STS, 15 de Julio de 1993

Una mínima utilidad metodológica aconseja alterar el orden en el tratamiento de los motivos de este recurso, comenzando por los tres últimos, ya que de prosperar alguno de ellos sería improcedente entrar a resolver los cuatro primeros de fondo. Y ya dentro de aquellos, el primero a tratar debe ser precisamente el último en orden de formulación en el que, por la vía del pfº 5º del art. 4º L.O.P.J., se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia, que el art. 24.2 C.E. otorga al recurrente el qué, por su naturaleza de garantía constitucional, debe primar sobre cualquier otro motivo impugnatorio. La argumentación en que basa el recurrente su alegato es la de que en el acto del juicio oral no se probó la existencia del delito contra la salud pública, al negar todos los testigos comparecientes su comisión. Respecto a los otros dos delitos, el de robo y el de tenencia ilícita de armas, se remite a la argumentación que, con quiebra del sentido procesal de los motivos formalizados por el art. 849.1º L.E.Cr, ha hecho previamente en los mismos, argumentación que debe ser reconducida a este motivo para no desconocer la voluntad impugnativa del recurrente en materia tan trascendental como es el derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, examinando si respecto a alguno de dichos delitos se ha producido o no aquella vulneración. La argumentación del recurrente en base a que la prueba fundamental para el enjuiciamiento es la producida en el juicio oral es, en principio, correcta. Pero es que, en este caso, se ha producido prueba en el juicio oral, con las declaraciones de los co-imputados y de testigos, que previamente habían declarado en el sumario con asistencia y presencia de Letrado. Lo que ocurre es que entre las declaraciones prestadas en el plenario y las hechas en la fase instructora existe contradicción, lo que obliga a determinar si el juzgador en tales casos está o no autorizado a valorar las verificadas ante el Juez que instruyó la causa por encima de las prestadas en su presencia cuando, del contraste entre las mismas y la futilidad o ausencia de las razones dadas por el deponente para explicar su rectificación o retractación, llega al convencimiento de ser más acomodada a la verdad de los hechos las prestadas en el primer momento. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, tanto con respecto a las declaraciones acusatorias de los co-imputados, como a la de los testigos. A este respecto hay que partir del principio, ya consagrado tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 107/85; 80/88; 182/89; 201/89; 217/89; 161/90; 41/91 y 80/91), como por esta Sala (entre otras, Sentencia 25 de febrero; 15 de abril y 30 de mayo de 1.991, respecto a los co-imputados; y 18 de febrero, 26 de septiembre; 2 de octubre y 6 de noviembre de 1.991; 28 de enero y 21 de junio de 1.993, para los testigos) de que el principio según el cual los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral no puede entenderse en un sentido tan absoluto que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la C.E. y el ordenamiento procesal establecen para la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siendo suficiente para reconocerles eficacia su reproducción en el acto del juicio oral en condiciones que permitan al acusado someterlas a contradicción. Y ello porque un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz incondicionado de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que tal actuación haya sido realizada con pleno y absoluto respeto a aquellas garantías. Y esa posibilidad de valorar lo legítimamente actuado en la fase de instrucción ante la autoridad judicial y con las pertinentes garantías procesales es lo que permite al Tribunal juzgador, que recibe las pruebas en forma inmediata y tiene la facultad de valorarlas en conciencia y según su experiencia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr., estimar como pruebas las declaraciones hechas en la fase instructora, dando mayor credibilidad a las prestadas en los primeros momentos, más proclives a la sinceridad, sobre las deposiciones hechas en la vista cuando, a través de la inmediación, percibe en las segundas vacilaciones, contradicciones o insuficiencia de explicación en orden al cambio de sentido de lo declarado. La Sala "a quo" razona fundadamente en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia las pruebastenidas en cuenta para destruir la presunción de inocencia del recurrente y llegar a afirmar su culpabilidad: declaraciones reiteradas de su esposa - co-imputada, luego absuelta por no acreditarse su participación directa en los hechos - en presencia de Letrado a los fºs. 100, 112 y 336 del sumario; de los testigos Cornelio (fº 105) y Everardo (fº 106), respecto al tráfico de drogas. Y la del co- imputado-condenado como autor material - Baltasar (fº 84 y stes, la prestada ante la policía) ratificada y reiterada en distintas ocasiones ante el instructor (fºs. 24,35,38 y 42) e incluso mantenida en un careo con el recurrente (fº 40); así como la declaración del testigo Pedro Francisco (fºs. 99 y 154). También razona la Sala el por qué las rectificaciones de estos acusados y testigos en el acto de la vista no le merecen crédito y sí se lo atribuye a las prestadas ante el Instructor. Por último, cita las declaraciones, también inculpatorias, de otros testigos a los que, por no haber comparecido en el juicio oral, no puede esta Sala atribuir valor probatorio pleno, pero que sí son un elemento indiciario que confirma el acierto de aquella apreciación del juzgador de instancia. Sin contar el elemento objetivo, fuertemente indiciario, de la recuperación de las joyas robadas y el arma utilizada en el robo en el lugar en donde las ocultó el recurrente y siguiendo precisamente las indicaciones de aquél (dato éste que obra en el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia y en el atestado policial). Ha tenido, pues, la Sala juzgadora a su disposición elementos de prueba suficientes y válidos para considerarlos como actividad probatoria de cargo. Y siendo esto lo único que esta Sala tiene que constatar para declarar no vulnerada la presunción de inocencia del acusado, debe hacerse tal declaración y confirmar la estimación inculpatoria declarada en la Sentencia recurrida. El motivo ha de ser desestimado. SEGUNDO.- El sexto motivo del recurso denuncia, por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el nº 1º del art. 850

L.E.Cr., tal quebrantamiento formal al ser denegada la diligencia de prueba consistente en la declaración de la testigo Susana, que incompareció en el acto del Juicio oral y que había sido propuesta por el recurrente, que hizo constar su protesta y explicitó las preguntas que pretendía dirigir a tal testigo. Para que se produzca la falta formal denunciada hace falta el cumplimiento de varias condiciones: unas, formales y de exigencia procesal, cuales son que la diligencia probatoria haya sido propuesta y admitida, que se deje constancia de la disconformidad con su no práctica a través de la pertinenente y preceptiva protesta y que tratándose de prueba testifical, como es el caso - se consigue de modo sucinto el interrogatorio que se pretendía formular al testigo; y otra, de fondo y esencial, cual es que la denegación de tal prueba haya lesionado el derecho de defensa del recurrente al impedirle probar un extremo trascendente para sus intereses. Pues bien, si en este caso se dan aquellos requisitos formales - aunque la incomparecencia de la testigo era reiterada y ya había dado lugar a una suspensión del juicio y su localización se había declarado imposible - falta el esencial o de fondo, en cuanto la prueba propuesta se dirigía - según el interrogatorio consignado en autos - a acreditar la no participación del co-imputado Baltasar en un robo con fuerza en las cosas cometido en la joyería " DIRECCION002", hecho por el que se absuelve tanto a dicho acusado como al recurrente, por lo que tal prueba resultaría supérflua al abundar en el sentido declarado probado por el Tribunal Juzgador. Y es doctrina de esta Sala (Véanse por todas, las sentencias 27 de enero y 4 de marzo de 1.993 y las en ella citadas) que la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia reiterada de un testigo, con el que se pretende probar hechos ya probados por otros medios no constituye, por su falta de utilidad, el vicio formal que ampara el nº 1º del art. 850 L.E.Cr., pues en definitiva el derecho de defensa prospera y se ve amparado, aunque lo sea en base a otros elementos del proceso que el Tribunal conoce al denegar la práctica de la prueba supérflua. El motivo debe ser desestimado. TERCERO.- El motivo septimo

, también por forma, alega al amparo del nº 1º del art. 851 L.E.Cr., el vicio de falta de claridad en los hechos probados al decir que el párrafo contenido en el apartado segundo del "factum", en el que se dice:"... acto seguido Baltasar regresó al domicilio de Antonio a quien hizo entrega de la bolsa con las joyas y la escopeta, huyendo ante la proximidad de la Policía, que alertada, se encontraba por las inmediaciones, y que consiguió, poco despúes, detenerle en una acequía cuando trataba de quitarse la ropa que se había puesto sobre la suya para cometer los hechos descritos..., junto con las joyas sustraídas que había ocultado Antonio en el lugar denominado Villapixquera, extrayéndose la escopeta del fondo del Pou de la Auyeta, donde también la había arrojado el mismo procesado". Entiende que tal relato - que como se vé se ofrece mutilado, pues la frase que cita tras los puntos suspensivos hay que concordarla con el verbo "ocupándosele" que consta en la oración intermedia, suprimida en la cita - produce un vacio o laguna en el relato histórico al no describirse el recorrido de los acusados desde que Baltasar llegó a casa de Antonio hasta que se recuperaron los efectos y la escopeta. Al margen de la conocida doctrina de esta Sala de que no constituye oscuridad omisiva la no inclusión en el "factum" de extremos o circunstancias sobre los que el Tribunal no pudo formar convicción al no estar debidamente probados (Por todas, las Sentencias de 20 de enero y 14 de abril de 1.993 y las en ellas citadas), es lo cierto que, al margen de la mayor o menor perfección literaria de la redacción del pasaje tachado de oscuro, tal imperfección no se produce hasta el extremo de causar su incomprensión sino que, por el contrario, los términos fácticos de ese pasaje son perfectamente inteligibles para el lector. En efecto, de su recta lectura resulta: 1º- Que Baltasar regresó a casa del recurrente Antonio al que entregó la bolsa con las joyas y la escopeta; 2º que tales joyas fueron recuperadas en el lugar denominado Vilapixquera y la escopeta en el fondo del Pozo de la Auyeba; y 3º y fundamental ; que unas y otra fueron ocultadas en tales lugares por el procesado Antonio, aquí recurrente. La ilación del relato y su conexión con el delito de autos es, pues, completa. Y el que se omitancircunstancias accesorias, como la trayectoria seguida por aquél desde su domicilio hasta el lugar en que se deshizo de las piezas de convicción antes citadas, es intrascendente para la comprensión del relato y sólo podría hacerlo constar el Tribunal si la prueba practicada le hubiera proporcionado tal dato, cosa que no ocurrió. No existe, pues, el vicio formal denunciado y el motivo debe, en consecuencia, desestimarse. CUARTO.- El primer motivo del recurso denuncia, por la vía del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., la indebida aplicación del art. 344 C.P. Por la vía elegida se hace preciso respetar los hechos probados, en los que constan los elementos del delito previsto en el precepto penal que se dice mal aplicado, puesto que resulta acreditado que el recurrente venía procediendo a vender, de forma habitual y en el domicilio que se cita, haschis, droga estupefaciente a diversas personas que también se relacionan, constituyendo tal venta un acto de tráfico de la droga subsumible en el tipo del art. 344 C.P., correctamente aplicado por ello. Lo que ocurre es que el recurrente, contraviniendo las reglas de la casación, fundamenta el motivo en la circunstancia de no haberse probado tal delito, al no ser ocupadas ni la droga ni el dinero y no declarar los testigos en el juicio oral la existencia de las compraventas. Punto éste ya examinado y también rechazado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. El motivo debe ser desestimado. QUINTO.- El segundo motivo del recurso, por la misma vía del nº 1º art. 849, denuncia la aplicación indebida del art. 254

L.E.Cr., en base a la doble argumentación de no estar probado el nexo entre el arma recuperada y su posesión por el recurrente y la falta de elementos para conocer las condiciones de uso y capacidad para producir disparos en el momento de su utilización para el robo, dado el estado en que fue recuperada, muy dañada y oxidada. La argumentación de este motivo no se acomoda al relato histórico de la sentencia en el que, contra lo que afirma el recurrente, se dan todos los elementos del tipo del art. 254 C.P.: 1º Aparece que a la escopeta marca F.S, calibre 12, nº 64719, inicialmente de caza y que fue sustraída a su propietario por unos desconocidos, le habían sido recortados la culata y los cañones , con lo que había perdido la inicial aptitud para ser lícitamente poseída, que le concedía el art. 259 C.P., y se había transformado en un arma con especial peligrosidad, inútil para su finalidad inicial de arma de caza, cuya tenencia se convierte por ello en ilícita al reunir esa tenencia el peligro propio del tipo del art. 254 (Véanse Sentencias de 1 de febrero de

1.989 y 24 de abril de 1.991, entre otras muchas). Siendo indiferente quien hubiere sido el autor material de dicha manipulación pues el delito se comete por la sola posesión del arma en tales condiciones. 2º, Resulta también que tal escopeta manipulada era poseída por el recurrente que la entregó a su co-reo para que la utilizare en el atraco proyectado, recibiéndola despúes de cometido aquel del mismo sujeto al que se le había entregado, con lo que se da el elemento objetivo del "corpus" o detentación, aunque sea breve, del arma y el subjetivo o "animus detinendi", esto es, la intención de tal detentación. Y 3º,está igualmente probado que el arma era "apta para hacer fuego con ella",así como, y de los fundamentos jurídicos de la sentencia, consta también que si tal arma en el momento del examen pericial presentaba un mal estado de funcionamiento, por la oxidación a consecuencia de haber estado sumergida en el agua del paso al que la arrojó el recurrente, ello no afectaba al estado precedente a su inmersión en cuyo momento no había perdido su "capacidad de hacer fuego". El motivo debe ser desestimado. SEXTO.- El tercer motivo del recurso denuncia, por la misma vía de fondo, la indebida aplicación del art. 14.3 C.P. al recurrente, ya que éste considera que su participación no fue necesaria, que el delito se hubiera podido cometer igual sin su auxilio y que todo lo más que describe el "factum", en lo que a él afecta, es un acto de encubrimiento, previsto en el art. 17 C.P. Nuevamente el recurso se plantea sobre una visión subjetiva de los hechos probados que no son respetados, como por la vía impugnatoria elegida es obligado. El relato histórico hace constar como hubo entre el recurrente y el autor material del delito un acuerdo previo para cometer aquel, pacto previo a la ejecución del delito suficiente para configurar una participación el mismo, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutada tras la consumación del mismo, ya que como dice la Sentencia de 21 de enero de 1.993 "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post , son reprochables ex ante , según la corriente doctrina y una jurisprudencia que va desde las antiguas sentencias de 26 de mayo de 1.988 y 10 de julio de 1.902, hasta las más recientes de 17 de octubre de 1.953; 8 de marzo de 1.956; 28 de febrero de 1.959 0 27 de abril de 1.971, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el *pactum scaeleris y en el que se planea el reparto de papeles de los partícipes". Esta participación propia de naturaleza "subsequens" excluiría por sí toda posibilidad de estimar la conducta del recurrente como simple acto de encubrimiento, ya que todo encubrimiento, sea el participativo del art. 17, sea el contemplado como delito propio de receptación, exige como condición primera que el supuesto encubridor no conozca la existencia del delito hasta despúes de su ejecución (S.s. 11 de junio de 1.952; 19 de noviembre y 23 de diciembre de 1.986) y que tampoco haya participado como autor o como cómplice en el delito encubierto, según expresa dicción del párrafo 1º del art. 17 C.P..Y en este caso faltan ambas condiciones, pues, el recurrente conocía, pactó y hasta planeó la ejecución del robo con intimidación a realizar en la joyería DIRECCION001, con anterioridad a su ejecución y tomó parte en la misma con actos previos de proporción de objetos al autor material para posibilitar y facilitar la comisión del mismo. Comportamiento que lo es de participación en la fase de ejecución del delito y que la Sala "a quo" ha subsimido en el nº 3º del art. 14 C.P., como forma de cooperación necesaria. El recurrente niega el carácter indispensable de los actos de auxilioprestados. Estos, según el "factum", fueron la proporción de " la bolsa, la peluca para no ser reconocido, así como otras ropas con el mismo objeto, el ciclomotor de su propiedad y una escopeta de caza con culata y cañones recortados...", todo lo que se hizo en cumplimiento del acuerdo previo y fue utilizadoespecialmente la escopeta que se usó como elemento intimidativo - en el atraco penado en autos. Se dá así en esa proporción de medios el elemento de cooperación a la ejecución del hecho con actos sin los cuales no se hubiere efectuado, que exige el nº 3º del art. 14 aplicado en la sentencia a tal comportamiento. En efecto, sabido es que la figura de autoría extensiva por cooperación necesaria radica en la puesta en acto, en connivencia con el autor propio, de una causa sin la que el resultado no podría producirse. Y para valorar esa exigencia de necesidad de la causa esta Sala maneja varios criterios, desde el del dominio del hecho, de modo que en su mano esté dejar correr o interrumpir la realización de la acción tipica- criterio éste más apto para definir la coautoría propia (art. 14 nº 1º) que la extensiva (art.14 nº3º) -; el del juicio causal hipotético, de modo que si se suprime idealmente en un juicio "ex post" el aporte causal del cooperador, el resultado no se produciría; hasta la más moderna y efectiva doctrina de la "aportación de los bienes escasos" que resulta ser hoy la dominante (Véase por todas, la Sentencia de 16 de febrero de 1.993). Y desde tal punto de vista es evidente que si al autor material le hubiera sido posible cometer el delito, si bien con un mayor riesgo, sin utilizar los elementos que integraban el disfraz, no hubiera podido, por el contrario, realizarlo logrando la intimidación y consiguiente pasividad de los robados, si no hubiera dispuesto del arma utilizada para crear tal estado intimidativo y que el recurrente le proporcionó precisamente para ese específico fin ilícito. Y un arma como la de autos es un bien escaso, de no fácil consecución, incluso en ambientes como aquel en el que el autor material se movía, por lo que su aporte para la ejecución del hecho, junto con los demás elementos citados y el ciclomotor que facilitó la huída, fue una contribución causal al delito, de carácter principial y sin la que aquel no se hubiera podido cometer, por lo que se dan en el comportamiento del recurrente los elementos que la doctrina de esta Sala exige para aplicar el nº 3º del art. 14 C.P. (Veánse, entre otras, Sentencias de 28 de enero de 1.978; 16 de junio de 1.981; 27 de diciembre de 1.982; 6 de marzo de 1.984; 7 de julio de 1.988; 26 de junio de 1.989; 16 de junio de 1.991; 16 de febrero de 1.993). El motivo debe ser desestimado. SEPTIMO.- El recurso en su motivo cuarto denuncia, por igual vía del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., la indebida aplicación de la agravante 7ª del art. 10 C.P. (disfraz), con la doble argumentación de que el medio empleado para la desfiguración no era idóneo para lograrlo y que, además, tal agravante no es comunicable a los encubridores. Prescindiendo de este segundo argumento, que decae por sí mismo al no estar penado el recurrente como encubridor, sino como cooperador necesario, y haberse confirmado lo correcto de tal calificación de su conducta en el Fundamento de Derecho precedente, resta analizar el argumento de la idoneidad del medio utilizado como disfraz. La doctrina de esta Sala centra el contenido de la circunstancia agravante de disfraz en tres elementos: 1º, uno, objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar la fisonomía o el aspecto externo y apariencia habitual del sujeto; 2º, otro, subjetivo , integrado por el propósito de eludir la identificación, para evitar las responsabilidades derivadas del hecho cometido; y 3º, temporal o cronológico consistente en el uso del disfraz al tiempo de cometer el hecho punible, esto es, que el uso del medio disfigurante y la ejecución del delito sean coetáneos. (Sentencias 11 de diciembre de 1.987; 28 de septiembre de 1.989; 8 de febrero de 1.991). En el caso enjuiciado del "factum" resulta evidente la concurrencia del primer y tercer requisito citados, cuestionándose por el recurrente la eficacia del medio empleado para lograr cumplir el segundo, esto es, la ocultación del rostro o disfiguración de la fisonomía del disfrazado. A este respecto es de destacar que, de un lado, la doctrina de esta Sala no exige una ocultación total de las facciones o identidad del sujeto, considerándose suficiente con una alteración de su apariencia o aspecto habitual que dificulte su reconocimiento o posterior identificación (Sentencias de 4 de octubre de

1.985; 7 de febrero y 12 de junio de 1.986; 23 de enero de 1.987; 15 de abril de 1.988; 23 de abril de 1.990; 8 de febrero de 1.991). Siendo incluso aplicable tal agravante aunque el autor no haya tenido exito en el propósito de ocultar su participación en el hecho (Sentencia 2 de octubre de 1.989) y ello, por la potísima razón de que el legislador no puede ser tan irracional como para crear una agravante, cuyos elementos harían inútil su aplicación, pues implicarían pretender apreciarla en quien, precisamente por utilizarla, no puede ser descubierto. A la luz de la anterior doctrina es evidente que el uso de una peluca y unas prendas de ropa diferentes a las que habitualmente se visten, constituyen un medio eficaz para alterar el hábito externo o apariencia usual del sujeto, dificultando su reconocimiento e identificación, por lo que concurre también este elemento objetivo integrante, con los otros dos ya apreciados, de la agravante aplicada con toda correccción por la Sala "a quo". Resta sólo decir que, aunque esta agravante sea objetiva y afecte en principio a quien usa el disfraz, conforme a lo dispuesto en el pfº 2º del art. 60 C.P. es comunicable al resto de los participantes en el delito, con la sola condición de que conozcan su concurrencia (Sentencias de 27 de octubre de 1.984; 25 de marzo de 1.986; 28 de abril de 1.989; 16 de febrero de 1.990; 8 de febrero y 12 de diciembre de 1.991, entre otras muchas). Y el recurrente no sólo conocía que el disfraz se iba a utilizar en la ejecución del delito planeado sino que fue él mismo quien proporcionó los elementos con que el autor material iba a desfigurar su personalidad para evitar ser descubierto, por lo que también a él era extensible la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad. El motivo debe ser desestimado. FALLAMOS QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DECASACION por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por la representación de Antonio, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 16 de julio de

1.991, que le condenó como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de robo con intimidación en las personas con uso de armas, con la concurrencia en el delito de robo de la agravante de disfraz. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Se imponen al recurrente las costas preceptivas.

III.

FALLO

III.