STS, 19 de Febrero de 1992

El recurso de casación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada el 12 de enero de 1989 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública del párrafo primero del art. 344 del Código Penal a la pena de tres años de prisión menor, accesorias, costas y multa de cien mil pesetas, se encuentra articulado en siete motivos, los dos primeros por quebrantamiento de forma y los restantes por infracción de Ley.

Debe comenzarse el examen del recurso por los motivos de forma, el primero de los cuales, acogido al nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se apoya en haberse recogido en el apartado quinto de los "Hechos probados" de la sentencia impugnada la frase "se donaban" que por su carácter jurídico implica predeterminación del fallo.

Se fundamenta el recurso en que el término denunciado deviene de donación, por lo que resulta más que evidente su carácter jurídico por cuanto el Código Civil la regula en el Título II del Libro III y la define en el art. 618, condenándose al recurrente por estimarse que la donación de droga está comprendida en el favorecimiento y en la facilitación del consumo. O sea, que se mantiene en el motivo, que se ha sustituído en el relato de hechos probados un hecho, un dato fáctico, por un concepto predeterminante del fallo.

La doctrina de esta Sala ha declarado que la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989 y 18 de septiembre de 1991- o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación jurídica -sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. Lo que pretende el cauce procesal del art. 851, 1º de la ordenanza procesal penal, es evitar que en el relato fáctico se adelante la subsunción del tipo penal, impidiendo al recurrente discutir en el recurso de casación por infracción de Ley las cuestiones de derecho que son materia del recurso, dado que las cuestiones de hecho están excluídas del mismo -sentencia de 2 de febrero de 1990-. Lo que la Ley prohibe en definitiva es que la frase incorporada al factum anticipe inexorablemente la solución a través de datos gramaticales que hagan innecesaria la motivación jurídica -sentencia de 26 de febrero de 1990-.

Pero ello no ocurre en este caso. Cierto es que en el apartado quinto de los hechos probados se expresa: " María Antonieta y Flora han declarado que se donaban recíprocamente y con el procesado dosis de heroína", pero ello no implica la predeterminación denunciada. La locución, que en forma recíproca expresa una mutua entrega de sustancia estupefaciente, no es predeterminante del fallo. No cabe duda que el término donación presenta un significado jurídico, que recoge el Código Civil, tanto en el Título II del LibroIII (arts. 618 a 656), como en el propio art. 609 de la Disposición Preliminar del Libro, y en otros diferentes preceptos -art. 347 referido a bienes muebles o inmuebles, arts. 819 y 825 en relación a la legítima y mejora, art. 968 para bienes sujetos a reserva, artículos 1.045 y 1.046 relativos a la colación y art. 1.635 para el censo enfiteútico- pero no es menos exacto, que tal expresión en su forma verbal, e incluso en la más técnica sustantiva, no por ello dejan de constituir conceptos corrientes y vulgares y comprensibles para cualquiera. El propio hecho probado -no atacado ni atacable en este motivo en su sentido puramente fáctico- recoge que " María Antonieta y Flora , han declarado que se donaban recíprocamente..." La reiterada doctrina de esta Sala ha estimado que el vocablo "venta" o sus formas verbales no suponen en el factum predeterminación del fallo - sentencias de 30 de mayo, 30 de julio, 2 de octubre y 3 de noviembre de 1981, 12 de febrero, 2 de junio, 14 de septiembre y 8 de octubre de 1982, 16 de febrero y 25 de octubre de 1983, 16 de enero, 3 de abril y 16 de noviembre de 1984, 25 de abril y 5 de julio de 1985, 14 de abril, 19 de septiembre de 1986, 6 de mayo de 1988, 18 de abril y 17 de diciembre de 1989 y 4 de marzo de 1991, entre otras muchas-. Incluso se ha estimado que el término donación tampoco es predeterminante -sentencias de 25 de noviembre de 1985-.

No es suficiente que existan expresiones o frases de carácter jurídico, ya que se precisa, en todo caso, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado -sentencias, por todas, de 25 de abril, 15 de octubre y 10 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1991-.

En el caso presente y aún admitiendo el carácter jurídico de la expresión "se donaban recíprocamente", nada predetermina en cuanto al tipo penal aplicable del art. 344 del Código Penal, que no contiene tal expresión verbal, ni en forma sustantiva siquiera, y tanto en la actual redacción operada por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, como en la precedente de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, ha prescindido de tales locuciones.

Además, las expresiones de carácter técnico jurídico para que puedan hacer prosperar el motivo han de resultar asequibles solo a los juristas y no comprensibles en el lenguaje de uso común y en este supuesto la frase "se donaban recíprocamente..." es inteligible para cualquier persona aún lega en Derecho. No tiene, además, valor causal respecto al fallo, porque si bién cualquier hecho por muy aséptico y huérfano de expresiones jurídicas que se presente, siempre predetermina el fallo, en cuanto que puede implicar una calificación latente, pero esto no es lo prohibido o censurado por la Ley procesal penal. Esta quiere evitar el anticipo de la subsunción a que ya se ha hecho referencia. Decir aquí, se donaban, es equivalente a se regalaban, se entregaban graciosamente, etc., etc., pero ello no implica valor causal con el delito contra la salud pública, pues cualquiera de tales expresiones ha de incardinarse en la tipicidad de la figura punible del tráfico de drogas que no utiliza ninguna de ellas.

Finalmente, aunque se suprimiera tal expresión, el resultado procesal tendría que ser el mismo, porque en el hecho probado de la sentencia se recoge en su apartado segundo que >.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo y último de los "pro forma" del recurso se acoge al nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia de instancia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en concreto, por no haberse analizado en los fundamentos jurídicos de la resolución las alegaciones de la defensa sobre la improcedencia de la condena al procesado por donación de heroína, ya que dicha imputación no se realizó por la acusación hasta el momento mismo del informe. Ni en el sumario, ni en los escritos de calificación se hace alusión a la donación de heroína y ello estima el motivo que ha producido indefensión al recurrente.

Con independencia de que los informes carecen de documentación, salvo cuando en ellos se consigne alguna protesta que se recoja en el acta, cosa que aquí no ha ocurrido y, si el Abogado del procesado lo estimó así, debió consignar su protesta en el acta para su constancia, y no traer tal cuestión, totalmente nueva, a la casación y sin acreditamiento, el motivo tampoco puede prosperar.

Lo acreditado y que determinó la incoación del oportuno procedimiento penal fué que, con ocasión de un lícito registro domiciliario, se encontró cierta cantidad de droga y una balanza de precisión, que unido a una serie de indicios plurales, entre ellos anteriores condenas por hechos semejantes, se infirió el tráfico de dicha ilícita y peligrosa sustancia. Hay que partir de que la prueba reina y virtual es la producida en el acto del plenario, el propio recurrente así lo reconoce, pero es que, además, a lo largo del sumario también constan referencias testificales a la donación de heroína y no se le ha condenado por donación o venta, sinopor difundir, propagar y facilitar el consumo de drogas que es lo que el tipo penal del art. 344 sanciona. Ello, con independencia de que la donación y venta puedan constituir y constituyen actividades complementarias del traficante, con la primera se "ceba" como en algunas formas de pesca a futuros consumidores, para una vez habituados pasarlos a la categoría de compradores.

De los motivos de casación por infracción de Ley debe comenzarse por el número quinto del recurso que apoyado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, por declarar la sentencia como probado que el procesado, con anterioridad al registro practicado, había regalado dosis de heroína a María Antonieta y Flora y sostiene que con ello se vulnera la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución. Aduce como documentos para acreditar el presunto error las declaraciones del procesado ante la Guardia Civil y en el propio acto del juicio oral, de María Antonieta ante el Juzgado y en el plenario y de Flora en el acto del juicio.

Los escritos aducidos carecen de la virtualidad documental para el motivo y así una copiosa jurisprudencia de esta Sala lo ha negado para el atestado policial -sentencias de 23 de diciembre de 1981, 30 de marzo y 15 de julio de 1982, 22 de febrero, 12 de julio y 5 de noviembre de 1984, 13 de noviembre de 1985 y 25 de enero de 1990-, las actas del juicio oral - sentencias de 24 de marzo de 1981, 19 de febrero y 26 de abril de 1983, 22 de febrero, 12 de julio y 5 de noviembre de 1984, 7 y 12 de mayo, 26 de julio, 27 de septiembre y 31 de octubre de 1988, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990-, las actuaciones sumariales - sentencias de 12 de marzo de 1982, 14 de diciembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986-, las declaraciones de los interesados -sentencias de 28 de febrero de 1984, 23 de enero y 20 de noviembre de 1987, 10 de octubre y 20 de noviembre y 18 de diciembre de 1987- y las testificales -sentencias de 18 de diciembre de 1986, 30 de mayo de 1987, 26 de julio de 1988 y 15 de marzo de 1989, entre otras-.

Al no contar con genuinos y propios documentos en sentido casacional, no es posible alegar con éxito el error de hecho padecido por el juzgador de instancia, pero, además, y al examinar el siguiente motivo se comprobará la falta de argumentación y apoyo de cuanto se aduce en el recurso a este respecto.

El segundo motivo por infracción de Ley, cuarto del recurso, acogido lo mismo que el precedente al error facti y ampliado con la infracción de la presunción de inocencia, se funda en que la sentencia dice que vendía habitualmente heroína el procesado a Flora .

Desde la vertiente del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los sedicentes documentos aducidos no son tales y basta remitirse a la doctrina jurisprudencial de esta Sala reflejada en el ordinal precedente.

Ya desde la alegación de la presunción de inocencia, hay que citar como elementos probatorios de cargo respecto a la venta y donación, con lo cual se abarcan ambos motivos en este punto, en primer lugar, la diligencia de entrada y registro de la Guardia Civil, la declaración de la citada Flora que al folio 13 en declaración ante la Guardia Civil, pero con asistencia de Letrado, manifestó refiriéndose al recurrente: "A este le adquiero diariamente mi dosis de heroína, pagándole el dinero en cuantía diferente, según la cantidad que compre". Tal declaración la ratificó plenamente a presencia judicial -folio 29-.

Con respecto a la donación, el propio recurrente habla al folio 18, con asistencia de Abogado, de que "si no tenemos drogas, nos invita, circunstancia ésta que igualmente se repite en sentido contrario" y ello lo reitera en el propio acto del juicio oral, al expresar "porque nos ayudábamos el uno al otro para ir a comprar o quitar el mono".

La testigo Flora afirma en el plenario que "se estaba metiendo un pico que le habían invitado..." Existe pues sobrada prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, tanto respecto al tema venta, como al de donación, dada su naturaleza de presunción iuris tantum y ello tomando en cuenta estas pruebas directas y sin contar otros indicios que obran en la causa.

El Tercer motivo del recurso, primero de infracción de Ley, se ampara también en el nº 2º del art. 849 de la ordenanza procesal penal y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, al afirmar la sentencia que la droga aprehendida era propiedad del procesado y cita las declaraciones de María Antonieta , con olvido de la doctrina de esta Sala que se ha expuesto en el ordinal tercero de esta resolución y que niega virtualidad documental para acreditar el error facti a dichas declaraciones testificales aunque aparezcan documentadas. Este Tribunal se remite a cuanto allí expresó para evitar innecesarias repeticiones.En el escrito de preparación del recurso se adujo como documento el auto de entrada y registro y la diligencia correspondiente, luego silenciadas en el escrito de formalización. Pero aunque se mantuviera tal escrito y se aceptara con virtualidad documental, sólo en cuanto a los datos puramente objetivos o referidos al hecho determinante, su contenido en nada contradice cuanto se afirma en el factum .

El cuarto motivo "in iudicando", sexto del recurso, se acoge al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la violación del derecho a un proceso público... con todas las garantías y se aduce que la entrada y registro en el domicilio del recurrente se efectuó en contradicción con la normativa legal procesal.

Lo fundamenta el motivo en lo que expresa el hecho probado en su inicio: > Entiende el recurrente que al motivarse el registro por las fundadas sospechas de tenencia de armas, la intervención de los 8,9 gramos de heroína en su domicilio no debiera suponer autoría de delito contra la salud pública, dada su condición de heroinómano.

Pretende el procesado, al socaire de un respeto a los hechos probados, atacar la apreciación que ha realizado el Tribunal a quo, apreciando las pruebas practicadas. La condición de drogadicto la recoge la sentencia de instancia, pero también añade en el apartado cuarto del factum que >.

Pretende el fundamento del motivo que era más razonable pensar que era para el propio consumo, dada su condición de drogo-dependiente y pese a pretender respetar el hecho probado, a lo que está obligado por la vía casacional utilizada, intenta sustituir el criterio del juzgador por el propio.

Pretende demostrar que el auto de entrada y registro no se notificó al interesado, con olvido de que al haber cobijado su motivo en el nº 1º del artículo 849 de la Ley procesal penal, se le exige un respeto reverencial y escrupuloso a los hechos declarados probados en el factum, pues en caso contrario se incide en la desestimación del motivo, a tenor de lo señalado en los artículos 885,1º y 884,3º de la citada normativa, como se deduce, entre otras muchas, de las sentencias de esta Sala de 17 de noviembre y 21 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 3 de julio y 20 de noviembre de 1991.

Por otra parte, el motivo alega vulneración de normas procesales que no tienen cabida en esta vía procesal emprendida, que se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. La constante doctrina de esta Sala ha mantenido que no puede alegarse "error in procedendo" alguno por esta vía -sentencia de 6 de julio de 1963-, ni error en la valoración de la prueba, pues ha de tratarse de una norma penal sustantiva o de otra de igual carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de aquella -autos de 18 de septiembre y 3 de noviembre de 1972-, habiéndose excluído a estos efectos, la Ley Orgánica del Poder Judicial -sentencia de 20 de septiembre de 1990- y señalando las sentencias de 30 de mayo de 1983, 6 de julio de 1990 y 13 de noviembre de 1991, que la mera infracción de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en el nº 1º del art. 849, pues dichas disposiciones no tienen carácter sustantivo, sino procesal.

Aduce el recurrente la violación de principios constitucionales del proceso penal y recoge en primer término el de publicidad. Con independencia, que ni en la fase de instrucción, con asistencia de Letrado, ni en el propio acto del juicio, se denunció nunca tal pretendida conculcación, tal publicidad del proceso que establece, no solo nuestra Constitución (art. 24.2), sino la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 649 y siguientes), no puede alcanzar sino al propio juicio penal, pero no a una fase preprocesal y menos a una diligencia como la entrada y registro, que si siguieran las pretensiones del recurrente se frustraría en todos los casos su eficacia.

La referencia a la tutela judicial efectiva merece el rechazo, pues la sentencia es argumentativa y fundamentada en la prueba practicada, al punto que no sólo expresa el íntimo convencimiento del juzgador, sino que con su razonamiento convence a cualquiera, salvo al propio recurrente. Tampoco es razonable referirse a indefensión, cuando se han practicado las pruebas documental y de testigos propuestas por ladefensa, como consta de la documentación del juicio oral.

Pretender que con el registro y la entrada domiciliaria se ha descubierto algo íntimo del recurrente, cual es la condición de heroinómano, no resiste la crítica más serena, habida cuenta los plurales antecedentes penales por delito contra la salud pública, a más de los abundantísimos policiales sobre su tráfico y consumo que se explicitan al folio 51, incluso se le aprecia una atenuante en la sentencia impugnada, analógica "en razón al deterioro psíquico que sufría... debido al consumo habitual de diversas drogas" y que el propio procesado se apresuró y esforzó en demostrar -lo que resulta acreditado- a través de su defensa y representación -folios 60 y 67 del sumario- con el oportuno dictamen psiquiátrico.

En cuanto a la pretendida "nulidad de actuaciones", salvo una referencia en el escrito interponiendo recurso de reforma contra el auto de procesamiento, no existe referencia alguna a protesta por la pretendida irregularidad de la entrada y registro domiciliario. La defensa del recurrente se limita al informe, que carece de cualquier aceditamiento, cuando le era harto fácil pedir que constara en acta, pero aunque se le creyera "bajo palabra", es lo cierto, que el Tribunal de instancia se ha ocupado con detalle y precisión del tema de la corrección de la diligencia de entrada y registro, constando la existencia del oportuno mandamiento judicial para descubrir un presunto delito de tenencia ilícita de armas, su cometido a la Guardia Civil que cumplió escrupulosamente con su deber de policía judicial y de delegada del Juez de Instrucción, procediendo a la intervención de la droga hallada en el domicilio de procesado. Que asímismo cumplió con sus obligaciones policiales deteniendo al hoy recurrente, dada la naturaleza del delito, ajustando su actuación a lo dispuesto en los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a lo recogido en el art. 11,1,g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que atribuye a las mismas, entre otras muchas misiones >.

Con independencia de la anómala vía utilizada para estos fines, no consta que el acto de entrada y registro no se notificara al recurrente y no debe olvidarse, y ello lo recoge el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, que el art. 568 de la Ley procesal penal permite el empleo de la fuerza para la entrada y registro, cuando sea preciso.

No existe nulidad alguna en la diligencia y, en todo caso, no ocurrió indefensión, que requiere el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial para estimarla y apreciarla de pleno derecho.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, el último motivo "in iudicando" y del recurso, se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando violación del art. 24.1 de la Constitución española, por haberse producido indefensión del procesado, al condenarle la sentencia, entre otros motivos, por donación de drogas a otras personas, cuando tal imputación no surge en el auto de procesamiento, ni en las conclusiones provisionales.

Se destaca la relación de este motivo con el segundo y se fundamenta en la indebida condena al recurrente por donación de heroína y se pone de relieve la indefensión del acusado.

Como ya se expresó en el ordinal segundo de esta resolución, la prueba básica y real fué la aprehensión de la droga en la vivienda del procesado junto con una balanza de precisión, infiriendo de la misma y de otros indicios, el tráfico de tal ilícita sustancia. La condena no ha sido por donación, ni venta, modalidades plásticas del delito, sino por facilitar, difundir o propagar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, que es lo que el tipo penal describe.

Las modalidades diversas de donación y venta, tienen en común una datio o entrega con finalidad transmisora de la propiedad del objeto mueble y prohibido y sólo se diferencian en que en una interviene precio, como contraprestación en dinero y en la otra la entrega es gratuita, pero ello, que puede revestir trascendencia en el orden civil con el alcance de la revocación, resulta irrelevante en el orden penal, en que ambas modalidades, que no se explicitan en el art. 344, tanto en la redacción operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, vigente a la sazón, como en la actual efectuada por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, habiéndose considerado por la doctrina de esta Sala subsumibles en el tipo penal tanto la venta, como la donación o la permuta.

La donación u obsequio fué incardinada en la promoción, favorecimiento o facilitación del consumoilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de tráfico -sentencias de 19 de septiembre y 3 de diciembre de 1983, 8 de febrero, 20 de junio, 24 de septiembre y 13 de noviembre de 1984, 15 de marzo, 18, 20 y 26 de junio, 15 y 20 de noviembre de 1985, 18 de febrero y 5 y 24 de noviembre de 1986, 13 de junio y 15 de julio de 1987, 15 de junio y 20 de octubre de 1988, 6 de abril de 1989, 24 de enero, 25 de julio, 28 de septiembre, 22 de octubre y 8 de noviembre de 1990- y ello, pése a que si en la primera redacción del art. 344 del Código Penal se explicitaba y después se omitió. En igual sentido la compraventa -sentencias de 19, 25 de mayo, 26 y 27 de junio, 14 de julio, 3 de octubre y 20 de noviembre de 1981, 1 y 4 de febrero, 24 de abril y 6 de julio de 1983, 20 de marzo, 7 de junio y 20 de septiembre de 1984, 3 de mayo, 18 de octubre y 6 de diciembre de 1985, 14 de marzo, 22 de mayo y 28 de noviembre de 1986, 28 de mayo y 21 de julio de 1987, 22 de febrero, 27 de junio y 15 de julio de 1988, 28 de enero, 3 de febrero y 16 de octubre de 1989, entre otras muchas-. Finalmente, también la permuta ha sido incardinada en el tipo penal - sentencias de 6 de febrero y 24 de abril de 1981, 8 de febrero de 1984, 18 de enero de 1988 y 8 de noviembre de 1989- constituyendo dichas modalidades actos principales de tráfico, de los que serían preparatorios la tenencia y auxiliares el transporte, si bien la donación puede incardinarse asímismo como genuino acto de fomento.

Pero en el texto vigente se estima delictiva la posesión con finalidad de tráfico , en cuya expresión no debe verse el sentido restringido y mercantilista, sino el genérico y vulgar de tránsito y de circulación. Por consiguiente, la referencia a la donación (o venta) resulta irrelevante a efectos penales, habida cuenta de la aprehensión de droga y balanza en el registro domiciliario y la existencia de otros indicios, como anteriores condenas penales por tales hechos que infiere el tráfico de tales sustancias. La mayor explicitación fáctica, que va progresando a través de la instrucción penal, donde constan variadas y claras pruebas, tanto de venta como de donación, llegando así al propio acto del juicio oral cuando el procesado lo afirma y una testigo ratifica su anterior declaración, hace que no pueda estimarse como una novedad que se recogiera por la acusación pública en su informe.

Por ello no puede significar indefensión para el recurrente, que el Ministerio Fiscal en su informe oral así lo recogiera -aunque en éste se actúe sobre meras suposiciones, pues no existe documentación- toda vez que limitaría a recoger lo manifestado en el juicio oral, sin que tuviera que modificar conclusiones para ello, ya que al aludir al registro y aprehensión de la heroína y a su destino al tráfico, no precisaba un cambio en la calificación.

Por el contrario, la defensa aceptó aquello sin protesta y no lo consignó en el acta, ya que si entendía que tal novedad le producía alguna clase de indefensión, debió pedir la interrupción de la vista, para disponer del tiempo necesario para la mejor preparación, o bien, si ello no era suficiente, solicitar suspensión y nuevo señalamiento, pero no formuló protesta alguna para evitar la pretendida indefensión que ahora extemporáneamente alega y no otorgar su conformidad con la elevación a definitivas de sus conclusiones, por lo que no puede ahora, extemporáneamente, aducir una indefensión que no denunció en su momento.

El motivo por tales razones debe ser desestimado.

III.