de prueba documental por la defensa de D. Jose Luis (folio 241). Después, al formularse las conclusiones definitivas (folio 247) nada dijeron las defensas al respecto.

   Y si así ocurrió en el trámite ante la Audiencia Provincial, nadie está legitimado ahora para plantear esta cuestión en casación.

   La naturaleza devolutiva de esta clase de recurso impide pedir en casación aquello que pudo solicitarse en la instancia y no se solicitó. El tribunal Supremo, en esta alzada, para poder resolver los diferentes temas que se le plantean, necesita que éstos hayan sido decididos antes por la Audiencia Provincial previo el correspondiente debate. Sólo así puede actuar como tal tribunal superior a la hora de sentenciar estos recurso. Así lo exige, repetimos, la naturaleza devolutiva de estos recursos.

   Esta es la doctrina reiteradamente proclamada por esta sala cuando habla de las "cuestiones nuevas".

3. Nos dice el mismo escrito de recurso que la policía tuvo conocimiento de los hechos por los que después se acusó y condenó, en los cuales intervino frustrando la operación de entrega de la mercancíailícita vendida, como consecuencia de la intervención telefónica cuya nulidad ahora se pretende. La sentencia recurrida comienza su narración de los hechos probados presentando tal actuación policial como una consecuencia del dispositivo de vigilancia que había sido establecido en torno al domicilio del acusado Miguel , sin decir nada sobre esa intervención telefónica. La defensa de D. Lorenzo afirma en su escrito de recurso esa relación causal entre lo que se escuchó del teléfono citado y esa operación policial que permitió la aprehensión de la mercancía. Lo afirma simplemente sin razonar nada al respecto. No podemos decir que se haya acreditado siquiera tal relación causal.

4. 1. Pero, aun en el caso de que hubiera de admitirse la existencia de esa relación causal, hay un dato, en que particularmente insiste el Ministerio Fiscal, que tiene especial relevancia para el tema que estamos examinando. Nos referimos al hecho de que, cuando este señor, D. Lorenzo , declara en el juicio oral, admite expresamente los hechos por los que venía siendo acusado (folio 243), lo mismo que lo hicieron otros dos, D. Miguel y D. Juan Pablo (folios 241 y 242).

   2. Podemos leer en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia de 1.5.2005 , dictada en el recurso de casación nº 189/2004, lo siguiente:

      "4. La sentencia recurrida, en el apartado 2 de su fundamento de derecho 1º, nos recuerda la doctrina del TC y de esta Sala, iniciada por una sentencia de pleno del citado TC, la nº 81/1988 , luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales nulas han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas por vulneración de un derecho fundamental. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984 , que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

      Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional (Ss. 81/1988 y otras posteriores), para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

      Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000 , entre otras).

      Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

      1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario, considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE , por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

      2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000 , al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declararcontra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." ( STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000 , con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

      3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000 , en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen".

   3. Aplicando tal doctrina al caso presente, estimamos que, en todo caso, esto es, aunque hubiera de admitirse que existió esa relación de causalidad entre tal intervención telefónica que se pretende inconstitucional y la operación policial que dio como resultado la aprehensión de los luego acusados y de la cocaína vendida por Miguel , en modo alguno cabe decir que existió entre tales actuaciones la mencionada conexión de antijuricidad: la declaración del propio acusado, D. Lorenzo , tiene como fuente de conocimiento su propia actuación en los hechos, no aquella intervención telefónica que se pretende nula por su vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ; y además es claro que este señor, al admitir como ciertos, en su declaración en el acto del juicio oral, los hechos por los que se estaba acusando, lo hizo con todas las garantías propias de dicho acto solemne, esto es, con instrucción de sus derechos y asistido de su letrado, de forma tal que no cabe dudar de su libertad y plena conciencia de lo que estaba declarando.

      Es lógico que Antonio admitiera su participación en los hechos, en la forma en que acusó el Ministerio Fiscal y luego condenó la Audiencia Provincial, cuando se trataba de la persona que, en la tan repetida operación de venta de la droga, se había cambiado de coche con Miguel , de modo que éste pasó al Opel que conducía Juan Pablo y donde venía Lorenzo , y este último subió al Audi que conducía Braulio y donde antes estaba Miguel , siendo en este coche, donde se encontraba al final dicho Lorenzo , aquel en el que se ocupó la cocaína. Ya hemos dicho que este señor pudo huir inicialmente siendo detenido después por un policía que pudo alcanzarle.

      Por último, en este motivo 1º del recurso de D. Lorenzo , se aduce que "ni existen transcripciones literales de las conversaciones obtenidas de la intervención, sino meros resúmenes elaborados por la policía, ni se ha procedido a escuchar las cintas grabadas, ni se han cotejado por el secretario judicial, ni se han oído en el acto de la vista, acto de que simplemente han sido excluidas como prueba de cargo, hasta tal punto que su existencia se ha silenciado".

      Nada de esto que aquí se alega tiene que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . La incidencia de la medida de intervención, acordada por resolución judicial, en ese derecho fundamental de orden sustantivo desaparece cuando cesa tal medida. Lo que pueda ocurrir después, cuando ya se ha desconectado de la escucha policial la línea de la persona investigada, sólo tiene eficacia procesal respecto del correspondiente medio de prueba, de modo que, si el contenido de lo escuchado en esas conversaciones telefónicamente intervenidas, quiere utilizarse como prueba, porque algún pasaje grabado sea de interés en el caso, son necesarias esas otras actuaciones posteriores: la transcripción literal, la actuación del secretario judicial para su adveración, la audición antes o en el propio juicio oral, la identificación de las voces, según el modo en que sea practicada o ese medio de prueba, bien conforme a las transcripciones escritas, bien por la escucha directa de lo grabado.

      Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de D. Lorenzo .

En el motivo 2º de ese mismo recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , con base procesal también en el art. 5.4 LOPJ .

Aparece desarrollado como una continuación del motivo 1º, extendiéndose en la conexión de antijuricidad a la que acabamos de referirnos, tras reconocer que "se conformó con los hechos que le atribuía la acusación".

Nos remitimos a lo que acabamos de decir al respecto.

Recurso de D. Juan Pablo

1. En el motivo 1º de este recurso, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se queja el recurrente de lo argumentado en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Y ello con razón, porque allí se habla de una "calificación aceptada" por tres de los acusados, entre ellos el recurrente Juan Pablo , cuando tal no existió. Lo único que consta en el acta del juicio oral respecto de tales tres es que admitieron los hechos. Concretamente, respecto de Juan Pablo , aparece que "admite los hechos y no desea contestar a ninguna pregunta". Pero en ninguna parte aparece nada respecto de que la calificación de la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal, fuera aceptada por ninguno de esos tres acusados.

En ese fundamento de derecho 1º se concluye diciendo que, en base a esa "calificación aceptada", "se hace obligado dictar sentencia de estricta conformidad", cuando tal no era posible porque esa conformidad no existió, como acabamos de decir, y porque el art. 787 LECr , vigente ya (desde el

28.4.2003) cuando se celebró el juicio oral (el 16.5.2003), de nueva redacción por Ley 38/2002, no puede aplicarse sino en los casos de conformidad de todos los acusados, cuando son varios los enjuiciados en la misma sesión, como aquí ocurrió.

En los casos en que se dicta sentencia de conformidad, cuando tal ocurre en el trámite del procedimiento abreviado al inicio de las sesiones del juicio oral, es aplicable la norma del citado art. 787, sustituto del anterior 793.3 de la misma ley procesal y, en lo no previsto en ella, lo dispuesto en los arts. 688 y ss. que regulan este mismo tema procesal con relación al procedimiento ordinario, entre ellos el art. 697 que se refiere al caso de pluralidad de acusados y prevé expresamente el supuesto en que alguno de los acusados no se confiese reo del delito, para decir que entonces procede acordar la celebración del juicio oral. Esta institución de la conformidad penal tiene su fundamento en razones de economía procesal: se quiere evitar la celebración del juicio cuando hay acuerdo entre las partes que intervienen en el acto, en casos de delitos no graves; y ello no es posible si alguna de ellas no participa de tal acuerdo.

Por tanto, no cabe dictar sentencia de conformidad si en esta no presentan su consentimiento todos los acusados. Por ello, y porque realmente no existió conformidad por parte de nadie, decimos que tiene razón el recurrente D. Juan Pablo en cuanto que en este motivo 1º de su recurso impugna el mencionado fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

2. Pero no cabe compartir la conclusión a la que pretende llegar la defensa de D. Juan Pablo en este motivo 1º, cuando nos dice que "la sala sentenciadora profirió su sentencia condenando a mi representado sin haber desarrollado la actividad probatoria contra éste". No ocurrió así, porque el juicio oral no se desarrolló de la forma ordenada para cuando existe esa conformidad, sino que continuó su trámite: declararon todos los acusados que quisieron hacerlo; también varios testigos policías; se procedió a la lectura de las manifestaciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción por dos de los acusados, el rebelde

4. Leonardo y el condenado que no recurrió D. Miguel ; se llegó al momento de la formulación de las conclusiones definitivas, tras dar por reproducida la prueba documental, y terminó el acto con los informes del Ministerio Fiscal y letrados de los acusados y con el obligado trámite de la última palabra para los acusados.

Todo esto se dice aquí para poner de relieve que no se siguió el trámite previsto para los casos de conformidad de los acusados, en que, solemnizada tal conformidad, se procede de inmediato a dictar sentencia con arreglo a lo acordado, sino que el procedimiento continuó con la práctica de la prueba y demás trámites ulteriores hasta el final del plenario.

Por tanto, no cabe decir que hubo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

También al amparo del art. 5.4 LOPJ se plantea el motivo 2º de este recurso, ahora con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Se dice que hubo falta de pruebas y se insiste en lo alegado en el motivo 1º: que en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo contra D. Juan Pablo , dado que la sentencia está basada en unos hechos que no habían sido objeto de la conformidad del defensor.

Como ya hemos dicho, no existió tal conformidad, y el juicio se desarrolló con el trámite de la prueba, y en el mismo, al declarar dicho Juan Pablo , admitió los hechos, sin duda refiriéndose a los que había expuesto el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, añadiendo que no deseaba contestar a ninguna pregunta, lo cual ha de entenderse como confesión de la participación en los hechos en la forma dicha porel Ministerio Fiscal en su calificación provisional y luego recogida en la sentencia recurrida en la que se afirma su actuación como uno de los compradores de la droga. Como ya hemos dicho a propósito del recurso formulado por D. Lorenzo , tal admisión de hechos es coherente con la forma en que se produjo la ocupación de la droga y la detención de todos los luego acusados, que habían sido vistos por los ocupantes del coche camuflado de la policía en el intercambio de posiciones entre dicho Lorenzo , que estaba en el coche Opel que conducía Juan Pablo y donde se hallaba el papel moneda a pagar por la mercancía que luego resultó ser falso, y pasó al Audi donde estaba el vendedor D. Miguel , que había introducido la cocaína que estaba en el interior de una bolsa de plástico verde, mientras que éste se desplazaba del Audi al Opel, como ya se ha dicho, el primero para hacerse cargo de la citada sustancia estupefaciente y el segundo para coger el dinero; extremo éstos sobre los que luego, con mayor o menor extensión, declararon los seis policías que testificaron en el acto del juicio oral.

Hay que entender que una condena con la prueba mencionada fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos también este motivo 2º del recurso de D. Juan Pablo .

Recurso de D. Braulio .

Consta de un solo motivo brevemente expuesto, en el que al amparo del art. 849.1º LECr (debió referirse al 852) y del art. 5.4 LOPJ , se alega también infracción del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar alega la nulidad de la intervención telefónica con la consiguiente vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, tema ya tratado en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución. Nos remitimos particularmente a lo dicho en los apartados A) y B) del citado fundamento de derecho 3º.

2. Luego nos dice que quien haya reconocido los hechos que pague su participación y culpa, añadiendo que las declaraciones válidas de todas las prestadas en el proceso son las del juicio oral (folio 243 del rollo de la Audiencia Provincial). Añade que la manifestación "de los folios 138 y 139 está explicitada y adornada en comisaría por la policía"; afirmación esta última que extraña a esta sala, pues al f. 533, donde consta su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado, expresamente ratifica lo dicho antes en las dependencias policiales con unas salvedades concretas que carecen de fuerza para desvirtuar el contenido claramente confesorio, hasta en datos puntuales, de esas primeras declaraciones hechas en comisaría el 3.5.2001 cuya realidad expresamente reconoce.

Además, el extremo sustancial de su participación en los hechos -que él conducía el coche Audi donde había subido Miguel el vendedor de la droga- lo reconoce el propio Braulio en todo momento y, aunque en el acto del juicio oral (folio 243) diga que no vio nada porque todo fue muy rápido, en las declaraciones de varios de los policías que acudieron como testigos al mencionado juicio queda claro que vieron cómo Miguel llegó con la bolsa verde que introdujo en el coche y que luego apareció allí, en el interior del Audi, cuando fue aprehendida por los agentes y ya en este coche estaba Lorenzo que se había subido al mismo procedente del Opel donde al propio tiempo se introdujo dicho Miguel , trasiego que forzosamente tuvo que ver Braulio que conducía uno de los dos referidos coches, precisamente aquel, repetimos, donde se hallaba la droga al final del episodio.

Consideramos que tal prueba justifica la condena de dicho Braulio , a quien se consideró únicamente cómplice del delito y no coautor, condición por la que había acusado el Ministerio Fiscal, razón por la que se le impusieron únicamente las penas de 18 meses de prisión y 12.000 euros de multa.

La sentencia recurrida no infringió su derecho a la presunción de inocencia.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Lorenzo , D. Juan Pablo y D. Braulio , contra la sentencia que, junto a otros, les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.HA LUGAR AL LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Francisco y D. Jose Luis , por estimación de sus respectivos motivos segundos relativos a infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia que a los dos, entre otros, condenó por el referido delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mislata, con el núm. 24/02 y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que ha dictado sentencia condenatoria por delito de tráfico de drogas contra los acusados D. Lorenzo , D. Francisco , D. Jose Luis , D. Juan Pablo , D. Braulio y D. Miguel , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia de instancia, con la salvedad de que hay que absolver a los mencionados D. Francisco y D. Jose Luis por no existir prueba que pudiera justificar su participación en los hechos por los que les acusó el Ministerio Fiscal, en consideración a las razones expuestas en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

Los demás fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.

Por las dos absoluciones mencionadas, hay que declarar de oficio dos sextas partes de las costas devengadas en la instancia, en base a lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y siguientes de la LECr .

III.