STS, 3 de Noviembre de 1992

PonenteRAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso624/1991
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Lorenzo y la acusación particular Dª Edurne , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al mencionado procesado por delito continuado de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número cuarenta de Madrid, instruyó sumario con el número 2 de 1990 contra Lorenzo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 26 de noviembre de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: Probado, y así se declaa, que Lorenzo , nacido el día 12 de Noviembre de 1.936 y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Trinidad , y de este matrimonio el día 10 de Junio de 1.963 nació una niña, Edurne , la que después de unos años de estancia de sus padres en Suiza convivió con ellos, y cuando alcanzó la edad de once años comenzó a ser objeto de tocamientos libidinosos por parte de su padre, tocamientos que se prolongan con reiterada frecuencia, y de los que ella no tenía conciencia de su significado en las ocasiones iniciales, pero la va alcanzando con el transcurso del tiempo, y cuando ello sucede rehuye la presencia de su padre en solitario, pero con su voluntad sometida a la de él, tanto por su propio carácter violento y dominador como por la indicación de que si no se sometía a sus deseos le pegaría a ella y a su madre; forjando así en Edurne un carácter o comportamiento introvertido y temeroso hacia su padre, al punto que con ello doblega su voluntad; y viviendo Edurne en ese estado de temor, cuando alcanza la edad de 14 años es objeto por parte de su padre Lorenzo de una primera penetración vaginal, a la que aquélla se somete por el temor que le infundía su padre por las indicaciones de que la pegaría a ella y a su madre, indicaciones que ella asume como ciertas por cuanto ya se habían producido y por ella presenciados golpes a su madre, y realizada esa primera penetración vaginal, se suceden otras con frecuencia de dos o trés veces a la semana hasta que Edurne definitivamente abandona el domicilio familiar a la edad de 24 años; durante todo ese periodo de tiempo Edurne se sometió a los propósitos carnales atemorizada por las mismas conminaciones que su padre le hacia de causar daño a su madre y a ella misma, logrando así anular la voluntad de Edurne que nunca consintió los propósitos de su padre sino como medio de evitar los males con que se la conminaba; forjando o acentuando en Edurne el carácter introvertido y atemorizado, que la lleva, ya cuando tenía 14 años, a un intento de quitarse la vida mediante la ingestión de productos medicamentosos, intento que no se consumó por la rápida intervención de terceras personas y el internamiento en centro médico, y a los 18 años abandona el domicilio familiar para regresar al mismo alverse desamparada y sin ayuda; Edurne cuenta lo que le venía sucediendo con su padre a dos íntimas amigas, Leonor y Sofía , en las que no encuentra más ayuda material que acompañarla para evitarle que estuviera a solas con su padre, en cuanto les fuera posible, y ello mientras son compañeras de colegio, en ese periodo el tutor del colegio o escuela, advertido de que Edurne tenía problemas, traba mayor relación con ella y después de varias entrevistas logra que Edurne le cuente lo que venía sucediendo con su padre, lo que produce en aquél primero incredulidad y luego certeza de lo que Edurne le cuenta, y le aconseja que lo cuente a su madre, a lo que Edurne no se atreve por temor de lo que le puede ocurrir a su madre frente o por la actitud del padre, y el tutor la remite a la psicóloga del centro escolar, la que adquiere certeza del relato de Edurne , en la misma búsqueda de ayuda acude a la madre de Leonor , en la que tampoco encuentra ayuda alguna; alcanzada Edurne la edad de 24 años entabla relaciones de noviazgo con Romeo , y le cuenta lo que venía sucediendo con su padre, por lo que después de prometerse en matrimonio, deciden que Edurne abandone el domicilio de sus padres, y así lo hace después de que junto con su novio comunique la decisión a sus padres en el domicilio de éstos, haciendo ya Edurne vida en domicilio independiente y superado los traumas que los actos de su padre, antes realizados, le habían ocasionado; después de dos años aquél y merced a las gestiones realizadas por un detective contratado al efecto, descubre el nuevo domicilio de Edurne y a él acude, y después de unas negativas iniciales de Edurne a hablar con su padre Lorenzo , accede a ello pero no en su piso sino en la calle o en una cafetería próxima a su domicilio, y como percibiera en su padre persistencia en su comportamiento y deseos anteriores, convoca o llama a unos familiares, su tía Amanda y su marido, y su primo Luis Pedro y su mujer Lourdes , a los que en unión además del novio de Edurne , Romeo , les cuenta cual había sido su vida con su padre y como éste le había seguido después de dos años, al tiempo que les pide consejo en cuanto a lo que debía hacer, inmediatamente después de esta reunión Edurne en una gran tensión nerviosa contacta telefónicamente con su padre en presencia de aquellas dos mujeres y le dice a su padre que está dispuesta a perdornarle siempre que le jure por su madre, referido a la de él, que no la molestará más, y no obtiene respuesta afirmativa en ese sentido sino improperios hacia su novio, y que a ella nadie la creería y que se tendría que ir de Madrid, ante lo cual Edurne decide denunciar los hechos.

    Las penetraciones vaginales de que Edurne fue objeto por parte de su padre Lorenzo , antes referidas, se producían con la periodicidad indicada, bien en el sótano de una tienda, " DIRECCION000 ", sita en la calle DIRECCION001 , nº NUM000 de Madrid, propiedad de los padres de Edurne , y a la que ella era obligada a ir como ayuda a los padres, en los ratos en que su madre había de permanecer en la casa y su padre trabajando fuera, y como estuviera a cierta distancia del domicilio de la familia, era uno de los momentos que aprovechaba su padre para aquellos fines; siendo otros en el mismo domicilio cuando ya dormía el resto de la familia, momento en que Lorenzo pasaba al dormitorio de Edurne y con la advertencia de que no hiciera ruido, pues caso contrario "lo pasaría mal" ella, su madre y sus dos hermanos mellizos, nacidos el día 8 de Enero de 1.978, a lo que Edurne se sometía atemorizada ante ese mal que se le anunciaba; en ninguna de las ocasiones Lorenzo llegó a eyacular en la vagina de Edurne .

    Ni Edurne ni Lorenzo presenta anormalidad psiquiátrica o psicológica alguna, más allá de un doble comportamiento, uno en sus respectivas relaciones externas o sociales o aún entre ellos ante terceros, y el otro en la esfera de la intimidad de ambos en que Edurne se veía sometida a los propósitos relatados de Lorenzo .

    Habiendo manifestado Edurne que nada reclama por los daños."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 11 del Código Penal, de un delito continuado de violación previsto y penado en el artículo 429-1º del código Penal en relación con el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal, a la pena de VEINTE AÑOS DE RECLUSION MENOR, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusación particular, sin haber lugar a indemnización por renuncia de la perjudicada. Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al ahora condenado el tiempo que por esta causa lleva privado de libertad.- Se ratifica el auto dictado en la pieza de responsabilidad civil del procesado por el que se declara su solvencia parcial.- Al notificar esta sentencia hágase saber a las partes que contra la misma cabe recurso de casación que se habrá de preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Lorenzo y la acusación particular Dª Edurne que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I).- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley acogido al nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vulneración del precepto constitucional de la presunción de inocencia, establecido en el artíulo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del artículo 429.1 del Código Penal, al no reunirse los requisitos exigidos en dicho tipo penal, y por no aplicación del artículo 434, último párrafo del Código Penal. TERCERO .- Por infracción de Ley, según el art. 849.1, por aplicación indebida del artículo 69 bis, al estimar la Sentencia la figura de un delito continuado de violación. CUARTO .- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del precepto penal sustantivo recogido en el párrafo cuarto del artículo 113 del Código Penal, en relación con el 112 del mismo.QUINTOPor infracción de ley acogido al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de parentesco del art. 11 del Código Penal.

II).-La representación de la acusación particular basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley y aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 22 de octubre del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. José A. Jiménez Gutierrez, en representación del procesado Lorenzo , que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos La acusación particular impugna los motivos defendidos. El Letrado de la acusación particular Dª Amparo Buxo Montesin informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo y el Letrado del recurrente lo impugnó y solicitó que fuera inadmitido. El Excmo. Sr. Fiscal D. Manuel Villanueva, impugnó los motivos del recurso de casación defendido por la representación del procesado salvo el motivo tercero de dicho escrito que lo apoyó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso articulado por el procesado condenado por el tribunal sentenciador de instancia se inicia con un motivo procesalmente residenciado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que una vez más se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. En su prolijo desarrollo, este motivo alega la falta de constatación probatoria de la existencia del hecho punible y de la autoría del procesado ante la ausencia del reconocimiento pericial sobre la región genital de la supuesta víctima. El motivo carece de todo fundamento y debe consecuentemente ser desestimado. El tribunal contó con prueba de cargo sobradamente suficiente para, en ejercicio de las facultades que privativamente el otorgan los artículos 117.3 de la expresada norma fundamental y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, entender enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste; y así lo razona amplia y adecuadamente en el F.J. 3º de la bien fundada sentencia ahora sometida a recurso. La prueba omitida en su práctica era, por lo demás, absolutamente innecesaria dada la estructura del comportamiento reputado delictivo prolongado durante aproximadamente diez años. Nada podría aportar a la culpabilidad o inocencia del procesado y por ello al obrar en la causa la prueba de signo incriminatorio o de cargo indicada en la fundamentación de la sentencia recurrida, obvio es que desde el prisma probatorio ninguna duda ha de caber dentro del limitado ámbito propio de este recurso extraordinario de casación en cuanto a la real existencia de los hechos e intervención en los mismos del procesado, que es, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del TC. (Por todas, SS. 44/1987, 82/1988, 161/1990 y 33/1992), el verdadero espacio sobre el que ha de operar la expresada presunción. Desvirtuada así ésta, el primer motivo que se examina debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo correlativo es el cardinal y central de este recurso, en tanto que en sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la vulneración por aplicación indebida del precepto sustantivo constituído por el artículo 429-1º del Código penal y, por falta de aplicación, del artículo 434 del mismo cuerpo legal. Para examinar este motivo ha de partirse de las grandes líneas del extenso relato histórico de la sentencia recurrida, que son a) Que entre procesado y víctima --padre e hija respectivamente-- se inició una situación de agresión sexual cuando la segunda tenía once años de edad,que empezó a formar en Edurne (la hija) "un carácter o comportamiento introvertido y temeroso hacia su padre, al punto que con ello doblega su voluntad". b) Que viviendo la hija bajo ese estado de temor, cuando alcanza la edad de catorce años es objeto por parte de su padre de una primera penetración vaginal, a la que aquélla se somete por el temor que le infundía su padre por las indicaciones de que le pegaría a ella y a su madre . c) Realizada esa primera penetración vaginal, sigue diciendo el relato, "se suceden otras con frecuencia de dos a tres veces a la semana hasta que Edurne abandona definitivamente el domicilio familiar a la edad de 24 años". La sentencia expresa como juicio valorativo que "durante ese período de tiempo Edurne se sometió a los propósitos carnales atemorizada por las mismas conminaciones que su padre le hacía de causar daño a su madre y a ella misma".

De este escorzo de la narración se pueden deducir en el umbral fundamentador tres conclusiones:

  1. ) Que relata unas secuencias producidas en un largo espacio temporal tomando como denominador común una situación de temor, pero sin describir actos concretos de intimidación para la realización de los actos individualizados de penetración.

  2. ) Que esa situación se originaba simplemente por las conminaciones genéricas de que "le pegaría a ella y a su madre".

  3. ) Que la misma situación fué interrumpida, conforme al propio relato, varias veces: mediante la ingestión de medicamentos con el ánimo de poner fin a la vida a los catorce años; con abandono del domicilio familar a los dieciocho y con petición de ayuda a amigas, al tutor del centro escolar.

TERCERO

El cuadro anterior revela en su crudeza una situación humana límite y para cuya valoración crítica no hacen falta palabras,en cuanto producto con seguridad, de un lado, de carencias educativas sociales y, de otro, de anomalías psíquicas que sin afectar a la capacidad de culpabilidad imponen un sentimiento de reproche absoluto. Mas estas consideraciones liminares no deben alterar la básica de que el principio de legalidad en materia penal impone, dada su primaria función garantística, el examen de cuál sea la calificación jurídico-penal del comportamiento descrito. Y en este sentido se ha de señalar que a la hora de deslindar la diferencia existente entre la violación ejercitada mediante la intimidación prevista en el artículo 429-1º del CP. y el estupro de prevalimiento definido en el artículo 434 del mismo cuerpo legal, las recientes SS. de esta Sala de 14 de junio de 1989, 27 de enero de 1990 y, básicamente, la de 4 de octubre de 1991 (Dictada ésta en recurso Nº 367/1989) han venido a sentar ya un cuerpo de doctrina que puede condensarse así: a) La intimidación exige que el mal conminado para vencer la voluntad sea grave e inmediato, conforme a lo requerido por el párrafo segundo del artículo 1.267 del Código civil. b) No cabe predicar por tanto su existencia y sí sólo la de la situación de prevalimiento propias del tipo penal agravado de estupro en aquellas situaciones prolongadas en el tiempo en que los medios conminativos sean genéricos y no concretados para conseguir en cada ocasión vencer la voluntad de la víctima. La citada S. de 4 de octubre de 1991, recogiendo lo previamente señalado en la de 6 de octubre de 1990, expresa que desde la precisión de la inminencia del mal conminado " una situación continuada en la que lo que debería ser anormal se traduce en cotidianeidad no puede erigirse, sin la necesaria adición de precisiones concretas de tiempo y acción, en soporte fáctico de la existencia de mecanismos alteradores de la libertad decisoria: en este caso de la sexual. Para la determinación de ésta es preciso que exista una relación de causa a efecto entre la presión sobre el ánimo y el resultado. El sometimiento a un "climax" convivencial difícil no es algo reconducible a la existencia de la intimidación, pues su determinación requiere, por ineludibles exigencias de la tipicidad, la efectiva constatación de que en el concreto comportamiento del yacimiento existió de manera inmediata una alteración de la voluntad de la víctima causada por un mecanismo intimidante".

En base a esta doctrina, pues, procede la estimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO

La estimación del anterior motivo produce la consecuencia automática de desestimar el motivo único del recurso de la acusación particular y el tercero del recurso del procesado, ambos apoyados procesalmente en el artículo 849-1º LECrm., y que denuncian la vulneración por aplicación indebida del artículo 69 bis del CP, ya que al estimarse existente el delito de estupro tales preceptos no podían ser aplicados; así como también la desestimación del motivo quinto del recurso del procesado, que en la misma sede procesal que los anteriores denuncia la vulneración por aplicación indebida del artículo 11 del mismo cuerpo legal sustantivo, ya que por aplicación del artículo 59 del mismo CP la existenica del subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 434 de dicho Código elimina la estimación de la circunstancia agravante genérica de parentesco.

QUINTO

En consecuencia, el único tema restante en trance resolutorio es el del motivo cuarto delrecurso del procesado, que con apoyo rituario en el artículo 849-1º tantas veces citado alega la vulneración por falta de aplicación de los artículos 113 y 112 del CP. al estimar que dada la pena conminada normativamente al tipo (prisión menor) se habría producido la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción al ser la edad límite la de dieciocho años y haberse producido la denuncia y subsiguiente persecución penal de los hechos cuando la víctima contaba con veintiséis años de edad; es decir, en fecha muy posterior a los cinco años señalados por dicho artículo 113 para originar la prescripción.

SEXTO

El motivo debe ser desestimado. Contra lo que sucede en el tipo penal de violación la posibilidad de aplicar la figura de la continuidad delictiva al delito de estupro viene admitida por la S. de esta Sala de 10 de septiembre de 1991 (dictada en el Recurso Nº 2855/89) que señala la posibilidad de aplicar a este tipo delictivo el artículo 69 bis del CP. señalando que en tal supuesto la claúsula abierta representada por el párrafo último del precepto sustantivo citado cobra su auténtica dimensión y marco adecuado de aplicabilidad. Cierto es que el indicado artículo 113 señala para la fijación del plazo de extinción el correspondiente a la pena "señalada al delito" y que esta pena es en principio la conminada al tipo. El principio de legalidad exige la existencia de una "lex certa" que evidentemente excluye la aplicación de las llamadas "claúsulas generales" y la interdicción de que se apliquen tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una fórmula prácticamente libre o arbitraria, en el estricto sentido de los términos, de los órganos jurisdiccionales (STC. 105/1988). Es cierto que el citado art. 69 bis establece una facultad del tribunal para la elevación de la pena hasta el grado medio de la superior en grado; pero esta pena de posible aplicación motivada no deja de ser "lex certa" y "scripta" en cuanto está previamente establecida como posible en la propia norma preexistente.

Apreciada la existencia de la continuidad delictiva y hecho uso de la posibilidad de exasperación punitiva establecida en el referido artículo 69 bis, la pena correspondiente es la de prisión mayor, que en consecuencia requeriría con arreglo al indicado artículo 113 del CP. el transcurso del plazo de diez años en lugar del de cinco que correspondería al tipo base sino existiese tal continuidad.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa, en causa seguida a Lorenzo por delito de estupro. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Lorenzo , estimando en parte dicho recurso, contra la mencionada sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio para él las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de intancia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número cuarenta de Madrid, con el número 2 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito continuado de violación contra el procesado Lorenzo , nacido en Benalva de Guadix (Granada) el día 12 de Noviembre de 1936, con domicilio en C/ DIRECCION002 , nº NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , con D.N.I. nº NUM004 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial y privado de libertad por esta causa desde el día 17 de marzo de 1990, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de abril de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan e incorporan a esta resolución como formando parte de la misma los de tal naturaleza contenidos en la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos tercero, cuarto, octavo y noveno de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida son constitutivos de un delito continuado y especialmente agravado de estupro previsto y penados en los párrafos primero y segundo del artículo 434 del Código penal, en relación con el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal.

TERCERO

De dicho delito es responsable en concepto de autor directo y material del artículo 14-1º del Código penal el procesado Lorenzo .

CUARTO

Procede la imposición de la pena con arreglo al límite máximo autorizado por dicho artículo 69 bis, en relación con los artículos 61 y 78 y su tabla demostrativa del Código penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Lorenzo , en concepto de autor directo y responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de estupro con prevalimiento en la persona de su hija Edurne , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante dicho tiempo; así como, por ministerio de la ley, al pago de las costas causadas.

Se declara extinguida por renuncia de su titular la acción civil.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ EN RELACION A LA SENTENCIA PRONUNCIADA, EN FECHA 3 DE NOVIEMBRE DE 1992, RESOLVIENDO EL RECURSO DE CASACION Nº 624/91-P, INTERPUESTO POR EL ACUSADO Lorenzo Y POR LA ACUSACION PARTICULAR Dª Edurne , CONTRA SENTENCIA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, EN FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 1991, EN LA CAUSA Nº 2/90 DEL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 40 DE LOS DE ESTA CAPITAL, QUE FUE SEGUIDA POR DELITO DE VIOLACION CONTRA EL INDICADO Lorenzo .

PRIMERA SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

Por reproducidos los de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos temas que deciden la discrepancia con la votación mayoritaria se refieren de un lado a la existencia del delito de violación, tal y como se razonó por la instancia, con la salvedad que luego se dirá, delito negado por la resolución de este Tribunal que solo estima concurrente el delito de estupro, y de otro la continuidad delictiva en este caso rechazada por la Audiencia, con manifiesto error jurídico, continuidad que la Sala de la Casación considera adecuada en relación al delito de estupro por ella asumido.

SEGUNDO

El primer problema reseñado guarda directa relación con la definición y contenido que se quiera atribuir a la coacción intimidatoria del delito de violación.

Como excepción a lo que debe ser una relación sexual normal, en la que prima la libertad de la persona por encima de todo, la violación supone un ataque frontal al juego de tales libertades.Cuando la actitud avasalladora y violenta del agente (con fuerza o con intimidación) se ha producido, en modo alguno debe manifestarse la resistencia de la mujer más allá de los puros límites racionales y de seguridad .

De la resistencia heroica se pasó a la resistencia seria, finalmente a considerar que lo verdaderamente importantes es "la actitud violadora del sujeto activo" frente a la cual nada significa la conducta de la víctima, de mayor o menor fuerza opositora.

Dentro del contexto de la intimidación es evidente que la persona atacada responde animicamente de acuerdo con sus más íntimos reflejos, de acuerdo con sus más íntimas flaquezas, sus más íntimos quereres o miedos .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.267 del Código Civil, y en la línea señalada por la Sentencia de 4 de octubre de 1991, se ha dicho que la intimidación ha de ser grave e inmediata .

Mas la intimidación puede ser inmediata aunque sea también permanente. Esto es la clave de la cuestión aquí debatida.

La intimidación supone causar o infundir miedo. El miedo, a su vez, es la perturbación angustiosa del ánimo como consecuencia de un riesgo o mal que realmente amenaza a la víctima, o que su imaginación cree existente . Es decir, que el miedo también ha de equivaler a la aprehensión de que puede pasar algo.

Las condiciones psíquicas del sujeto pasivo (valor, miedo, capacidad para la resistencia, carácter persuasorio, fortaleza de espíritu, etc.) varían en cada persona, de ahí que no puedan establecerse reglas generales de intimidación ni tampoco normas contables para valorar actitudes defensivas y, en su caso, para decidir conforme a reglas tasadas la existencia de la intimidación.

Esto, como del mundo interno de la persona, habrá de obtenerse en juicio de inferencia basado en todas las circunstancias concurrentes.

TERCERO

En el caso presente la intimidación ejercida sobre la víctima no fue mediata, ambiental o indirecta. O, por lo menos, no fue eso sólo. Porque fue inmediata y de caso concreto, aunque fuera permanente como se ha dicho antes. El relato fáctico de la sentencia recurrida habla de una situación angustiosa de la mujer, cohibida, avasallada y temerosa, gravemente coaccionada en fin .

Se afirma así: a) que la actitud libidinosa del padre, aquí acusado y condenado en la instancia, se inició a los once años, "cuando la niña no tenía conciencia" del significado de tales tocamientos "aunque lo va alcanzando con el transcurso del tiempo" ; b) que la niña "tenía su voluntad sometida a la del padre por su carácter violento y dominador" así como por la indicación "de que si no se sometía a sus deseos le pegaría a ella y a su madre" ; c) que la desgraciada criatura vivía "en estado de temor" , sometiendose a los deseos del padre por el miedo que le infundía ante las manifestaciones repetidas de pegarla, lo que ella (la joven) "asume como ciertas por cuanto ya se habían producido y por ella presenciados golpes a su madre" (sic); d) que el padre "logró anular la voluntad de la víctima" que nunca consintió los propósitos de aquél, llegando en este contexto a querer quitarse la vida mediante la ingestión de productos medicamentosos.

Esos planteamientos acogidos en el "factum" de la Audiencia permiten sentar la conclusión que viene señalándose. La voluntad del sujeto pasivo estuvo dominada desde el primer momento en que la conciencia de una niña pierde toda posibilidad de autodefensa ante la imposición del padre . Que esa niña esté coartada en su mente es la conclusión más fácil. En las estructuras de su "psique", el miedo y el pavor proliferan no una vez y en un momento determinado, sino cada vez que realiza el acto sexual, en algún caso porque el padre ejercitó, con sus gestos y con su presencia, la intimidación. En otros será esa permanente presión impositiva. No hay superioridad, prevalimiento, sobre la mente o sobre la voluntad.

Acontece, sin más, que esa voluntad está rota, pisoteada, dominada, aletargada. Esa voluntad, simplemente, no existe .

El prevalimiento no llega a lo que los hechos reflejan. El prevalimiento es superioridad, es influencia por sugestión .

Ahora, por encima de tal figura, se manifestó una intimidación clara y manifiesta. De ahí que la violación, como vulneración del artículo 429 del Código ha de mantenerse. El prevalimiento no es ese "estado de temor" que la sentencia recurrida refiere.

CUARTO

La Ley Orgánica de 25 de junio de 1.983 dió vida legal a la figura del delito continuado que ya con anterioridad había sido defendida por la doctrina de esta Sala Segunda.

Son en realidad diversas las situaciones y distintos los planteamientos para aquellos supuestos en los que se trata de juzgar sobre varios accesos carnales entre los mismos sujetos, sin entrar en disquisiciones atinentes a la diferencia o similitud entre el yacimiento como coito fisiológico, con o sin eyaculación, y el acceso carnal en concepto quizás más amplio como sinónimo de penetración.

En el caso de ahora enjuiciado, la víctima desde los 14 años de edad vino siendo objeto de penetraciones vaginales en distintos días y periodos de tiempo perfectamente individualizados, hasta que a los 24 años aproximadamente se fue definitivamente de la casa paterna.

Ante ese inamovible relato histórico, las consecuencias jurídicas o la interpretación jurídica del mismo se proyectará por distintos caminos :

  1. ) Un sólo delito de violación al considerar los diversos acometimientos sexuales como un acto único aún compuesto éste de varias secuencias producto del fin también único que se persigue, que no es otro que la propia satisfacción del placer sexual después de doblegar la dignidad más elemental de la mujer y su inabordable libertad sexual.

  2. ) Diversos delitos de violación pero unificados en un sólo delito continuado por darse los condicionantes del artículo 69 bis, pluralidad de acciones a medio de una misma intención y análogos preceptos infringidos dentro de un determinado espacio temporal.

  3. ) Diversas infracciones autónomas e independientes entre sí, al estar específicamente individualizadas espacial y temporalmente (Sentencia de 21 de junio de 1991).

Desechada la primera solución habida cuenta el tiempo durante el cual se consumó en su variedad la deleznable conducta del recurrente, sólo cabe optar por una de las conclusiones restantes.

QUINTO

La tesis normal, más generalizada, de la que hay que partir, es que no cabe la continuidad delictiva entre varias violaciones, aunque sean realizadas entre los mismos sujetos activo y pasivo.

En esa línea, cada violación no es una etapa de una infracción incompleta que sucesivamente se va perfeccionando con las demás, tampoco es un delito que va concatenado bajo la continuidad a otros subsiguientes. Cada acceso carnal forzado, cada violación es una infracción única y perfecta que precisa de un dolo intencional nuevo aunque repetido en cada ocasión, durante el espacio de tiempo preciso según las facultades físicas del violador (Sentencias de 18 de junio de 1988 y 24 de enero de 1989).

No cabe coligadura o unidad jurídica en ofensas cargadas de individualidad, no cabe la continuidad delictiva cuando se arremete contra la libertad del individuo en cualquiera de sus manifestaciones más caracterizadas. Mal puede conciliarse la idea del delito continuado con la presencia de una pluralidad de violaciones consumadas merced al empleo de fuerza o intimidación en cada una de ellas, siempre en contra de la voluntad de la mujer claramente manifestada (Sentencia de 21 de marzo de 1986).

Sin embargo no es unánime, aparentemente , la doctrina de la Sala. Excepcionalmente se llega a la aplicación del delito continuado en los supuestos de una misma situación intimidatoria o de violencia entre los mismos sujetos y en el marco de análogas ocasiones y de análogas circunstancias inmediatas de tiempo y de lugar. En suma, cuando se produzca una interación inmediata del coito con idéntico sujeto pasivo (por insatisfacción o por dominio del furor erótico decían las Sentencias de 31 de enero de 1.986 y 13 de diciembre de 1.988 entre otras). Será en todo caso un problema de tiempo, de tiempos límite .

Como toda excepción, ha de ser entendida de forma harto restrictiva (Sentencia de 18 de octubre de

1.989), y solo si la unidad de acción se impone claramente como unidad de valoración jurídica de los actos producidos . Y es que, sobre todo, es un problema de interpretación, tal ha sido dicho antes.

En el caso de ahora el motivo ha de ser estimado porque hay numerosísimas violaciones, y no una única infracción.

Las violaciones se consumaron en el transcurso de muchos años.

Fueron yacimientos diferenciados, en el mismo o distinto lugar con análogas o diferentescircunstancias. Pero también lo fueron en tiempo distinto, tan distinto y distante como para que el sujeto activo reanudara cada vez su conducta criminal. Ese larguísimo lapso de tiempo impide hablar de interación inmediata del acceso carnal que sólo se consideraría (delito continuado o delito único, que eso es otra cuestión) si inmediatamente, casi sin solución de continuidad , el sujeto activo persiste en su agresión por alguna de las circunstancias antes dichas (furor o insatisfacción, en cualquier caso alejadas de la normalidad). A este respecto ya la Sentencia de 26 de marzo de 1991 rechazó también la continuidad en un supuesto en el que los hechos se desarrollaron en hora y cuarto.

En consecuencia, procede estimar el motivo único de la acusación particular. Fueron muchos los delitos entonces producidos, imposibles de determinar, aunque siempre en número superior a dos, lo que se consigna a los efectos de los artículos 70 y 71 del Código.

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la acusación particular Dª Edurne , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 1991, en causa seguida contra Lorenzo por delito continuado de violación. Declarándose las costas de oficio.

SEGUNDA SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y que, a su vez, figuran incorporados a la sentencia de instancia.

SEGUNDO

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la que se estima procedente por el Magistrado que suscribe, antes expuesta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas procede condenar por al menos dos delitos de violación del artículo 429.1 del Código.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Lorenzo como autor criminalmente responsable de dos delitos de violación, ya definidos, en grado de consumación, con la agravante de parentela, a DOS PENAS DE VEINTE AÑOS DE RECLUSION MENOR, con el límite máximo de treinta años en conjunto, con las accesorias reseñadas por la Audiencia y con los demás pronunciamientos de ésta no incompatibles ni afectados por la presente.

Incorpórese este Voto Particular al Libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto a la Sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la Colección Legislativa. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma fecha de la Sentencia dictada por la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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