STS, 2 de Abril de 1993

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Abril 1993
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, que le condenó por delitos de asesinato, agresión sexual y hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Santander instruyó sumario con el número 30 de 1988 contra Bernardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    A/ En fecha no determinada, próxima al día 15.4.87, se encontraba el procesado en el domicilio de Amanda , de 61 años, sito en la CALLE000 nº NUM000 , con la que en dos ocasiones anteriores mantuvo relaciones sexuales, por dedicarse ésta al ejercicio de la prostitución y cuando los dos se encontraban en la cama de forma imprevista le tapó la boca y la nariz con la mano, y a consecuencia de privarle de la respiración, de su edad y de lo imprevisto del ataque, ocasionó la muerte por parada cardíaca. A continuación, después de taparla con las sábanas, registró la habitación de enfrente, llevándose unos pendientes, un reloj de pulsera, un llavero con la imagen de Santa Gema, dos vestidos, dos faldas, una bata, una chaqueta y un jersey, efectos tasados en 12.100 pts. que fueron recuperados en el domicilio del procesado; y 22.000 pts. que no han sido devueltas.

    B/ En hora no determinada del día 11.7.87, cuando pasaba por la CALLE001 , una señora a la que no conocía, llamada María Antonieta de 83 años, le pidió que le ayudara a subir las bolsas de la compra a su piso, sito en el inmueble nº NUM001 - NUM002 NUM003 ., y en el curso de la conversación que se originó,el procesado, sintió deseo de satisfacer sus instintos sexuales, sin que conste realizara actos tendentes a aquel fin. Consta que le tapó la boca y la nariz con fuerza, y produciéndose, debido a su edad avanzada, a lo inesperado del ataque y a la falta de respiración, la muerte por parada cardíaca. Entendiendo el procesado que la señora había muerto la trasladó de inmediato a un dormitorio, la tumbó en la cama tapándola con una manta y antes de abandonar la casa, cogió y se llevó un adorno de San Pancracio, otro adorno en forma de reloj con la imagen de la Virgen y el Niño, un calzador de carey y dos muñecas, tasado todo en 3.150 pts.; efectos que fueron recuperados en el domicilio de Bernardo , así como 30.000 pts. que no han sido devueltas.

    C/ En la tarde del día 5.8.87 con el pretexto de estar buscando pensión para residir, llamó a la puerta de la vivienda, sita en el bajo derecha de la CALLE002 nº NUM000 , abriéndole la puerta Nieves , de 82 años que le hizo pasar a la cocina, y en un momento determinado, con ánimo de satisfacer su instinto sexual, y para vencer su resistencia y evitar que chillara, la tapó la boca y la nariz con fuerza, la arrojó al suelo, ocasionándola erosiones y hematomas en brazos, codo derecho y rodilla izquierda, y vencida la resistencia de Nieves , le quitó las bragas y le tocó sus partes íntimas, pero a consecuencia de la fuerza con que le tapó la boca y la nariz, se desplazó la prótesis dentaria, que obstruyó las vías respiratorias, lo que determinó su fallecimiento por asfixia.

    Una vez entendió estaba muerta la metió en la cama, bien tapada; cogió una televisión marca Telefunken, un reloj de caballero y un anillo, tasado todo en 50.000 pts., efectos que fueron recuperados en el domicilio del procesado, excepto la televisión que fue devuelta por un amigo de Bernardo , a quien éste último se la había regalado, sin conocimiento de su procedencia; asimismo se llevó 30.000 pts. de dinero.

    D/ Sobre las horas del mediodía del día 17.9.87, con la excusa de repartir tarjetas, ofreciendo los servicios de su profesión de albañil, se presentó en el piso NUM004 NUM005 . de la CALLE003 nº NUM006

    , siéndole franqueada la entrada por su propietaria Julia , de 86 años, que convivía con su hermana Trinidad , impedida física y psíquica, iniciándose entre ambos en la cocina una conversación y de repente, con ánimo de satisfacer su líbido, se abalanzó sobre la anciana, y al oponer aquélla resistencia, empleó su fuerza sobre ella, lo que le ocasionó fracturas en la 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª costillas derecha a nivel de la línea mamilar, de la 2ª y 3ª costillas del mismo lado en la línea axilar anterior, de las costillas izquierda 4ª y 7ª inclusive a nivel de la línea axilar anterior, con infiltración hemática de la cara interior de la parrilla costal izquierda en dichas zonas. Le tapó con la mano la boca y la nariz, lo que determinó su fallecimiento por un proceso bronco-neumónico unido a una insuficiencia cardiaca aguda; pese a la oposición de la señora, el Sr. Bernardo consiguió realizar tocamientos en zonas sexuales. Luego, muerta, la trasladó a una habitación, dejándola en la cama y antes de marcharse cogió para sí un transistor marca Phillips y un reloj de cocina, tasados en 6.500 pts., que fueron recuperados en el domicilio del procesado, así como 6.000 pts. en metálico y otras joyas no recuperadas.

    E/ En hora no acreditada del día 30.9.87, con la disculpa de repartir tarjetas ofreciendo sus servicios de albañil o de concertar un contrato de mantenimiento de televisiones, trabajo que realizaba por cuenta y encargo de Rodolfo , se presentó en el domicilio de Victoria de 81 años, sito en la CALLE004 nº NUM007 -entlo. y una vez dentro y mientras conversaban sobre el motivo de su visita, le tapó la boca y la nariz con fuerza, e inmediatamente, dada su avanzada edad, lo súbito del ataque y la falta de respiración, se produjo la muerte por parada cardíaca.

    Después de dejarla tumbada en la cama y bien tapada, tomó un reloj marca Thermidor, no tasado, una alianza de oro, una cadena con medalla, tasados estos dos últimos en 11.000 pts., el Documento Nacional de Identidad y una cartilla de ahorros. En el domicilio del procesado sólo se recuperó el reloj.

    F/ En día no determinado del mes de octubre de 1987, con motivo de estar buscando piso para alquilar, llamó a la puerta del domicilio de Leonor , de 84 años, sito en la CALLE005 nº NUM008 - NUM002 NUM003 ., y al informarle sobre el motivo de su presencia, ésta se ofreció a buscarle uno a través de una conocida suya, ante lo cual el procesado quedó en regresar pocos días después. Sobre las 20:00 horas del día 7 del mismo mes y año, regresó por el expresado motivo y cuando se encontraba dentro de la vivienda, con ánimo de satisfacer su líbido, la sujetó, le quitó una de las medias y realizó tocamientos mientras le tapó la boca y la nariz con fuerza, y a consecuencia del impulso cayó al suelo, pero debido a su edad, a lo inesperado del ataque y a la falta de respiración, se produjo su fallecimiento por parada cardio-respiratoria. Acto seguido la trasladó a su dormitorio tumbándola en la cama y tapándola, y antes de abandonar la vivienda cogió para sí una televisión radio-cassette y una alianza de matrimonio, tasados en 57.000 pts., efectos que fueron recuperados en el domicilio del procesado, así como otros objetos.

    G/ Sobre las 23:30 horas del día 30.10.87, con la disculpa de realizar una visita, fue al domicilio deCarina , de 66 años, sito en la CALLE006 nº NUM009 - NUM002 bajo NUM005 , a la que ya conocía por haber realizado con anterioridad unos trabajos de albañilería y cuando estaban en el salón, de pronto la sujetó para realizar actos sexuales, la llevó a la cama de su dormitorio y levantándole el vestido y quitándole las bragas, le hizo objeto de tocamientos libidinosos y además le introdujo en la vagina un objeto duro y romo, a consecuencia de lo cual le ocasionó una fuerte contusión con erosión de epitelio y debido a la obstrucción de las vías respiratorias al taparle la boca y la nariz -tenía un puente desplazado- se produjo el fallecimiento por asfixia. A continuación, muerta, tomó una televisión marca Grundig, tres jarritas de cerámica, dos alianzas, un par de pendientes, una cadena y medalla de oro y una figura, efectos tasados en 136.100 pts. En el domicilio del procesado se recuperó la televisión, tres jarritas de cerámica, dos alianzas y un par de pendientes, tasados en 95.800 pts., faltando por recuperar una cadena y medalla de oro, así como la figura, tasados en 40.300 pts. y 15.000 pts. en metálico que también se llevó.

    H/ En hora no acreditada del día 16.12.87, por motivos no determinados, se presentó en el domicilio sito en la CALLE007 nº NUM010 piso NUM002 , en el que residía Gema , de 93 años y después de serle franqueada la entrada por aquélla, de forma imprevista y con ánimo de satisfacer sus inclinaciones sexuales, la sujetó, le tapó la boca y la nariz con fuerza, impidiendo que pidiera auxilio y la trasladó a su dormitorio echándola en la cama, tien tapada; pero dado su avanzada edad, lo inesperado del ataque y la falta de respiración, Gema sufrió una bronconeumonía con sepsis generalizada asociada a una insuficiencia cardíaca y hemorragia parenquitimatosa en pulmón izquierdo que determinó su fallecimiento, sin que conste que el Sr.

    Bernardo realizara tocamientos libidinosos. A continuación se llevó una sortija dorada, un colgante de tres vueltas y una cadena dorada, efectos tasados en 3.500 pts., que fueron recuperados en el domicilio del procesado; además se llevó 10.000 pts. en metálico.

    I/ Entre las 15:30 horas y las 16:00 horas del día 31.12.87, con la disculpa de concertar un contrato de mantenimiento de televisión, se dirigió a la vivienda, sita en la CALLE001 nº NUM011 - NUM006 dcha., donde residía Paula , de 79 años y después de explicarle el objeto de su visita y tomar un café, que aquélla le ofreció, con el mismo ánimo de tocarla sus partes íntimas, la sujetó, le tapó la boca y la nariz con fuerza, impidiendo que chillara, pero a consecuencia de su edad, de lo súbito del ataque y de la falta de respiración, le ocasionó la muerte por parada cardíaca secundaria a infarto de miocardio, sin llegar a consumar su inicial propósito.

    Después de trasladarla a su dormitorio y acostarla en la cama, bien tapada, se marchó con dos alianzas de oro, tasadas cada una en 12.000 pts., de las que se recuperó una en el domicilio del procesado.

    J/ En hora no determinada del día 5.1.88, con el mismo pretexto de repartir tarjetas ofreciendo sus servicios de albañil, se presentó en el domicilio de Julieta de 78 años, sito en la CALLE001 nº NUM012 , entlo.- NUM005 , y cuando ésta, después de explicarle aquél el motivo de su visita, le enseñaba la cocina que pretendía cambiar y unas humedades en la pared del dormitorio, el procesado inesperadamente la sujetó, la golpeó en la cara; le quitó las bragas y las medias, tocándole en sus partes genitales, pese a la oposición de la anciana. Además de tapó con fuerza la boca y la nariz con la mano, lo que, debido a su edad, a lo repentino del ataque y a la falta de respiración, le ocasionó la muerte por parada cardíaca, tras lo cual la colocó sobre la cama normalmente tapada.

    Antes de abandonar el domicilio tomó un portatenedores, un abanico y un llavero con la imagen de la Virgen, efectos tasados en 6.600 pts., que fueron recuperados en el domicilio del procesado.

    K/ En hora no acreditada del día 20.1.88, se presentó en el domicilio de Gloria , de 65 años, sito en la CALLE008 nº NUM009 - NUM013 NUM003 ., y una vez dentro, de forma imprevista, la sujetó, le tapó la boca y la nariz, impidiendo que chillara, le levantó la bata, le quitó las bragas y le introdujo un objeto no determinado en la vagina, ocasionándola unas lesiones úlcero-hemorrágicas en el vulvo vaginal, pero debido a su edad, a lo súbito del ataque y a la dificultad de respiración, se produjo la muerte de Gloria , por edema agudo de pulmón a consecuencia de una cardiopatía isquémica. A continuación, después de dejarla en la cama, bien tapada, cogió para sí una sortija con piedra azul y un lazo con medalla de la Virgen, efectos tasados en 15.500 pts., que fueron recuperados en el domicilio del procesado.

    L/ En día no determinado de principios del mes de febrero de 1988, con el fin de concertar un contrato de mantenimiento de televisión, se dirigió a la DIRECCION000 nº NUM007 esc. NUM014 - NUM013 NUM003 ., domicilio de Regina , de 78 años, comprobando que vivía sola, con la excusa de que Regina no había concretado su intención de suscribir el citado contrato, se presentó de nuevo el día 11 de febrero del mismo año y en el curso de la conversación que mantenían, de forma imprevista, la sujetó, le tapó la boca yla nariz con fuerza, impidiendo que pidiera auxilio, la llevó a la habitación, echándola en la cama, la desnudó de cintura para abajo haciéndole tocamientos en sus órganos genitales; sin embargo debido a su edad, lo inesperado del ataque y la dificultad de respirar, se produjo el fallecimiento por infarto de miocardio. A continuación cogió para sí dos llaveros, tasados cada uno en 50 pts., siendo recuperado uno de ellos en el domicilio del procesado, así como un billetero con 15.000 pts.

    LL/ En hora y día no determinados, próximo al día 23.2.88, con la misma excusa de concertar un contrato de mantenimiento del aparato de televisión, fue al domicilio de Alicia , de 82 años, sito en la CALLE009 nº NUM015 - NUM016 NUM005 ., y cuando se encontraba dentro, explicando las ventajas de concertar dicho contrato, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, de forma inesperada, la sujetó, le tapó con fuerza la boca y la nariz, impidiendo que pidiera auxilio, pero debido a su edad, a lo repentino del ataque y a la dificultad para poder respirar, le ocasionó la muerte por parada cardíaca secundaria a edema de pulmón agudo, sin que conste que realizara tocamientos libidinosos. Después de dejarla en la cama, cogió para sí un adorno de madera con termómetro, otro con barómetro y un plato de cerámica con la efigie del Papa Pablo VI, efectos tasados en 1.400 pts., que fueron recuperados en el domicilio del procesado, así como 10.000 pts. en metálico no recuperadas.

    M/ Sobre las 15:00 horas del día 15.3.88, con la misma disculpa de concertar un contrato de mantenimiento del aparato de televisión, se dirigió a la CALLE010 nº NUM017 - NUM006 NUM005 ., donde residía Edurne , de 85 años, que le hizo pasar al salón, para que le contase el objeto de su visita y de repente el procesado, con intención de satisfacer su apetito sexual, la sujetó, le tapó con fuerza la boca y la nariz, la arrojó al suelo golpeándose con una silla en el entrecejo y a causa de lo inesperado del ataque, de su edad y de la dificultad para respirar, se produjo el fallecimiento por parada cardíaca secundaria a edema agudo pulmonar, sin que conste llegara a realizar tocamientos libidinosos. Inmediatamente después, al oir ruídos en la escalera, el procesado abandonó la vivienda, temiendo ser sorprendido.

    N/ En hora y día no determinados, anterior a la fecha 2.4.88, con la misma disculpa de concertar un contrato de mantenimiento de la televisión, se dirigió al domicilio de Remedios , sito en la CALLE011 nº NUM018 - NUM002 NUM005 , y una vez que le explicó el motivo de su visita, pasó al interior de la vivienda, y con ánimo de satisfacer su líbido, de forma inesperada, se abalanzó sobre ella, le tapó la boca y la nariz con fuerza, haciéndole objeto de tocamientos en sus órganos genitales y ejerció tal presión sobre la víctima que le ocasionó un hundimiento de la parrilla costal a nivel de la región axilar, con varias fracturas costales de la cuarta hasta la octava costilla a nivel de la línea axilar media, causándole la muerte por infiltración hemática en el pulmón derecho que provocó anoxia. Después de dejarla tumbada en una cama, bien tapada, se ausentó, del domicilio llevándose un reloj, tasado en 5.000 pts. que no ha sido recuperado.

    Ñ/ Sobre las 22:00 horas del día 19 de abril de 1988, se dirigió al domicilio de Eugenia , de 70 años, sito en la CALLE012 nº NUM019 bajo, de la localidad de Muriedas, a la que ya conocía por haber realizado meses antes unos trabajos de albañilería en su casa y tras ser invitado a pasar a la salita, donde mantuvieron una breve conversación, de repente, con ánimo de hacerle objeto de tocamientos, la agarró, la tiró al suelo, ocasionándole un hematoma en la región occipital, le tapó la boca y la nariz con fuerza, impidiendo que pidiera auxilio, le quitó las bargas y la faja, tocó sus partes genitales, y le introdujo un objeto duro, tipo palo, en la vagina, produciéndole un desgarro de unos 3 cms. en su cara derecha, y, a consecuencia de la dificultad para respirar, de su edad y de lo súbito del ataque Eugenia , falleció por parada cardíaca secundaria a edema agudo pulmonar. A continuación procedió a registrar las habitaciones cogiendo para sí un espejo, una figura de la Virgen de Lourdes, una agenda con bolígrafo, tasados estos efectos en 3.100 pts., así como un aparato de oído, valorado en 32.000 pts. En el domicilio del procesado se recuperó el espejo, la figura de la Virgen de Lourdes y la agenda con bolígrafo; además se llevó 3.000 pts. que no han sido devueltas.

    O/ En fecha no determinada del mes de febrero de 1987, con ocasión de unos trabajos de albañilería que realizó en el domicilio de Ángel sito en la CALLE013 nº NUM020 - NUM004 NUM005 ., sustrajo un florero y tres platos de la firma Tanagra, efectos tasados en 2.000 pts., que fueron recuperados en su domicilio.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    1/ Como autor Criminalmente responsable de 16 delitos de asesinato a la pena, por cada uno, de 26 años, 8 meses y un día de reclusión mayor, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    2/ Como autor criminalmente responsable de 5 delitos de abusos deshonestos, concurriendo la circunstancia agravante de desprecio de edad y morada, a la pena, por cada uno, de 2 años, 4 meses y 1día de prisión menor y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    3/ Como autor criminalmente responsable de otros 4 delitos de abusos deshonestos, concurriendo la misma circunstancia, a la pena, para cada uno, de 5 meses de arresto mayor e idénticas accesorias.

    4/ Como autor criminalmente responsable de 6 delitos de hurto, a la pena, para cada uno, de un mes y un día de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    5/ Como autor criminalmente responsable de dos faltas de hurto, a la pena, para cada uno, de 8 días de arresto menor.

    B/ Que debemos absolver y absolvemos a Bernardo :

    1/ De los hechos que en los apartados B/, E/, H/, I/, LL/ y M/ relativos a abusos deshonestos venía siendo acusado.

    2/ De las faltas de hurto de que venía siendo acusado, por causa de prescripción, salvo las relatadas en los apartados N/ y LL/, de las que se le condena.

    C/ Debemos asimismo imponer e imponemos al condenado la totalidad de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

    D/ Debemos aplicar en cuanto pudiera exceder, la limitación temporal de cumplimiento de condena por un máximo de 30 años.

    E/ Cumple, asimismo, abonar al condenado como cumplimiento de condena, el tiempo de prisión preventiva sufrido por razón de este proceso (desde el 19.5.88 hasta la actualidad).

    F/ El condenado deberá indemnizar, como responsable civil, las siguientes cantidades, a los perjudicados, que en este caso resultan ser los herederos legales de las víctimas:

    1/ A los herederos legales de Amanda en 8.000.000 pts., más 22.000 pts. del metálico no recuperado.

    2/ A los herederos legales de María Antonieta en 8.000.000 pts., más 30.000 pts. del metálico no recuperado.

    3/ A los herederos legales de Nieves en 8.000.000 pts., más 30.000 pts. del metálico no recuperado.

    4/ A los herederos legales de Julia en 8.000.000 pts., más 6.000 pts. del metálico no recuperado.

    5/ A los herederos legales de Victoria en 8.000.000 pts., y en 11.000 pts. por los efectos sutraidos.

    6/ A los herederos legales de Leonor en 8.000.000 pts.

    7/ A los herederos legales de Carina en 8.000.000 pts. y en 55.300 pts. por los efectos y dinero sustraidos y no devueltos.

    8/ A los herederos legales de Gema en 8.000.000 pts. y 10.000 pts. del metálico no recuperado.

    9/ A los herederos legales de Paula en 8.000.000 pts.

    10/ A los herederos legales de Julieta en 8.000.000 pts.

    11/ A los herederos legales de Gloria en 8.000.000 pts.

    12/ A los herederos legales de Regina en 8.000.000 pts., más 15.000 pts. en metálico no recuperado.

    13/ A los herederos legales de Alicia en 8.000.000 pts., más 10.000 pts. del metálico no recuperado.

    14/ A los herederos legales de Edurne en 8.000.000 pts.15/ A los herederos legales de Remedios en 8.000.000 pts. y en 5.000 pts. por el reloj sustraido.

    16/ A los herederos legales de Eugenia en 8.000.000 pts., y en 35.000 pts. por lo sustraido y no recuperado.

    G/ Es procedente aprobar el Auto de insolvencia dictado por el órgano Instructor, sin perjuicio de lo que se acuerde si viniese a mejor fortuna.

    H/ Entréguese, en su caso, a los perjudicados-herederos los enseres y objetos sustraidos, recuperados y no devueltos.

    Notifíquese la anterior resolución a las partes interesadas en legal forma.>> 3.- Con fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y uno se dictó Auto de aclaración en cuya parte dispositiva se ACUERDA > 4.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma amparado en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la prueba pericial propuesta por esta defensa, al ser dicha prueba pertinente, necesaria e ineludible con base, en el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental de tutela efectiva y utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, los que consideramos infringidos en la sentencia recurrida.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley amparado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que el Tribunal Sentenciador incurrió en error en la apreciación de las pruebas, basadas en documentos obrantes en autos y aplicación, por tanto, indebida del artículo 406, número 1, y no aplicación del artículo 407, todos del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 406 número 1 del Código Penal, y no aplicación del artículo 407, también del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, amparado en el número 1 del artículo 849, estimándose indebidamente aplicada la circunstancia agravante 16 del artículo 10 del Código Penal, referida en este caso a los delitos contra la libertad sexual del artículo 430 del Código Penal, en su redacción actual, o de abusos deshonestos cuando ocurrieron los hechos, al estimar la Sala erroneamente que se da la agravación por desprecio de edad y haber cometido el delito en morada.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose infringidos los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello por haberse aclarado mediante el oportuno auto la sentencia, agravando las penas impuestas, al estimarse dos circunstancias agravatorias, lo que no puede llevarse a efecto mediante el trámite sencillo instado por la Acusación Pública.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiéndose a la admisión de todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y tres. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Santiago Pérez Obregón, en nombre y representación del procesado, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado, condenado que fue por dieciseis delitos de asesinato entre otras infracciones, recurre en casación sobre la base de cinco motivos distintos.El primer motivo , por quebrantamiento de forma, denuncia la indebida denegación de una prueba pericial propuesta (pertinente, necesaria e ineludible se dice), con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley procesal penal y en relación también con el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a la tutela efectiva y a la utilización de los medios de prueba precisos para la defensa; pericial aquélla que, respecto de dos facultativos especialistas en Psiquiatría, fue primero propuesta en el escrito de conclusiones provisionales y después denegada por la instancia que la consideraba inútil, lo que obligó a la defensa a solicitarla por segunda vez, ya con la expresa designación, "nominatum", de los peritos y con la debida protesta a efectos casacionales, que se reiteró después, durante la vista oral, cuando se rechazó nuevamente la prueba .

Sustancialmente se pretendía el dictamen, por distintos peritos de los propuestos por las acusaciones, para apoyar la total irresponsabilidad del acusado (artículo 8.1 del Código), la semiimputabilidad (artículo 9.1 de igual Ley) o la atenuación por los cauces de la analogía (artículo 9.10 del repetido Código Penal).

SEGUNDO

Es indudable que en este motivo, como tantas veces ha sido dicho, se comprende tanto los supuestos de inadmisión improcedente de prueba como aquellos otros en los que se deniegue la suspensión del juicio oral. En el caso de ahora, la protesta por el rechazo de la pericial exige para prosperar:

  1. que se trate de una prueba solicitada en forma legal, esto es, en momento oportuno (que en el procedimiento ordinario es la calificación provisional); b) que sea pertinente, material y funcionalmente, para la investigación de los hechos enjuiciados, lo que ha de obligar a una explicación conveniente y ajustada, por parte del proponente, en cuanto al contenido de tal diligencia; y c) que la denegación de la prueba, con base a lo establecido en el artículo 659 de la norma procesal penal, lleve consigo la consiguiente reclamación a medio de la ya repetida protesta.

La instancia que ha de razonar convenientemente, y en su caso, la impertinencia para permitir el control jurisdiccional del acto procesal (Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1986 y del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988), tiene facultades en orden a la decisión final sobre tal cuestión tanto para establecer si la propuesta, cumplidos los requisitos formales, es pertinente por útil, por necesaria, por precisa y por insustituible en la averiguación de la verdad, no superflua o intranscendente, como para denegar la práctica de la prueba, en la vista oral, tras declarar que lo que fue pertinente cuando la proposición, después, por las razones que fueren, se convirtió en innecesario, vaya o no vaya seguido tal acuerdo de la petición de suspensión del juicio por quien la propuso .

El motivo realmente debió ser inadmitido en el trámite, artículo 885.1 procedimetnal, por la falta absoluta de fundamento que ofrece.

La Audiencia desde el primer momento la rechazó en tanto que peritos cualificados habían ya informado tecnicamente sobre la personalidad del acusado (seis intervinieron en la vista oral), extremo este que era el perseguido por el recurrente, de ahí la innecesariedad.

TERCERO

El segundo motivo , con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento, denuncia error de hecho en la valoración de las pruebas porque las declaraciones del procesado y el acta del juicio oral acreditan tal equivocación que, según aquél, incide directamente en la calificación jurídica de los hechos indebidamente articulada por la Audiencia con apoyo del artículo 406.1, o asesinato cualificado por la alevosía, en lugar del artículo 407, delito de homicidio, ambos de la Ley penal sustantiva.

El motivo también debió inadmitirse por la misma razón, lo que en este momento procesal sería causa de desestimación. Las declaraciones del acusado no dejan de ser sino meros actos personales documentados, aunque lo sean bajo la fé judicial del Secretario. No tienen el carácter documental que la vía casacional exige, como tampoco la tiene el acta del juicio oral en la que unicamente se recogen los distintos sucesos, intervenciones o diligencias producidas durante la vista oral, sin que se garantice , por quien da fé de lo acontecido, el contenido, la realidad o veracidad intrinseca de cuanto en la misma se refleja, aunque puedan incorporarse a ella documentos que sean efectivamente aptos para la finalidad que el motivo persigue . De otro lado nunca se justificaría, a través de los documentos alegados, la equivocación o el error que se postula ya que en las actuaciones existe abundante prueba que permite, desde la legalidad , su libre valoración por parte de los jueces al amparo del artículo 741 procedimental y 117.3 constitucional.

CUARTO

El tercer motivo viene interpuesto por la vía casacional del error jurídico del artículo 849.1 de la norma adjetiva tan repetida, denunciándose la indebida aplicación del artículo 406.1 del Código Penal, y la no aplicación, en su lugar, del artículo 407.El recurrente, por tanto, unicamente admite la comisión de los delitos de homicidio por cuanto en su opinión no existió alevosía en la conducta del acusado, para cuya conclusión el impugnante establece una relación de analogía entre los niños y los ancianos (que es este supuesto), afirmando que en ambos casos la víctima no estaba en disposición de defenderse ni de colocar al sujeto activo en situación de riesgo .

El relato histórico de lo acontecido habla siempre de una actuación matizada por las siguientes características: primero , que todos los actos de agresión física se propiciaron repentinamente, de improviso, inesperadamente o de forma imprevista , según literalmente se indica por la sentencia de la instancia; segundo , que las víctimas eran siempre mujeres solitarias en edades comprendidas entre los 61 y los 93 años, generalmente alrededor de los 80; tercero , que las muertes se producían siempre por fallos respiratorios cuando el agente tapaba fuertemente la nariz y la boca de las víctimas; y cuarto , que el acusado siempre se ganaba la confianza de las mujeres con los más sutiles pretextos, razón por la cual éstas le franqueaban la puerta de sus domicilios.

QUINTO

La alevosía ha traido consigo una importante aportación doctrinal a la hora de configurar sus clases, sus requisitos y su ámbito conceptual. Sin ánimo de entrar en toda la problemática que la agravante plantea (ver las Sentencias de 25 de abril de 1985, 18 de septiembre de 1992 y 9 de marzo de 1993, entre otras muchas), es evidente que la actuación objetiva y material con que el hecho se ejecuta, es consecuencia, subjetivamente hablando , de la intención dolosa del sujeto activo que busca el aseguramiento de la acción y, conjuntamente, la eliminación del riesgo que para su persona pudiera traer consigo la defensa de la propia víctima . Mas tal deseo viene motivado en orden a tres causas distintas que, en conclusión, llevan a las tres formas con que la alevosía se proyecta y manifiesta.

Aquí no se da la traición que busca, aguarda y acecha, pero sí cualquiera de las otras dos formas de alevosía. Como se desprende del "factum" recurrido, en una segunda manifestación de ésta, el procesado actuó subitamente , sorpresivamente en una palabra, con un lapso de tiempo mínimo desde que pensó y ejecutó, con una actuación, en suma, tendente a asegurar el exito de la acción . Y en otra tercera proyección de la agravante, el autor claro es que se aprovechó, cobardemente , de las condiciones físicas de las víctimas en razón a la avanzada edad de las mismas.

La doctrina de esta Sala Segunda (Sentencias de 25 de septiembre de 1986, 14 de febrero de 1987 y 31 de marzo de 1988) admite de manera general la alevosía como aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento, en el caso de niños, enfermos graves y ancianos debilitados .

La equiparación entre niños y ancianos a este respecto es cierta, pero no lo es que este Tribunal Supremo excluya siempre la alevosía en cuanto a los niños. El total desamparo de éstos ha llevado de siempre, cuando de ataques personales se trata, a la alevosía del artículo 10.1 del Código (desde la Sentencia de 13 de julio de 1897 y 26 de febrero de 1910 hasta la de 13 de noviembre de 1991, pasando por las de 17 y 21 de diciembre de 1984, entre otras muchas).

Otra cosa es que en supuestos muy concretos, en niños recien nacidos (parricidios), se haya puesto en duda la anterior doctrina .

Por todo lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El cuarto motivo , también por el cauce procesal del artículo 849.1, que como es sabido obliga respetar los hechos probados, denuncia en cuanto a los abusos deshonestos , la indebida aplicación del artículo 10.16 del Código Penal, porque, se dice, en cualquier caso ni la agravante de desprecio por razón de la edad ni la de la morada ajena fueron buscadas de propósito.

Tampoco puede apreciarse la primera de tales agravantes, la edad, si ya en las muertes se tuvo en cuenta la alevosía por esa razón.

El motivo se debe desestimar, por las siguientes razones:

1/ Siendo totalmente compatibles las dos agravantes de desprecio de edad y morada (Sentencia de 5 de abril de 1988), concurren ahora ambas porque las dos responden a condicionantes diversos .

2/ En los supuestos de avanzada edad se origina un "plus" agravatorio por el desprecio que el hecho supone en cuanto a quienes se encuentran, física y mentalmente, en el último tramo de sus vidas, precisamente cuando merecen más ayuda, más comprensión y más respeto (más agradecimiento si cabe) . A pesar de que la Sentencia de 22 de noviembre de 1985 establece su existencia siempre que la víctimasea octogenaria , no deben indicarse límites exclusivos y excluyentes porque serán los supuestos de caso concreto los que definirán la vejez y la senectud, dentro naturalmente de ciertos índices indicadores. De otro lado, la morada implica igualmente de mayor antijuridicidad en el comportamiento del autor de los hechos por la violación de la santidad que el hogar ajeno representa, si así se ultraja y profana el domicilio, que por algo representa, junto al propio "yo", la señal más identificadora de la intimidad y de la personalidad .

3/ Del relato fáctico se deduce cómo el acusado se aprovechó de la avanzada edad y del domicilio ajeno. La alevosía en el asesinato responde a motivaciones distintas de la edad que después ha sido tenida en cuenta en las agresiones sexuales (entonces abusos deshonestos). En un caso fue el ataque súbito e inesperado, también el aprovechamiento de una situación física, que si operó respecto del segundo delito sexual lo fue ya en otra infracción autónoma e independiente , y lo fue, sobre todo, en base a las condiciones físicas de las víctimas que "per se" no integraron, esencialmente, la alevosía del primer delito.

SEPTIMO

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el quinto motivo que al amparo del error de derecho se interpone para denunciar la infracción del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la Audiencia aclaró la resolución inicialmente dictada, *para agravar las penas impuestas respecto de cinco abusos deshonestos, de dos años, cuatro meses y un día cada pena, a cuatro años, dos meses y un día tambien cada una de ellas .

En primer lugar, los preceptos aludidos no tienen el carácter sustantivo y penal que el artículo 849.1 procedimental exige. En segundo lugar, el motivo, dadas las demás penas impuestas y el límite máximo de su cumplimiento, carecería de practicidad. En tercer lugar, y como señalan lasSentencias de 14 de abril de 1986 y 13 de diciembre de 1990, la subsanación de los errores materiales, puntos oscuros, omisiones o equivocaciones importantes, ha de hacerse a través de la correspondiente petición aclaratoria, no por la vía extraordinaria de la casación. En cuarto lugar, porque, si de simples errores mecanográficos o aritméticos se trata, tal aclaración es fáctible en cualquier momento . Finalmente, y de manera absolutamente correcta, dentro de los límites que las disposiciones citadas establecen, el Ministerio Fiscal solicitó la oportuna aclaración puesto que las penas no se correspondían con las dos agravantes (antes explicadas) que para los cinco abusos deshonestos se estimaron. Así lo entendió la Audiencia por medio del correspondiente auto aclaratorio que subsanaba el contrasentido jurídico que el fallo de la sentencia suponía en este punto .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, de fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, agresión sesual y hurto. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, intersándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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