STS 422/1996, 13 de Mayo de 1996

Los tres condenados por la Audiencia son recurrentes ahora cada uno de ellos de manera independiente porque realmente se encuentran afectados por hechos distintos sin conexión verdadera entre los mismos.

El primero de Jesús Carlos , aparece condenado como autor de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes así como por otro de utilización ilegítima de vehículo de motor, en ambos casos con la agravante de disfraz. El recurso planteado por el mismo se basa en un único motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La supuesta ausencia de prueba se basa fundamentalmente en el registro domiciliario practicado, aunque a la vez se aduce la infracción del artículo 120.3 constitucional ya que la Audiencia no razona suficientemente, en opinión del recurrente, las razones por las que asume la tesis condenatoria.

La Policía, como consecuencia de la vigilancia que de antes venían ejerciendo sobre varios edificios, llevó a cabo, antes de abril de 1992, un registro en el domicilio que con relación a una habitación del mismo ocupaba el recurrente, diligencia que se practicó, incorrectamente, sin la presencia del Secretario del Juzgado de Instrucción correspondiente. En tal registro se ocuparon al acusado, escondido entre la ropa de un armario, cerca de dos millones y medio de pesetas, de entre ellos, y en una bolsa de celfán (sic), un millón de pesetas, en billetes de diez mil, perfectamente numerados e identificados como pertenecientes a dinero oficialmente enviado por el Banco de España a la DIRECCION004 , concretamente a la Sucursal deMosteiro-Meis, de donde fueron sustraídas cuatro días antes, dentro de un total de ocho millones de pesetas, por tres personas que utilizaron disfraces, revólveres y rehenes, uno de ellos el acusado.

Los dos problemas básicos ahora planteados están suficientemente aclarados por una ya constante doctrina de esta Sala Segunda.

El registro domiciliario practicado sin la asistencia del Secretario del órgano judicial es totalmente ineficaz, en la época en que el mismo tuvo lugar. La Sentencia de 18 de abril de 1996 pormenoriza detalladamente cuanto se refiere al registro domiciliario y sobre todo a las consecuencias que se derivan del acto judicial ineficaz, cuando se vulneran requisitos de procedibilidad a la legalidad ordinaria atinentes.

El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido objeto ya, últimamente, de dos reformas propiciadas por las Leyes Orgánicas de 30 de abril de 1992 y 17 de julio de 1995. No es ahora el momento de incidir en la transcendencia procesal de ese precepto, cuyo contenido tanto preocupa en aras de la transparencia que una diligencia judicial tan esencial como el registro domiciliario ha de tener. Ello no obstante, una cosa es la vulneración de esos condicionantes procesales y otra muy distinta la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18.2 de la Constitución, que se origina por lo común cuando falta el oportuno mandamiento judicial o cuando éste se encuentra referido a domicilio no identificado con el que fue objeto de la intromisión.

Mas a la hora de hacer hincapié en los efectos producidos por una diligencia incorrecta, siguiendo los postulados de los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es preciso distinguir, como más arriba ha sido apuntado, aquellos casos en los que por faltar la autorización judicial se perturba de alguna manera el derecho fundamental, también quizás cuando el registro se practica sin nadie que a la titularidad domiciliaria represente, de aquellos otros casos en los que, existiendo ese mandamiento como requisito esencial legitimizante, no se lesiona gravemente ese derecho aunque en la realización del acto judicial se incumplan normas procesales reguladoras de la forma con que la diligencia ha de llevarse a efecto.

En conclusión, es evidente la ineficacia del acto nulo y la del acto irregular desde la perspectiva constitucional y procesal, con un ámbito o con unas exigencias más rigurosas en el primer supuesto. Lo importante ahora es señalar, porque la citada resolución es ejemplarizadamente detallista, que esa ineficacia no significa que el defecto se tenga que contagiar al resto de las diligencias judiciales si las exigencias aplicables a las mismas se hubieren cumplido y si, a la vez, no trajeren causa directa del acto inicial tachado de incorrecto.

Independientemente de la conservación de los actos lícitos que el artículo 242 orgánico viene a proclamar, no se puede impedir que los datos que pretendían probarse por el registro irregular no puedan ser acreditados por otros medios de prueba, de los que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los Agentes de la Autoridad protagonistas de la diligencia ineficaz, precisamente por estar directamente relacionados con ésta. Dicho en otras palabras, señalar que el hecho probado mediante la actividad procesal nula arrastra la imposibilidad de probarlo por otras vías, supondría crear auténticas impunidades sin razón legal en qué apoyarlas.

En cuanto a la pretendida ausencia de motivación, es totalmente improcedente la alegación de adverso. Por citar de entre las últimas, también las Sentencias de 30 y 19 de abril de 1996 abordan esa cuestión, con la particularidad de que la primera de las resoluciones dichas remite a otras numerosas Sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Así es de destacar la suficiencia motivadora cuando se dan razones que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales tenidos en cuenta en el supuesto concreto, habida cuenta además la validez de una escueta y concisa exposición, incluso la fundamentación por remisión. La exigencia constitucional del artículo 120.3 no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica. El examen de las actuaciones concretamente revela la sinrazón del recurrente en este punto concreto.

El motivo ha de ser desestimado tanto porque ahora existe prueba legítima independiente del registro nulo como porque la sentencia impugnada cumple con los mínimos exigidos en cuanto a la motivación judicial. Otra cosa es que pudiera haber sido más explícita. Otra cosa es que no se razonen algunos particulares especialmente interesantes desde el punto de vista de la defensa.Es así pues que el acusado en el plenario reconoció y admitió la posesión del dinero que guardaba en su habitación, en un armario cerrado con candado y llave que él guardaba, dato tan elocuente como para hacer inveraces las explicaciones inconsistentes dadas de contrario respecto de esa detentación. De otro lado adquiere singular relevancia, en tanto se convierte en prueba coadyuvante al juicio asumido por la instancia, el reconocimiento hecho por la Policía y la declaración de la sirvienta del domicilio en el que irrumpieron los tres encapuchados, en el sentido de que uno de los atracadores calzaba unos zapatos oscuros con dibujos de color castaño similares a los que al acusado se le ocuparon.

El acusado Fermín interpone cuatro motivos de casación. Sustancialmente han de ser aplicados ahora los razonamientos anteriormente reseñados en cuanto a la ineficacia de los registros practicados sin asistencia del Secretario Judicial, con anterioridad al mes de abril de 1992, así como también respecto de las exigencias motivadoras que del artículo 120.3 constitucional han de desprenderse.

El recurrente fue condenado como autor del delito contemplado en el artículo 344 del Código al hablar de la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuando de tal manera se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de las sustancias. No puede caber duda alguna de que el tipo penal básico se consuma con la simple elaboración del producto, en una actividad que se refiere a la fase previa contemplada por el precepto. Primero es el periodo o la etapa de fabricación, elaboración y cultivo. Después está ya la fase de tráfico con terceros. Son dos perspectivas distintas cada una de las cuales determina de por sí la infracción que como se sabe es de consumación anticipada, de mera actividad o de resultado cortado, concepto estos perfectamente aplicables a la modalidad delictiva, no muy frecuente, aquí estudiada y enjuiciada.

Según la Audiencia el acusado tenía en el domicilio que ocupaba, fuera o no suya la titularidad domiciliaria oficial que eso es una cuestión civilista ajena al ámbito estrictamente penal, tenía en el domicilio que ocupaba, se repite, diversas botellas con ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, éter etílico, permagomato potásico, agua fuerte y amoniaco, sustancias químicas todas ellas utilizadas en la preparación de la cocaína, según acredita el informe extendido por el Instituto Nacional de Toxicología.

Aún cuando las pruebas basadas en el registro domiciliario, practicado también en este caso sin la asistencia de fedatario judicial, sean ineficaces, acontece igualmente que el recurrente reconoció en el plenario la posesión y tenencia de esas sustancias químicas guardadas en el alpendre de la citada vivienda. Tal declaración y el informe oficial indicado son suficientes para la convicción judicial, aún cuando se prescinda de las hojas, tamaño folio, encontradas en el registro, por las que se explicaba el procedimiento para la transformación de diversos productos en cocaína.

Con tales premisas los motivos aducidos han de ser desestimados. El primero, con base en los artículos 849.1 procesal y 5.4 orgánico, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Carta Magna, porque no se razona adecuadamente el juicio asumido por los jueces de la Audiencia, aserto inexacto si se lee la propia resolución impugnada. El segundo, no muy ortodoxamente interpuesto, alude a la vulneración de la presunción de inocencia cuando consta una suficiente prueba, o mínima actividad probatoria, obtenida con respeto a los principios constitucionales tantas veces reseñados en las resoluciones de este Tribunal. El tercero, por la vía del artículo 849.1 procesal, denuncia incomprensiblemente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a).3 del Código que se refiere a la notoria importancia, ya que, dice, no consta "en la causa análisis farmacológico de la droga, calidad de la misma y demás datos", siendo así que se trata de un subtipo no acogido por la Audiencia. El cuarto motivo también alude a la presunción de inocencia, en este caso a través del artículo 849.2 de la repetida norma adjetiva, porque afirma la nulidad del registro domiciliario, problema analizado ya suficientemente en lo más arriba expuesto.

El acusado Antonio se apoya por su parte en cuatro motivos que se refieren exclusivamente al delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal en relación con el artículo 344 bis a).3, dada la notoria importancia de la cocaína intervenida, casi cuatro kilos y medio de cocaína, cuya pureza no aparece sin embargo determinada. Quiere decirse que el recurso asume y acepta las condenas referentes a los delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 254 y uso de documento falso de identidad del artículo 310, en ambos casos del Código Penal.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, artículos 24.2 constitucional en relación con el artículo 5.4 orgánico ya antes repetido.

El tercero, por la vía casacional de la infracción de Ley señalada en el igualmente repetido artículo 849.1, aduce la aplicación indebida del artículo 344 de la Ley penal sustantiva, en tanto el cuarto motivo, poranáloga vía, alega la indebida aplicación del subtipo penal acogido en el artículo 344 bis a).3 del Código.

Ello no obstante, la conclusión a la que se va a llegar en el primer motivo hará innecesario resolver los anteriormente relatados. Este primer motivo plantea una vez más, pero esta vez con razón, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto que la prueba articulada no se corresponde con los requisitos y con los condicionantes normalmente exigidos por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional.

El hecho básico del que se parte por la Audiencia es que el acusado escondió en unos zarzales la maleta intervenida conteniendo tan importante cantidad de cocaína, cuando era perseguido su vehículo por la Policía después de una serie de incidencias acaecidas en tal persecución.

Es cierta la existencia de la maleta como es cierto que materialmente no se ocupó la misma al acusado en el momento de su detención. Son al parecer dos Policías, que no comparecieron en el juicio oral, los que en el atestado correspondiente sostienen que recogieron la maleta después de que unos transeúntes les dijeran que al abandonar el vehículo los dos perseguidos que lo ocupaban, uno de ellos portaba una maleta que al ser detenidos ya no llevaban consigo. Igualmente consta que tampoco fue llamado a declarar ninguno de esos transeúntes indicados, siendo así que el único Agente que compareció en el plenario declaró ser cierto lo anteriormente explicado porque así se lo habían dicho los compañeros referenciados.

Es pues transcendente conocer la prueba legítima operada al respecto, en relación con la veracidad probatoria que pueda ofrecer el atestado y la manifestación de un testigo de referencia.

Los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mas para ello es preciso, entre otras circunstancias que se dirán, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993) El artículo 710 procesal expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado.

Sin embargo es harto conocida la desconfianza con que esa prueba se recibe por parte de los jueces. No es desde luego prueba recomendable, de ahí el recelo judicial. De ahí también que los Tribunales deban procurar contactar y oír prioritariamente a quienes hayan presenciado los hechos acaecidos, aun siendo conscientes de que no siempre es posible obtener y practicar la prueba original.

Pero realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos.

Por eso el Tribunal Constitucional (ver la Sentencia de 14 de marzo de 1994) cuando admite la validez del testigo referencial, advierte que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales (ver también la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994). Así pues no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que puede oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el "dato probatorio directo". Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos. Como decía la primera de las resoluciones citadas del Tribunal Constitucional, los jueces ponderadamente tendrán que resolver esta problemática procedimental, por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, dando a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995, 5 de diciembre, 18 de julio, 5 de mayo, 11 de marzo y 11 de febrero de 1994, 5 de abril de 1993, 14 de diciembre, 11 de septiembre y 19 de junio de 1992).

En el presente supuesto sólo un testigo de referencia, que comparece en el plenario, habla de la maleta como perteneciente al acusado. Pero los testigos posiblemente presenciales, a pesar de constar incluso nominativamente en algún caso, ni siquiera comparecieron en juicio pudiendo haberlo hecho.

No cabe estimar entonces como válida la prueba aquí aportada. No se trata de testigos directos fallecidos, en el extranjero o en paradero desconocido. La prueba testifical indirecta nunca puede llegar adesplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material para comparecer.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 15 de junio de 1992, ha declarado práctica contraria a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Convenio de Roma de 1950, o en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966, la posibilidad de sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (ver también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993). Salvo que se quiera causar indefensión, no se puede privar caprichosamente a las partes de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos.

De otro lado, sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes firmantes del mismo, lo que quiere decir que únicamente se desvirtúa la presunción de inocencia cuando el juicio de culpabilidad se apoya en pruebas legalmente practicadas dentro del juicio oral, no siendo incluible entre ellas el atestado policial que no se ratifica en el mismo con la presencia de sus instructores para dar posibilidad a la defensa de someterlos al correspondiente interrogatorio (ver el fundamento jurídico único de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 182 de 1989).

La prueba única para condenar por la tenencia de la droga se basa en un testigo de referencia cuando pudieron haberse oido a testigos directos. El atestado, con la declaración de Policías como testigos directos, no fue ratificado en el juicio oral porque éstos no comparecieron o no fueron llamados. El motivo se ha de estimar.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Antonio , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha veinte de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por delitos de tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas de fuego y de uso de documento de identidad falso, estimando su motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

ASIMISMO debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los procesados Jesús Carlos y Fermín , contra sentencia y Audiencia arriba citadas, en causa seguida contra los mismos por delitos de robo con intimidación y toma de rehenes, utilización ilegítima de vehículo de motor y tráfico de drogas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Particípese por medio de fax el fallo de esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, en su día se remitirá la Sentencia dictada por esta Sala Segunda y se devolverá la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. E·duardo Móner Muñoz; D. Joaquín Delgado García; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vigo, y fallada posteriormente por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas de fuego y uso de documento de identidad falso, contra Antonio , nacido el 3-10-1960, hijo de Juan Ramón y de Begoña , natural de Vigo, y domiciliado en DIRECCION007 nº NUM009 (Vigo), insolvente, con antecedentes penales, estando privado de libertad desde el 10-11- 1989 en cuya situación continúa; por delitos robo con intimidación y toma de rehenes, y utilización ilegítima de vehículo de motor, contra Jesús Carlos , nacido el 6-11-1961, hijo de Everardo y de Susana , natural de Vigo, domiciliado en Avda. DIRECCION008 nº NUM005 - NUM003 (Vigo), de estaod soltero, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad por esta causa; por delito contra la salud pública contraFermín , nacido el 27-4-1954, hijo de Pedro y de Raquel , natural de Villanueva y domiciliado en DIRECCION003 nº NUM006 (Villanueva de Arosa), cuyos antecedentes penales no constan, insolvente, y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Pedro Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes: