STS 1605/1997, 22 de Diciembre de 1997

En fecha 19 de septiembre de 1994, se recibió en la Brigada Provincial de Policía Judicial, Area de Estupefaciente, una comunicación del Servicio Central de Estupefacientes poniendo en conocimiento que la Policía holandesa del Aeropuerto de Amsterdam había detectado la existencia de sustancia estupefaciente en el equipaje de los procesados Gustavo y Erica , ambos de nacionalidad española, mayores de edad y sin antecedentes penales, personas que llevaban conviviendo juntos durante cinco años, los cuales se dirigían a Barcelona en el vuelo 357 de la Compañía KLM, procedente de Amsterdam.

Por inspectores de la citada Brigada se efectuó un seguimiento y control de los referidos viajeros a su llegada al aeropuerto de El Prat de Llobregat, cosa que hicieron sobre las 21'15 horas, y una vez comprobado que retiraban sus maletas de la cinta transportadora, cogiendo Erica una de color rojo y Gustavo otra negra, se les dejó franquear la aduana con el fin de comprobar si contactaban con otras personas en el mismo Aeropuerto o fuera de él siendo seguidos hasta el Parking del mismo donde se dispusieron a tomar un coche marca Opel Kadett matrícula KA-....-UQ , llegando el procesado a introducirse en él tras abrir la puerta del conductor, instante en el que fueron interceptados al comprobar que ninguna persona se había puesto en comunicación con ellos y que iban a emprender viaje, probablemente a la provincia de Murcia ya que por gestiones previas se había conocido que residían en Lorca.

Conducidos al recinto aduanero, por funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Servicio de Aduanas se procedió al registro de los equipajes, comprobando que en la maleta de color rojo se transportaba un álbum de discos en el interior de cuyas pastas se halló una sustancia pulverulenta de color blanca, así como una mesa de madera plegada, hallándose otras dos mesas iguales en la maleta negra, constatándose mediante el scanner que en sus barrotes se ocultaba sustancia pulverulenta blanca, no pudiéndose abrir en principio dichas maderas (sic) ya que eran tubos herméticos de aluminio forrados con una chapa de madera, llevándose a cabo la apertura durante los dos días siguientes dadas las dificultades que deparó dicha tarea.CUARTO.- Remitida una muestra de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología, el análisis efectuado por este organismo reveló que se trataba de cocaína con un peso de 1'16 gramos y una riqueza en base del 87'3 %. Enviada el resto de la sustancia aprehendida al Laboratorio Territorial de Drogas, el correspondiente análisis confirmó que la sustancia intervenida era "cocaína", arrojando la que se ocultaba en el interior de las pastas del álbum de discos, un peso de 692 gramos con una riqueza en base del 79%, y la que se guardaba en el interior de la estructura de las tres mesas, un peso de 9.100 gramos con una pureza del 72%, sustancia toda ella que había sido adquirida por los procesados en Guatemala con el fin de distribuirla posteriormente en España a terceros, bien por sí, bien a través de terceras personas que les hubieran recomendado la tarea de efectuar el transporte de la droga hasta nuestro País, droga que en el mercado clandestino podía tener un valor de 100.075.000 ptas., y junto a la cual se intervino a aquellos la cantidad de 34.000 ptas., 320 dólares USA y 20.000 liras italianas.- Asimismo en el momento en que fue detenida por la Policía, en poder de la procesada, guardado en su monedero, se ocupó un papel manuscrito con las siguientes anotaciones: " Jose Francisco se llevó 5 entrega 30.000" " Roberto 1 entrega 9000" " Lucas se lleva 10".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gustavo y Erica como autores responsables de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión mayor y multa de 150.000.000 pts. por el primer delito y dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 101.000.000 pts. por el segundo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el embargo del dinero que les fue intervenido, que se aplicará al pago de la responsabilidad pecuniaria.-Ofíciese a la Dirección General de Tráfico para que informe sobre quién figura como titular del vehículo Opel Kadett KA-....-UQ .- Se decreta el comiso de la cocaína aprehendida dándose a la misma el destino legal.-Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la procesada Erica , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de Erica se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849,1º de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a) 3º del C.P. y artículos 1.1.4º, 1.3.1º, 2.1 y 3.2 de la L.O. 7/82 de 13 de julio de contrabando. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación de los arts. 51 del C.P. y 2.3 de la L.O. 7/82 de 13 de julio en relación al delito de contrabando. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba en relación al total contenido del papel manuscrito ocupado. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851,3º LECrim., por ausencia de pronunciamiento judicial respecto a la solicitud de nulidad de las diligencias policiales de aprehensión, custodia y apertura de los efectos intervenidos. QUINTO.- Al amparo del art. 4.5 de la LOPJ, por vulneración de los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 2 de la C.E. SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo segundo, impugnando los restantes. La Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento de Vista cuento por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se celebró la vista el día 18 de diciembre. Mantuvo el recurso el letrado recurrente, D. Carlos Ruiz Ardete, quien informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo segundo, impugnando el resto de los motivos. Se da cuenta del cambio en la composición de la Sala, siendo sustituido el Excmo. Sr. Martínez-Pereda por el Excmo. Sr. García-Ancos, asimismo asume la Ponencia del Sr. Martínez-Pereda, el Sr. García-Ancos.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados, Gustavo y Erica , como autores responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando a las penas correspondientes a cada infracción y al pago de las costas procesales.

Impugna ahora tal fallo condenatorio tan sólo la acusada, Erica , con un recurso de casación mixto, de quebrantamiento de forma y de infracción de ley articulado en seis motivos. El cuarto, pro forma, se acoge a la vía del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aduce la ausencia de pronunciamiento respecto a la solicitud de nulidad de diligencias policiales de aprehensión, custodia y apertura de los efectos intervenidos. Los motivos cuarto y quinto, que vienen a suponer una reiteración del precedente, al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegan, respectivamente, la vulneración de los derechos de defensa, de un proceso con todas las garantías y la obtención de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia. El tercero, acogido al cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal y los motivos primero y segundo, por la vía del nº 1º del mencionado artículo 849 de la Ley adjetiva penal, estiman infringidos los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal y los artículos 1.1.4º, 1.3.1º 2.1 y 3.2 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en el primer motivo y los artículos 51 del Código y 2,3 de la Ley Orgánica del Contrabando.

Por imperativo legal debe anteponerse el examen del motivo "pro forma" a los de infracción de ley restantes (arts. 901, 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.) y por simples razones lógicas debe seguirse en el resto de los motivos el orden preconizado en este examen previo.

El cuarto motivo, de quebrantamiento de forma, acogido al cauce casacional del art. 851,3º de la LECrim., alega la ausencia de pronunciamiento judicial respecto a la nulidad de las diligencias policiales de aprehensión, custodia y apertura de los efectos intervenidos. Añade el motivo que la sentencia sólo se pronuncia sobre la ausencia de autorización judicial de libre paso por la aduana sin que ello alcance a la alegación de nulidad de las diligencias de aprehensión, custodia y apertura de los efectos intervenidos.

Luego, en las breves alegaciones legales y doctrinales añade la recurrente que en el fundamento jurídico tercero se deniega la nulidad respecto a la ausencia de la autorización judicial, pero no se pronuncia sobre el resto de las causas alegadas, como la ausencia de control judicial y la obtención de pruebas con violación de los derechos fundamentales de los detenidos. No existe constancia de que la apertura se hiciera a presencia de los interesados, ni que éstos se negaran a firmar.

El motivo tiene que ser desestimado. Esta parte en su escrito de calificaciones provisionales se limitó a la negativa de las correlativas de la acusación -folio 66 A del rollo de Sala- luego, en el acto de la vista, al elevar a definitivas las conclusiones (folio 100) "alega además la nulidad de las diligencias policiales practicadas y relativas al libre paso de los procesados por la aduana al carecer de autorización judicial que en ningún momento consta en las actuaciones".

La sentencia de la Audiencia en su fundamento jurídico tercero señaló al respecto que la defensa de los procesados se refirió a la nulidad de las diligencias policiales practicadas, al no acreditarse que constara en los autos que se autorizase el libre paso de los acusados por la aduana cuando ya se sabía con anterioridad que en sus equipajes se guardaba droga. El Tribunal de instancia recoge asimismo que se solicitó del Juzgado de Instrucción del Prat de Llobregat, en un primer momento telefónicamente que se autorizase el libre paso por la Aduana del Aeropuerto de las personas que presuntamente viajaban con la droga, por si contactaban con terceros, lo que se autorizó telefónicamente siempre que fuesen debidamente controlados por funcionarios del Area de Estupefacientes. La Sala de instancia estimó correctamente intrascendente que no figurara en autos tal resolución, no comprendiendo tampoco la necesidad de dicha autorización, que indudablemente se dió telefónicamente, pero, en todo caso, resultaba innecesaria a todas luces.

La impugnante realiza ahora una nueva alegación que no formuló en la instancia, que la apertura de las maletas exigía la autorización judicial, sin aludir a ningún derecho vulnerado con ello.

El paso por la Aduana de los equipajes, como con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal en su escrito, presupone necesariamente la autorización de apertura por los servicios aduaneros y a nadie se le pasa por su mente, que el tránsito aduanero requiera nunca una previa autorización judicial de registro de maletas y enseres transportados por los viajeros que cruzan fronteras y países.

Reconducido además el motivo a su esencia de la incongruencia omisiva o fallo corto, hay que recordar a la recurrente, que el órgano a quo ha dado condigna respuesta a lo que entendía -al igual que este Tribunal de casación entiende- que constituía el planteamiento de nulidad, sin que se le pueda exigirque conteste a lo que la parte proponente no quiso o no supo formular.

Lo único formulado por la parte en sus conclusiones definitivas, tal y como resulta de la completa documentación del acta, es lo referente al libre paso de los procesados por la Aduana por carecer de los requisitos formales previstos por la ley, al carecer de autorización judicial, y a ello dió respuesta la Audiencia de Barcelona.

Como ha señalado la compendiosa sentencia de esta Sala 120/1997, de 11 de marzo, "con relación al vicio sentencial de incongruencia omisiva ha establecido reiteradamente esta Sala - por todas, sentencias 1605/1994, de 20 de septiembre, 2240/1994, de 27 de diciembre, 7/1995, de 20 de enero y 276/1996, de 2 de abril- que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación -y en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre-. No será ocioso ni descentrado recordar que como muy recientemente señala la sentencia del Tribunal Constitucional 58/1996, de 15 de abril, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas -sentencias del Tribunal Constitucional 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996-. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita."

La nueva amplificación que se hace en la formulación del motivo desnaturaliza el cauce casacional utilizado reducido a constatar si existe la omisión de respuesta y supone una cuestión nueva y que no fue planteada al órgano a quo.

En consecuencia, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El quinto motivo, al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva de los artículos 24,1 y 2 de la Constitución. Las pruebas obtenidas mediante la actuación policial con vulneración de los derechos fundamentales no deben surtir efecto a tenor de lo establecido en el art. 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La ocupación de la sustancia estupefaciente -se dice en el motivo- se produce con infracción de las normas procedimentales motivadoras de la vulneración de los aducidos derechos fundamentales y no pueden surtir efecto para una sentencia condenatoria. Luego se habla de descontrol de la custodia de la sustancia y que se prescinde de la presencia de los detenidos, por no obrar las firmas de los interesados en el acta, ni negarse a la firma. La custodia queda huérfana de control judicial, tardándose dos días en la apertura de los efectos intervenidos quedando éstos en las dependencias aduaneras, sin comunicarse a la autoridad judicial, ni que ésta autorice las manipulaciones efectuadas en las mesas.

No puede olvidarse en este punto que los acusados pasaron la aduana, pero la Policía holandesa había alertado a la española de la existencia de droga en los equipajes de los procesados, y de las características de éstos. Al desembarcar en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat fueron trasladados al Servicio de Aduanas y se procedió al registro de su equipaje, pudiendo comprobarse que en la maleta de color rojo se transportaba un álbum de discos, el cual tras ser examinado con detenimiento y en el interior de sus pastas se halló una sustancia pulvorienta que analizada resultó ser cocaína, por lo cual fueron detenidos e informados de sus derechos. Se siguió examinando el equipaje con presencia de ambos -así dice el atestado en su folio 4 y ello presenta virtualidad probatoria como dato puramente objetivo- y se hallaron tres mesas de madera, una en la maleta roja y dos en la negra y tras un análisis visual y de peso, al sospecharse que podían venir camufladas y pasadas por el scanner, se comprobó que su interior estaba relleno de una sustancia blanca, y al no poderse abrir dichas maderas por ser tubos herméticos de aluminio, forrados con chapa de madera y al constar 692 gramos de cocaína del álbum de discos, quedaron depositadas en el recinto aduanero hasta el día siguiente para proceder a su apertura -folios 4 y 5- lo que así se realizó -folios 12 a 16-.La droga ocupada fue entregada al Juzgado de Instrucción nº 3 de el Prat de Llobregat -folio 27-constando los análisis del Laboratorio oficial.

No entiende bien este Tribunal donde pone el acento en la alegada conculcación de derechos fundamentales que denuncia. Primero se refiere al registro de las maletas en la Aduana sin autorización judicial, mas tarde se alega al control judicial posterior con lamentable olvido de que la droga se entregó en el Juzgado. Desde tal momento el control fue judicial, antes policial, pero la parte impugnante no ha podido acreditar que tal normal actividad de atestado y entrega al Instructor haya podido vulnerar derecho alguno, ni en qué consiste tal vulneración.

Lo que no resulta posible es que una Oficina aduanera tenga que remitir algo que aún no consta que contenga algo ilícito, y ello se ha demorado por la preparación originaria del artilugio y su difícil apertura para la extracción de la sustancia escondida.

En todo caso, tales alegaciones, ahora nuevas, no lo han sido en la instancia, no consta en que haya producido indefensión cuando sin la demora denunciada por la apertura de las mesas, ya había acreditado mas de seiscientos gramos de cocaína.

En todo caso, y aunque a efectos dialécticos se prescindiera de tales pruebas, nada cambiaría, pues ni la recurrente ni su compañero han negado la existencia de la droga.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El sexto motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, aduce la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución.

Parte de la nulidad de las pruebas obtenidas, por vulneración de los derechos fundamentales, sin que la obtención de la sustancia pueda constituir elemento de convicción.

El motivo totalmente huérfano de razón y fundamento tiene que perecer inexcusablemente.

No existe vulneración porque en la Oficina aduanera se detecte la droga y se registre el equipaje. No precisa autorización judicial previa. El control judicial existe con la solicitud de paso aduanero, con el aviso de la detección de droga y la entrega en el Juzgado de la sustancia y su análisis posterior en un laboratorio oficial.

Por lo demás, tanto la recurrente, como el acusado, que hicieron uso del derecho a declarar en el Juzgado, pero fueron advertidos de sus derechos desde el primer momento de su detención, ante el Juez y con asistencia de Letrado, reconocieron la posesión de las cajas de madera, lo que ratifican en la indagatoria.

En el plenario son fundamentales además las declaraciones de los funcionarios policiales núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , y de Rogelio . Venían advertidos por los policías holandeses sobre este alijo de droga, primero apareció la droga en un álbum de discos en la aduana y luego las mesas, el registro de estas fué complicado porque había que levantar la caja.

El motivo tiene que perecer. Existe prueba legítimamente obtenida que enerva la presunción de inocencia.

El motivo tercero se acoge al nº 2º del art. 849 de la LECrim. y aduce error en la apreciación de la prueba en relación al total contenido del papel manuscrito ocupado.

Se fundamenta el motivo que de la redacción del documento no cabe presumir el conocimiento de la recurrente sobre el contenido de los objetos intervenidos. Se alega, en fin, que el hecho objetivo de la existencia del papel manuscrito con determinadas actuaciones no goza de fuerza probatoria suficiente para considerar que Erica era conocedora del contenido de los objetos intervenidos. Si bien el documento contiene determinadas anotaciones, entiende la recurrente, que la interpretación que de las mismas hace el Tribunal sentenciador resulta gratuita y no sustentada en elemento probatorio contrastado, sino en una posible suposición de su significado. A mayor abundamiento, cabe indicar que en ningún momento ha sido acreditado que el referido papel haya sido redactado por la recurrente, lo que ofrece valor de credibilidad a sus manifestaciones en el plenario.Piensa este Tribunal de casación que la parte impugnante o no conoce o quiere desconocer la esencia del motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la LECrim. No aduce la parte recurrente documento literosuficiente y genuino que demuestre la equivocación del relato de hechos probados realizado por el juzgador de instancia y que no esté tal prueba documental desvirtuada por otras pruebas.

Como señaló la reciente sentencia 805/1997, de 7 de junio de este Tribunal "conviene recordar que el cauce de impugnación por error de hecho en la apreciación de la prueba se estructura, con arreglo a la doctrina de esta Sala en base a las notas siguientes: A), Que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal -por todas, sentencias. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre-. En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código Penal, según el cual >. b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical -sentencias, entre muchas, 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio-, ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad -sentencias, entre muchas

1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril-, así como las actas del juicio oral -sentencias, por todas 61/1995, de 28 de enero-. En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma -sentencias, entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992,

1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo-.

2. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

3. Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala -sentencias, entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril-; por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 44/87 de 9 de abril >; y en la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/1993, de 19 de abril, que >; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente sentencia 688/1996, de 15 de octubre."

Pues bien, ni el motivo señala el error de hecho que ha patentizado el documento, ni este demuestra "per se" tal equivocación y, sobre todo, carece de literosuficiencia el sedicente escrito.En resumen, que ni la referida nota tiene virtualidad documental por carencia de autarquía, ni acredita directamente error alguno y todo el motivo pretende una valoración de la prueba diferente a la realizada por el juzgador.

El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo primero se acoge a la vía del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y aduce indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal y de los artículos 1,1,4º, 2,1 y 3,2 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, del Contrabando.

El motivo segundo, por el mismo cauce del precedente aduce la inaplicación de los artículos 51 del Código Penal y 2,3 de la citada Ley Orgánica 7/82.

Debemos distinguir en el primer motivo, lo referente al delito contra la salud pública y en ambos motivos lo concerniente al delito de contrabando y a su perfección.

1. La vía casacional emprendida, la del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal impone un absoluto respeto al hecho probado, que no permite su modificación, adición o supresión, ni su cuestionamiento siquiera, pues en otro caso se desencadena la inadmisión (art. 884,3º de la LECrim.) y en este trámite, la desestimación.

El relato histórico de los hechos probados describe primero una detección de droga en el equipaje de los acusados por parte de la Policía holandesa, que alertó a la española, el registro de equipajes en la aduana y la presencia de cocaina en las tapas de un álbum de discos y la detección de tal sustancia en tres mesas iguales dentro de tubos herméticos, lo que se realizó dos días después por la imposibilidad de realizarlo en el momento. La prueba de análisis de la sustancia ocupada, primero de 692 gramos con una riqueza del 79% y después de 9.100 gramos con riqueza del 72% que podía alcanzar en el mercado clandestino sumas superiores a los cien millones de pesetas.

Si tal caso constituye un claro supuesto de delito contra la salud pública, no ocurre lo mismo con lo referente al delito de contrabando. Como señaló la Sala General de 24 de noviembre de 1997, y después ha repetido la sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo en principio una finalidad que se pone de manifiesto en las SSTS 238/86 Y 266/86 y que era clara: el delito de contrabando sólo podía ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se probara que éste había realizado, o tomado parte en la realización de alguna otra manera jurídico- penalmente relevante, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se corregía la tendencia a aplicar sistemáticamente el art. 344 CP. 1973 juntamente con el artículo correspondiente de la L.O. de Contrabando.

2. Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia reseñada los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienesjurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la L.O. 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 CP. 1973 constituía una vulneración del principio non bis in idem.

   La jurisprudencia recogió esta crítica y las SSTS 3058/89 de 2-12-89, remitiéndose a lo expuesto en la de 27-9-89, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 CP. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada: "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado ne bis in idem, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 CP. derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales) nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 CP. [1973]". Lo decisivo -concluye la argumentación- es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado" (confr. también la STS de 28-10-96).

3. La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP. 1973 y el actual art. 77.1 CP. vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo no puede atribuirse facultades legislativas, pues si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones. La aplicación del art. 77 CP. a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva, una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.

   La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.

4. La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 CP. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

5. Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).

   En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada lareducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la L.O. 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el art. 100 CP. 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 CP. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

   De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el art. 368 CP., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio lex consumens derogat legis consumptae. Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumente.

6. Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. La Sala estima que no es de aplicación al caso el art. 8.4º CP., dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

   En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

7. Contra esta interpretación se podría sostener que si el legislador ha mantenido el contrabando de drogas en la Ley de Contrabando (art. 2.3 L.O. 12/95) es porque entiende aplicable a estos casos de concurrencia las penas previstas para el contrabando, excluyendo el art. 8.3º CP.

   Sin embargo, lo cierto es que el art. 2.3, L.O. 12/95 no agota su sentido en la represión de la tenencia de droga para el tráfico superpuesta con la prevista en el art. 368 CP. Por el contrario el delito de contrabando de drogas está previsto por el legislador con una función autónoma. En tal sentido debe ser entendido como un auténtico delito fiscal de contrabando, cuyas penas son aplicables a los que teniendo una expresa autorización administrativa para la introducción (p. ej.: con fines farmacéuticos) de drogas, en general prohibidas, eluden su despacho en las oficinas de aduanas. En estos supuestos el legislador ha considerado que se debe aplicar siempre la pena correspondiente al delito de contrabando aunque el valor de la droga no supere los 3.000.000 pts., pues es evidente que quienes están en posesión de una autorización especial y eluden la presentación de dichas drogas dificultan los controles a los que debe estar sometida la mercancía peligrosa creando con ello un riesgo adicional que justifica el aumento de rigor previsto para el contrabando en estos casos, en los que se afecta también un interés extrafiscal>>

   Ello obliga a estimar el recurso en este punto.

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Erica , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Barcelona, con fecha 24 de julio de 1996, en causa seguida a lña misma, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando los motivos primero y segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat (sumario 1/95) y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 3415/95) por los delitos contra la salud pública y contrabando, contra los acusados, Gustavo de 34 años de edad, hijo de Valentín y de María Milagros , natural de Las Palmas y vecino de Lorca, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de septiembre de 1994 y contra Erica , de 42 años, hija de Ángel y de Camila , natural y vecina de Lorca, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada, desde el 19 al 22 de septiembre de 1994, en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 24 de julio de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Gregorio García Ancos hace constar lo siguiente: