STS 1129/1998, 30 de Septiembre de 1998

PonenteEDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso2998/1997
Número de Resolución1129/1998
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por los acusados Ismael , Carlos Alberto , Casimiro , Narciso Y Juan Ramón ,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo arriba relacionado se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. González Sánchez; Infante Sánchez; Roch Nadal; y Caballero Ballesteros

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado numero 102/95 contra Ismael , Carlos Alberto , Casimiro , Narciso y Juan Ramón , por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Probado y así se declara que la Sociedad POLÍGONO000 . de la que es representante Jose Ángel , era propietaria de unas naves industriales en Sevilla, Polígono Industrial DIRECCION000 , situada justamente con fachada a la S- NUM000 , todas ocupadas por distintas Empresas, excepto la número NUM001 y NUM002 , que por dentro están sin separar, aunque tengan sus correspondientes puertas de entrada, las cuales se encuentran vacías y las tiene la propiedad en venta, para lo cual el citado Jose Ángel entregó las llaves de las mismas al acusado Narciso , que se dedica a la actividad de Agente Comercial, para que le gestionara su venta, dicho acusada, en fecha no concretada, pero sobre finales de junio o principios de julio de 1.995, se concertó con los también acusados Juan Ramón , Casimiro , Carlos Alberto Y Ismael , para depositar en dichas naves un alijo de hachís de 2.151,460 kilos para comerciarlo con terceras personas y obtener cuantiosos e ilícitos beneficios, para lo cual, Narciso entregó una llave a Juan Ramón con el que tenía negocios comunes; el cual se la dejó en una ocasión a Carlos Alberto para meter cierto material que había adquirido a AGESA y a un chatarrero; el diera 13 o 14 del mes de julio de 1.995, el citado Jose Ángel en compania del citado Narciso , se dirigieron a las citadas naves porque un señor llamado Braulio se hacia interesado por la compra de las mismas para una Empresa de Madrid, al llegar, comprobaron que las cerraduras tenían introducidas una sustancia, al parecer chicles y tuvieron que recurrir a un cerrajero, que consiguió abrir las puertas y poner otras cerraduras comprobando que las sustituidas eran nuevas y no se correspondían con las llaves que tenían, al entrar Jose Ángel se sorprendió al encontrar allí unas balas de pajas, de las que no tenía noticias de su existencia, el diera 19 siguiente, envió allí a un vendedor para que comprobara lo que pasaba el cual descubrió que debajo de las bajas de paja había ocultos unos paquetes, envueltos en plástico de color negro, con cintas adhesivas, al diera siguiente compareció en los locales de la Unidad de Policía Judicial, adscrita a los Juzgados de Instrucción y Fiscalía y denunció lo que ocurría, por lo que el Inspector Jefe número NUM003 , fue a las naves con el denunciantey observaron que había 82 fardos de hachís debajo de la paja, montando en ese momento un servicio policial en dicho lugar, que se fueron relevando cada cierto tiempo; el diera 22, los funcionarios que se encontraban de vigilancia, los números NUM004 , NUM005 , y NUM006 , observaron sobre las 10 horas y 55 minutos la llegada del vehículo Wolswagen, modelo Vento, matrícula GA-....-GB ocupados por dos individuos que se apearon y se dirigieron a la puerta derecha pequeña y tras empujar y manipular la cerradura se marcharon, sobre las 11,30 horas llegó un Citroen BX, matrícula SA, sin poder precisar mas datos, ocupados por tres individuos, los cuales sin detenerse se marcharon, a las 20 horas se acercó un individuo entre cuarenta y cuarenta y cinco AÑOS, vistiendo pantalón corto, camisa a rayas blancas y zapatillas blancas, el cual al ver las puertas cerradas, dio golpes y llamó a un tal Narciso , maldiciendo al mismo por no estar, después de hacerse cargo de la vigilancia los funcionarios NUM007 , NUM008 y NUM009 , sobre las 0 horas y 20 minutos, llegó un vehículo marca Opel, modelo Corsa, color blanco, matrícula NI-....-NR ocupado por dos individuos, el conductor de un metro setenta centímetros, cabello canoso que permanecieron en dicho lugar 20 minutos intentando abrir la puerta y se marcharon, vehículo que era conducido por el acusado Narciso y era propiedad de éste o de una hija suya, a las 1,30 horas llegó una furgoneta, de color blanco, matrícula TA-....-TT y un Citroen modelo ZX, matricula KO-....-KD , se apearon entre cinco o seis individuos y manipularon la puerta derecha pequeña y hacen el comentario de que se han equivocado de llaves, marchándose a las 2,30 horas regresan los dos vehículos citados ocupados cada uno por dos individuos pero se marchan rápidamente al observar un coche en las inmediaciones a las 2,50 horas vuelven a regresar los citados vehículos pero se marchan precipitadamente volviendo 40 minutos después, se apearon los acompañan tes de los conductores y consiguieron abrir un agujero en una puerta, quitando una chapa y entrar por el mismo, quedándose en calzoncillos para poder pasar mejor y una vez dentro abrió el portón, entrando la furgoneta y volviendo a cerrarla, quedando dentro el citado Juan Ramón , Ismael , y Carlos Alberto y en el exterior en el turismo, de vigilante Casimiro , los Agentes que estaban dentro comunicaron por la radio-transmisión a los núms. NUM010 y NUM011 que estaba fuera lo que ocurre y cuando los acusados estaban dentro empezaron a cargar la furgoneta, los citados agentes nums NUM007 y NUM008 , a la voz de alto policía, lograron su detención mientras los agentes que estaban fuera detuvieron a Casimiro ; Carlos Alberto ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 28-2-90 y 1-9-91 por delitos contra la salud pública y Juan Ramón en sentencia 7-9-93 por delito de cheque en descubierto y en fecha 13-7-94 por cinco delitos de amenazas, la droga intervenida ha sido valorada en cuatrocientos diez millones de pesetas y después de analizada ha sido destruida por el Servicio de control de Drogas de la Dirección General de Sanidad y Consumo en presencia del Sr. Secretario de Instrucción nº 7 de Sevilla.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón Y A Narciso como autores de un delito contra la salud pública y a los que les ha aplicado el Nuevo Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, a cada uno, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas correspondientes. A los acusados Casimiro , Carlos Alberto Y Ismael

    , como autores también del citado delito contra la salud pública y a los que se les ha aplicado el anterior Código Penal a las siguientes penas: a Carlos Alberto a NUEVE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 51.000.000 ptas. y costas correspondientes, a los otros acusados Ismael y Casimiro a SIETE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR a cada uno, con las citadas accesorias y multa de

    51.000.000 ptas. Y costas correspondientes. Se declara aplicable a los acusados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone el tiempo que han estado privado de ella por esta causa. Reclamese al Instructor a la mayor brevedad, la pieza de responsabilidad civil. Esta sentencia no es firme, y cabe contra ella recurso de casación, que deberá anunciarse dentro de los cinco días a contar de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Ismael , Carlos Alberto , Casimiro , Narciso y Juan Ramón , que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

    1. -Recurso de Carlos Alberto .

Primero

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.2 Constitución.Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.1 Constitución.

Tercero y

Cuarto

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del 24.2 de la Constitución.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. Recurso de Ismael .Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.2 Constitución.

  2. Recurso de Casimiro .

Primero

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.2 Constitución.

Segundo

Renunciado.

  1. Recurso de Juan Ramón .

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no suspensión del juicio oral.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. Recurso de Narciso .

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.

Segundo

Mismo contenido que el anterior.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

Cuarto

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.2 Constitución.

Quinto

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,por violación del artículo 24.2 y 120.3º de la Constitución.

Sexto

Por infracción de ley, por aplicación indebida del 368 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado diera 24 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Carlos Alberto .

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

El motivo, debe rechazarse, al existir prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia. En efecto, en el acto del juicio oral, testificaron los funcionarios de policía que practicaron la detención delrecurrente y de los otros coacusados, cuando estaban cargando en una furgoneta el hachis que se encontraba oculto bajo las balas de paja, en la nave industrial, sita en el Polígono Industrial DIRECCION000 de Sevilla. Se trata, por tanto, de testigos presenciales de la operación de carga, que detuvieron a los acusados, cuando estaban realizándola como consecuencia de haberse establecido previamente un servicio de vigilancia.

La alegación efectuada por el recurrente de que él pensaba que se trataba de un alijo de tabaco de contrabando, aparte de que no se aduce inocencia, pues también el contrabando de tabaco constituye una infracción punible, como alegación de una circunstancia meramente subjetiva, no pertenece al ámbito de acción de la presunción de inocencia.

En todo caso, podría ser una circunstancia excluyente del dolo, que tiene su propio cauce de discusión en el recurso de casación, pero que desde luego no lo es el invocado, la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por el mismo cauce que el precedente, se alega en el correlativo motivo, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de falta de motivación fáctica de la sentencia, pues en concreto se aduce que la afirmación de un concierto entre Narciso , y los demás coacusados, carece de base probatoria, lo que solo puede entenderse como ausencia en la fundamentación jurídica del razonamiento que conduce a sentar tal afirmación, a partir de la prueba practicada.

Efectivamente, no se encuentra en la sentencia, y más concretamente en su fundamentación jurídica, un razonamiento específico, que tenga por objeto la demostración de un acuerdo o convenio en ese sentido; sin embargo, tal afirmación, pertenece de modo evidente a la lógica de los hechos. Si los acusados operaban conjuntamente en una acción de custodia y transporte de determinada cantidad de hachis que debían depositar en un concreto lugar, para proceder después a su transporte y distribución, al menos alguno de ellos, debía haber convenido con Narciso , único poseedor de la llave, la introducción del hachis en la nave.

En todo caso, el hecho que se imputa al recurrente, es su participación material en la operación de carga, y su posterior transporte para distribución de la droga, y tal hecho, es el fundamento de su condena. En consecuencia, que el convenio previo se realizara por Narciso con otros de los coacusados, carece de eficacia para fundar el motivo del recurrente.

Por ello, aún cuando no aparezca en la motivación del fallo, el proceso racional que ha llevado al Tribunal de instancia, a declarar probado el convenio para la ocupación de la nave, tal circunstancia resulta irrelevante, respecto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO

Renunciados expresamente los motivos tercero y cuarto, en el quinto, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin embargo, lo que se alega en el contenido del motivo, es la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

El motivo, debe estimarse.

El certificado de liberación definitiva, por cumplimiento de la pena con fecha 1 de abril de 1.992, se refiere a la pena impuesta en la causa 40/86. El recurrente había sido también condenado por sentencia de fecha 1 Setiembre 1.991, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión, siendo declarada firme el 18 de Noviembre de 1.991, que solo pudo cumplir, según argüye el Ministerio Fiscal, una vez extinguida la anterior, por lo que entiende que es lógicamente imposible que entre el cumplimiento de esta última pena, y la fecha del nuevo hecho, Julio 1995, haya transcurrido un plazo de 3 AÑOS. Sin embargo, al desconocerse cuando empezó realmente a cumplir la última pena, o si la tenía yá cumplida, no puede apreciarse la circunstancia agravante que se examina, que ha de partir de datos plenamente acreditados, y al no constar los mismos, conforme a la doctrina de esta Sala, debe rechazarse su aplicación.

Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que para aplicar la agravante de reincidencia tienen que constar en los antecedentes fácticos de la sentencia todos los datos necesarios -fecha, delito, pena impuesta y posible remisión condicional-, con objeto de poder hacer los cómputos necesarios a los efectos de una posible rehabilitación. El artículo 118.3º último párrafo del Código Penal, impone al Juez o Tribunal sentenciador la anulación de oficio cuando concurran los requisitos necesarios para la cancelación de las condenas impuestas. -Tribunal Supremo Sentencias 25 Marzo, 10 Abril, 23 Octubre y 20 Noviembre 1.996 y

17 Enero y 26 de Febrero de 1.997-Lo importante, a los efectos de analizar en la casación el acierto o desacierto de la instancia a este respecto, es que todos los datos precisos para estudiar cada supuesto de caso concreto (fecha de la firmeza de las sentencias, fecha de cumplimiento de las penas, fecha de acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de la prisión preventiva, remisión condicional y periodo de suspensión, también en su caso), algunas veces difíciles de precisar o incluso de razonar, todos los datos precisos se repiten, han de constar adecuadamente expuestos en el relato histórico de lo acontecido (Sentencias 27 Enero 1.995; 26 Septiembre y 22 Junio 1.994; y 1 Abril y 8 Febrero 1.993) sin que en ningún caso las imprecisiones, las inexactitudes, las omisiones o las dudas puedan interpretarse en perjuicio del reo, pues la aplicación de los preceptos reseñados contra reo únicamente será correcta, legítima y constitucional (Sentencias 9 Julio; 28 y 19 Mayo, 11 y 5 Febrero 1.993, por citar entre las últimas) cuando a la vez preste el más exquisito respeto a los derechos fundamentales del artículo 24 constitucional.

Por ello el motivo se ha de estimar . No hay datos fiables en el relato histórico que amparen la apreciación de la agravante pues los hechos probados de la sentencia recurrida no ofrecen los datos precisos, conforme a la doctrina expuesta, para la apreciación de la agravante de reincidencia, procediendo casar y anular la Sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Debe estimarse el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

  1. Recurso de Casimiro .

CUARTO

En el único motivo de impugnación existente, al haber sido renunciado el motivo segundo, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La prueba de cargo existente contra el recurrente, está integrada por el testimonio de los Policías Nacionales, que practicaron la detención de los acusados cuando efectuaban la carga del hachis depositado en una nave industrial y respecto al mismo, concretamente el Policía Nacional con carnet nº NUM007 señaló que "... de los 4 que venían, 3 entraron y uno se quedó fuera de la nave... que tras unos cuantos minutos en los que se percataron que sus compañeros que estaban fuera iba a detener al que se había quedado fuera.." y más adelante "que el conductor del Citroen era Casimiro , que venía con otro señor; que no venía ninguna muchacha; que fuera de la nave se quedó Casimiro en el coche..".

Estos mismos extremos se repiten en las declaraciones del Policía con carnet nª NUM008 y de la Policía con carnet nº NUM009 .

Los Policias con carnet profesional nº NUM010 y NUM011 que realizaban el servicio de vigilancia fuera de la nave detuvieron al recurrente, que se encontraba en el interior del Citroen ZX, como conductor y describen los movimientos de este vehículo en los momentos inmediatamente anteriores a la detención.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, al quedar enervada la presunción de inocencia.

  1. Recurso de Juan Ramón .

QUINTO

Al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce en el primer motivo de impugnación, quebrantamiento de forma por la no suspensión del juicio oral, ante la incomparecencia del testigo Darío . El motivo, debe rechazarse.

  1. - En el escrito de conclusiones provisionales se propone como testigo a Darío en 4º lugar sin indicar domicilio.

  2. - Por auto de 23.XI.96 la Sala inadmite la prueba por no constar el domicilio del testigo.

  3. - No se produce manifestación alguna de la parte proponente como consecuencia de la inadmisión.

  4. - En el acto del juicio oral se solicita la comparecencia y previa citación del testigo que no se encuentra presente, a lo que no accede la Sala.

La denegación de suspensión, es totalmente correcta, ya que al proponense dicha prueba testifical, no se cumplió con el requisito tan necesario como la indicación del domicilio del testigo, preciso para sucitación. Tampoco se consignó en ese momento que el testigo se encontraba en ignorado paradero, instando la localización policial. Si, pues, la prueba se denegó con suficiente fundamento, y a ello prestó su aquiescencia la parte proponente, al no formularse recurso alguno, resulta improcedente por extemporáneo, pretender al iniciarse el juicio oral que se suspenda el mismo, para proceder a la citación del testigo, previa su búsqueda policial.

SEXTO

En el motivo segundo de impugnación, por el cauce procesal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba.

En primer término, las manifestaciones que se contienen en una denuncia verbal formulada en una Comisaría de Policía, no pueden gozar de la cualidad documental a efectos de una pretensión revisora del hecho probado, por la vía casacional elegida.

Respecto a la factura por cambio de cerradura de la nave industrial y el testimonio del cerrajero, tampoco gozan de tal cualidad, y además, resultan irrelevantes en relación con las afirmaciones que se contienen en el factum, en su núcleo fundamental, que consiste en que el recurrente fue detenido por la Policía, cuando después de penetrar en la nave, abrió el portón para que entrara una furgoneta, y empezó a cargar en ella el hachis que estaba oculto en la nave.

Debe rechazarse el motivo.

  1. Recurso de Narciso .

SEPTIMO

Por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnación, se alega contradicción en el factum, que se concreta en las afirmaciones de la existencia de un concierto entre el recurrente y los demás acusados, de una parte, y de otra, la aseveración de que dichos acusados para penetrar en la nave tenían que abrir un agujero.

El motivo, está ausente totalmente de fundamento, y debe desestimarse, ya que indistintamente se usa en el lenguaje vulgar el singular o el plural al referirse al instrumento de apertura, y por tanto, no existe la contradicción denunciada.

OCTAVO

Por la vía procesal del número 2º del artículo 849 d ela Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, en el tercer motivo de impugnación, denunciando que no se consignara en el hecho probado que una de las llaves del nuevo cerrojo instalado se entregó al recurrente, indicándose como documento acreditativo, la factura del cerrajero por instalación de una cerradura con tres llaves.

El documento carece de toda eficacia probatoria, en cuanto al hecho de que una de esas tres llaves llegara a poder del impugnante, pues es algo tan obvio que aquel se ve forzado a reconocerlo. Lo que no cabe es acudir a otros elementos probatorios, para fundar la pretensión revisora del hecho, completando el documento como insinúa el recurrente en el desarrollo del motivo, que deberá desestimarse.

NOVENO

En el motivo cuarto de impugnación, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

La prueba que conduce a la imputación del recurrente, es de naturaleza indirecta. Por eso, es preciso determinar lo que se le imputa, y que consiste en poner a disposición de los otros acusados, por mediación de Juan Ramón , una nave que sirviera como depósito de una importante partida de hachis, para su posterior distribución. Tal imputación es el resultado de una inferencia que tiene como base los siguientes indicios.

  1. ) La relación existente entre el recurrente y Juan Ramón , tal como se desprende de las declaraciones de ambos, conocidos desde muchos AÑOS, que actuaban en régimen de sociedad, lo que sugiere una situación de gran confianza entre ellos.

  2. ) El recurrente, también relacionado con el Sr. Jose Ángel , como comisionista encargado de la venta de las naves, propiedad del segundo, es la única persona que tiene las llaves de la nave donde se encontró la droga.

  3. ) Como consecuencia del encargo de venta el recurrente visita con frecuencia la nave y debe visitarla siempre que alguna persona se interesa por comprarla. De hecho, el recurrente se refiere en susdeclaraciones a distintos supuestos en que estuvo en la nave para enseñársela a posibles compradores.

  4. ) El recurrente entrega una llave de la nave a Juan Ramón , quien en un determinado momento -coincidente sin duda con el depósito del hachis en la nave- cambia la cerradura y la obtura con silicona para disimular el cambio.

  5. ) La maniobra, sin embargo, la descubre el propio Sr. Jose Ángel , con ocasión de intentar enseñar la nave a un posible comprador, acompañado por el recurrente, y realiza la denuncia a la Policía.

  6. ) El recurrente es la única persona que conoce que se ha denunciado a la Policía el hallazgo del hachis.

  7. ) En ese momento se produce un movimiento de personas en torno a la nave, acuciados por la necesidad de sacar la droga de la nave de modo inmediato.

  8. ) Entre las personas que esa noche merodean en torno a la nave se encuentra el recurrente, que va acompañado de Juan Ramón .

  9. ) Parece acreditado que el recurrente tenía en su poder llaves de la nueva cerradura de la nave, pero las había adquirido en circunstancias que no podía revelar a su socio sin correr el peligro de que sospechara de él.

    Tales indicios aparecen acreditados de las declaraciones prestadas por los otros coimputados, y sobre todo de los testimonios de los funcionarios de policía, que intervinieron en la vigilancia de la nave, a partir de la denuncia del Sr. Jose Ángel . De los mismos se deduce el papel importante que corresponde al recurrente en la utilización de la nave a la que inicialmente solo él tenía acceso, para constituir un importante depósito de hachis, para su distribución posterior.

    La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

    Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

  10. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  11. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considereindicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia. cfr. Sentencias Tribunal Supremo 23 Mayo 1.997-.

    Existen, pues, una pluralidad de indicios, unívocos, plenamente acreditados, de los que a través de un proceso deductivo, puede llegarse a determinar la participación del acusado en los hechos, cuya conclusión ha de estimarse, lógica, coherente, y ajustada a las normas de la experiencia, que es lo que corresponde constatar a esta Sala en supuestos como el presente, cuando se trata de prueba indirecta, la que, se reputa apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe desestimarse.

DECIMO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 120.3 de la misma Norma Fundamental, por falta de motivación de al sentencia.El motivo, debe rechazarse.

Los elementos fácticos de que se ha hecho mención en el fundamento precedente, están realmente consignados en la sentencia, y ofrecen un fundamento suficientemente sólido del sentido del fallo, aunque sea reducido el razonamiento en concreto de la condena del recurrente.

UNDECIMO

Por infracción de ley, sin cita de precepto procesal alguno, se alega aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Propuesto con carácter subsidiario, debe seguir la misma suerte desestimatoria que los precedentes, al plantearse como complemento de los anteriores, por lo que rechazados aquéllos, la incardinación de la conducta del recurrente en el tipo penal cuestionado, es ajustada a derecho, y el motivo, por ende, debe rechazarse.

  1. Recurso de Ismael .

DUODECIMO

El único motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La argumentación del motivo es similar al del motivo primero del recurso del otro acusado Carlos Alberto , por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar el motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo quinto, con desestimación de los restantes motivos, interpuesto por el acusado Carlos Alberto , y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSODE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el resto de los acusados, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veinte de enero de mil novecientos setenta y siete en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales respecto al acusado Carlos Alberto , y condenando a las costas procesales de sus respectivos recursos al resto de los acusados.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla con el número 102/95 contra Carlos Alberto , nacido en Talarruvia (Badajoz) el 13 de Febrero de 1.942, hijo de Pedro Antonio y de María

, con instrucción, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia condenándole por un delito contra la salud pública y a la agravante de reincidencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma arriba relacionados , bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan salvo el 3º

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, no concurre en la actuación del acusado Carlos Alberto , la circunstancia de agravación del número 15 del artículo 10 del anterior Código Penal, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuando no se opongan o desvirtúen los de la presente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuando no se opongan o desvirtúen los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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