STS, 22 de Febrero de 1993

Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y por aplicación indebida del art. 10.13 del C.P. en cuanto a la agravante de despoblado. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y por aplicación indebida del art. 10.13 encuanto se refiere a la agravante de nocturnidad. Sexto.- Infracción de Ley se invoca al amparo del nº 1 dela rt. 849 de la L.E.Cr., y por aplicación indebida del art. 10.16 del C.P. en cauntoa la agravante de morada del ofendido. Séptimo.-Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. aplicación indebida del art. 9.2 del C.P. y falta de aplicación del art. 9.1ª en relación con el art. 8.1º del C.P. y falta de aplicación del art. 66 del mismocuerpo legal.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Víctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por violación de los arts. 500 y 501.4º en relación con el 420 del C.P. Segundo.- Con fundamento en el art. 849.2º de la L.E.Cr. por existencia de error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 851 de la L.E.Cr.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los dos y la Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 1.993.

La sentencia recurrida condenó a Jesús Ángel como autor de un delito de robo con violación del nº 2º del art. 501 del C.P., imponiéndole la pena de 20 años y 1 día de reclusión mayor.

Asimismo condenó a Víctor , a Gregorio y a Donato como autores de un delito de robo con lesiones del nº 4º del mismo art. 501, sancionando al primero de ellos, reincidente, con 7 años de prisión menor y a los otros dos con 6 años y un día de la misma privación de libertad.

A los cuatro condenados se les apreciaron las agravantes de nocturnidad, despoblado y morada, así como la atenuante de embriaguez.

Jesús Ángel y Víctor recurrieron en casación por siete y tres motivos, respectivamente, que se estudían a continuación, comenzando por los dos referidos a quebrantamiento de forma, continuando por otros dos que aparecen fundados en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr. y por el relacionado con la presunción de inocencia, para terminar con los cinco que se basan en el nº 1º del art. 849.

De todos ellos han de ser estimados dos de los amparados en el nº 1º del art. 849, el motivo 7º de los alegados por Jesús Ángel , en el que se alega la no aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, cuyo acogimiento ha de aprovechar a todos los condenados, igualmente embriagados con notoria intensidad, y el 1º de los de Víctor , referido a su no participación en las lesiones causadas a Jose María , lo que ha de beneficiar a Donato que tampoco estuvo presente cuando tales lesiones se produjeron.

En el motivo 3º de los aducidos por Víctor , al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr., se afirma que hubo falta de claridad en el relato de hechos probados, porque -se dice- no consta, con la necesaria precisión, ni la participación de cada uno en los diversos delitos, ni quien actuó como autor o como mero colaborador, ni tampoco los momentos en que cada uno estuvo presente.

Leído tal relato con detenimiento, y completándolo con algunas expresiones consignadas en los fundamentos de derecho, esta Sala entiende que tales extremos aparecen consignados con la suficiente claridad, y así lo veremos a medida que vayamos examinando el resto de las cuestiones aquí planteadas.

Asimismo, con el mismo fundamento procesal, se dice que hubo predeterminación del fallo cuando se consigna como probado que hubo "ánimo de lucro". Así sería, en efecto, si la Audiencia se hubiera limitado a expresarse de este modo sin mayores precisiones. Pero no fue tal, sino que la sentencia de instancia detalla en qué consistió el beneficio económico pretendido, lo que realmente se llevaron y, además, las razones por las que entendió que no hubo intención de cobrar una deuda que Jose María tenía a favor de Jesús Ángel (art. 337 del C.P.), sino un verdadero propósito de apropiarse de cosas muebles ajenas utilizando la violencia y la intimidación contra la pareja ofendida (art. 500 y 501 del C.P.).

En el motivo 2º de los esgrimidos por Jesús Ángel , con base también en el nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr., se alega también falta de claridad, porque -se arguye- en el párrafo penúltimo del apartado relativo a los hechos probados, cuando se relacionan los diversos objetos que se llevaron los procesados, no se precisó quién era el titular de los mismos, lo cual era importante, a juicio del recurrente, ya que, como eran de Jose María , deudor de Jesús Ángel , ello revelaría que el propósito de este último era el de cobrarse lo que aquel le debía, insistiendo nuevamente en que existió el delito de realización arbitraria de propio derecho del art. 337 del C.P., y no el de robo por el que la Audiencia condenó.

Entiende esta Sala que del propio relato de hechos probados se deduce que los objetos que loscuatro acusados se llevaron en la ocasión de autos eran, desde luego, de Jesús Ángel . Pero tal dato vale tanto para incardinar los hechos en el art. 337 como en el 501.

Luego no puede servir a la finalidad pretendida por el recurrente.

Tampoco puede acogerse este motivo.

En el motivo 3º de los del recurso de Jesús Ángel , por el cauce del nº 2º del art. 849 de la

L.E.Cr., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por los dos medios de prueba siguientes:

1. Parte del servicio médico de urgencia de 18-6-90 (folio 4), relativo a la asistencia prestada el día de los hechos a Marisol , en el que sólo consta un traumatismo nasal.

2. Informe del médico forense (folio 66), relativo a la misma señora, en el que aparece el resultado de una exploración ginecológica realizada el 27-6-90, nueve dias después, en el que consta la no existencia de signos de violencia en los genitales ni tampoco en el resto del cuerpo.

Tales informes médicos no son prueba documental a los efectos del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr. y no son aptos para acreditar error de hecho en la apreciación de la prueba en un recurso de casación como el presente, como esta Sala viene diciendo de modo reiterado.

Pero es que, además, ninguno de ellos contradice en nada lo que la Audiencia afirmó como ocurrido, sin que pudiera ser de otra manera, porque tal y como se narra el suceso de la violación nada de particulr tiene que no quedara señal alguna de lesiones importantes en el cuerpo de la ofendida y que sólo se apreciara un traumatismo nasal.

Tampoco cabe estimar este motivo.

En el motivo 2º de los de Víctor , al amparo del mismo nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., se afirma también que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba, aunque del contenido de sus alegaciones se deduce que lo que en realidad se alega es la inexistencia de prueba respecto de la participación del recurrente en el episodio en que se causaron las lesiones a Jose María (violación de la presunción de inocencia).

Que haya o no prueba sobre este extremo carece de interés, porque la Audiencia no aseveró tal participación y por ello ha de estimarse el motivo 1º de quien ahora recurre, conforme después se expondrá.

También en este motivo se impugna la apreciación que hizo la Audiencia respecto de la existencia de ánimo de lucro en los hechos de autos, cuestión a la que por extenso y con una argumentación lógica y coherente se refiere la sentencia recurrida y a la que también nos referiremos más adelante.

Ha de ser desestimado este motivo.

Jesús Ángel , en el motivo 1º de su recurso, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., dice que hubo infracción de su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., asegurando que fue condenado sin pruebas tanto respecto del hecho de la violación como del hecho del robo.

Tampoco puede acogerse este motivo, porque en realidad no se niega la existencia de prueba, como se comprueba por la mera lectura de su extenso desarrollo, sino que lo que hace el recurrente es examinar la existente, sustancialmente las declaraciones de los dos ofendidos, exponiendo unos argumentos con los que se pretende descalificar tales testimonios afirmando que obedecen a una motivación espuria o bastarda por el resentimiento de Jose María contra Jesús Ángel , resentimiento del que -se dice- participa también su novia Marisol .

Asimismo el recurrente pone de manifiesto unas contradicciones en las manifestaciones de tales testigos y afirma e insiste en que la propia Audiencia descalifica tales declaraciones, particularmente las de dicho Jose María .

Son muy loables los esfuerzos de la defensa de Jesús Ángel dirgidos a impugnar la prueba de cargo existente contra su patrocinado, pero no pueden ser acogidos sus argumentos, porque inciden en el ámbito de la valoración de la prueba, que la Ley (art. 741 de la L.E.Cr.) reserva a la libre apreciación del Tribunal deinstancia como respuesta a las exigencias del principio de inmediación procesal. La Sala que preside la prueba y ha de dictar sentencia tiene a su cargo la difícil tarea de valorarla y de expresar sus razones al respecto en el texto de la propia sentencia, tarea que no puede ser revisada en casación por esta Sala, la cual sólo puede comprobar la realidad de una prueba de cargo y si ésta ha sido o no correctamente practicada con las formalidades exigidas por la Ley y la Constitución.

Tal prueba de cargo existió, tal y como lo razona por extenso la propia resolución recurrida, consitente fundamentalmente, como se viene diciendo, en las declaraciones de las víctimas, practicadas en el mismo juicio oral, acto solemne donde confluyen todas las garantías propias del proceso penal.

En este mismo motivo se afirma también que hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia cuando se dice que existió prueba de que Jesús Ángel fue movido a obrar en los hechos de autos por un ánimo de lucro, ya que, asegura el recurrente, todo revela que éste actuó con intención de cobrarse lo que Jose María le debía.

En el desarrollo del motivo se examina la prueba practicada al respecto para llegar a la conclusión de que la Audiencia tenía que haber dado como probada la realidad de esa deuda, así como haber condenado por el delito de realización arbitraria de propio derecho del art. 337 del C.P., y no por el de robo.

Bien razona la sentencia sobre este particular, deduciendo que hubo intención de robar, primero, de la forma en que se desarrollaron los acontecimientos, y además de que uno de los acusados así lo había reconocido en su declaración sumarial ( Gregorio , folio 12, dijo en su declaración ante la Policía, con asistencia de Letrado, que "decidieron entrar a robar en una vivienda").

En efecto, no consta en ninguna parte que en el transcurso de los hechos alguno de los presentes reclamara el pago de la pretendida deuda, apareciendo de modo reiterado la exigencia de que se les entregara un video, llevándose al final una serie de objetos que la propia sentencia determina, unos cuadros, un bolso, un radio-casete, cuatro sedas y un secador.

También ha de rechazarse esta última pretensión formulada por la defensa de Jesús Ángel en este su motivo 1º.

Pasamos a continuación a examinar los diversos motivos que aparecen fundados en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., comenzando por los formulados como 4º y 5º del recurso de Jesús Ángel .

En estos, respectivamente, se alega, infracción de ley por aplicación indebida de las circunstancias agravantes de despoblado y nocturnidad, ambas del nº 13 del art. 10 del C.P.

Ha de decirse, ante todo, que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, ambas agravantes, pese a estar contenidas las dos en el mismo número del art. 10, son compatibles entre sí por referirse una al lugar y otra al tiempo en que se produjeron los hechos (Sentencias de 25 de febrero y 24 de noviembre de 1.986, entre otras muchas).

Aparecen en el relato de hechos probados los datos objetivos configuradores de ambas circunstancias de agravación, una casa en construcción, habitada sólo por Jose María y su novia, y sita en un paraje aislado de El Vilar-Mugardos, así como que llegaron a la misma sus asaltantes sobre la una de la madrugada del 18 de junio de 1.990, saliendo a su encuentro dicho Jose María con una linterna y una escopeta de aire comprimido.

Asimismo se deduce del contexto de los hechos ocurridos que tales circunstancias, aunque no fueran buscadas de propósito, es lo cierto que, al menos, fueron aprovechadas para, al amparo de la soledad y de la oscuridad reinantes, poder realizar las tropelías que allí protagonizaron los cuatro acusados, golpes a Jose María por parte de dos de ellos, subida de los cuatro a la vivienda donde causaron grandes destrozos y amenazaron con matar a la pareja ocupante si no les entregaban el vídeo que reiteradamente exigían, además del acceso carnal violento que Jesús Ángel tuvo con Marisol sin participación ni auxilio de ninguno de los otros tres.

Tampoco pueden ser acogidos estos dos motivos.

En el motivo 6º de los de Jesús Ángel , también por la vía del nº 1º del art. 849, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante del nº 16 del art. 10 del C.P., consistente en haberse ejecutado el hecho en la morada del ofendido cuando no hubiera provocado elsuceso.

Es evidente que no existió provocación alguna por parte de ninguno de los dos ofendidos, ni esto lo alega el recurrente, quien se funda para negar la concurrencia de esta agravante en que el lugar donde ocurrieron los hechos no constituía el domicilio o vivienda de ninguna de las dos víctimas.

Aparecen en el relato de hechos probados datos que revelan lo contrario, pues allí estaba Jose María con su compañera durmiendo a la una de la madrugada y allí había muebles, distintas habitaciones y objetos que revelaban que era el lugar donde la pareja atacada vivía, sin que sea obstáculo para considerarlo así el hecho de que se tratara de un ático, en una casa en construcción, de unas condiciones más o menos modestas.

Ha de rechazarse este motivo.

Jesús Ángel , en el motivo 7º de su recurso, también al amparo del nº 1º del art. 849 de la

L.E.Cr., alega que fue indebidamente aplicada la circunstancia atenuante de embriaguez del nº 2º del art. 9, porque fue tan intensa la borrachera que los cuatro procesados tenían en los hechos de autos, que merecía una atenuación superior a la reconocida por la Audiencia.

Nuestro Tribunal Supremo reiteradamente viene reconociendo a la embriaguez la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal al amparo del trastorno mental transitorio cuando es plena y fortuita, como exigía expresamente el Código Penal de 1.932, admitiéndose diversos grados en la atenuación de tal responsabilidad cuando dicha plenitud no existe, desde la atenuante analógica del nº 10º del art. 9, hasta la eximente incompleta del nº 1º del mismo artículo en relación con el trastorno mental transitorio del nº 1º del art. 8º, pasando por la atenuante 2ª del citado art. 9, que puede incluso apreciarse como muy cualificada cuando no concurre ninguna agravante conforme a lo dispuesto en la regla 5ª del art. 61 (Sentencias de esta Sala de 22 de mayo, 21 de junio y 21 de julio, todas de 1.991, y 3 de febrero de 1.992, entre otras muchas).

Hemos de excluir, en el caso presente, la aplicación de la eximente completa por las razones expuestas por la resolución recurrida en su fundamento de derecho 5º, extremo que no ha sido aquí recurrido, cuando nos dice literalmente que "en ningún momento, pese a notable embriaguez, se evidenció el que las facultades de los procesados estuviesen ofuscadas hasta el punto de la total irreponsabilidad que ello implica".

Si a tal manera de expresarse unimos otros pasajes de la propia sentencia recurrida,donde se habla de "embriagarse notablemente" (hechos probados),o "en gran medida" (fundamento de derecho 1º),o "estaban muy ebrios, cual es cierto" (fundamento de derecho 2º),o "pues no sólo ellos, sino también los denunciantes han coincidido en afirmar que cuando ocurrieron los hechos estaban completamente ebrios, sin que conste que sean habituales a la bebida" (fundamento de derecho 5º), si, además, a todo ello unimos la forma en que ocurrieron los hechos (acudir a la una de la madrugada a una casa ajena para exigir la entrega de un vídeo, causar grandes destrozos en la casa sin ninguna utilidad para ellos, para terminar llevándose unos objetos que, aunque no tasados, parecen de escaso valor), propia de personas notablemente descontroladas, hemos de concluir que aquí la embriaguez fue lo suficientemente intensa como para merecer la aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 del C.P., lo que obliga a estimar el motivo 7º de los alegados por Jesús Ángel , estimación que ha de aprovechar a los otros tres participantes en los hechos que se hallaban en la misma situación, por lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr.

Víctor , en el motivo 1º de los tres que él formula, también por el cauce del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., alega infracción de ley por aplicación indebida del nº 4º del art.

501, pues debió aplicársele el nº 5º del mismo precepto, ya que él no tuvo participación alguna en el incidente en el que resultó lesionado Jose María .

Tiene razón aquí el recurrente conforme se dice a continuación.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/1.983, de 25 de junio, que tan importantes modificaciones introdujo en nuestro Código Penal, destaca la "necesidad de satisfacer las más apremiantes exigencias de un Derecho penal ajustado al Estado de Derecho y, por lo tanto, asentado en las garantías del llamado principio de culpabilidad....", añadiendo que es preciso "avanzar en la individualización de la responsabilidad criminal en el marco de las garantías antes mencionadas", refiriéndose a continuación a lamodificación que se introudce en el art. 1º con la finalidad de "sentar el principio básico para desterrar de

nuestro sistema punitivo la responsabilidad objetiva y todas sus manifestaciones".

Tal Ley Orgánica 8/1.983, en la linea referida, modificó, entre otros, el art. 1º del C.P. definiendo los delitos o faltas como "las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley" y agregando que "no hay pena sin dolo o culpa".

Con relación a las distintas formas de delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 501, si bien tal modificación legal no se atrevió a acabar con los distintos supuestos de delito complejo que en el mismo se recogen, lo que ya aparece en el Proyecto de nuevo Código Penal que ahora se está discutiendo en el Congreso de los Diputados (art. 246), es lo cierto que sí introdujo en el mismo alguna modificación en la linea apuntada, como lo es la distinta punición del robo con resultado de muerte, según que tal muerte fuera debida a dolo o a culpa (números 1º y 4º del mencionado art. 501).

Entiende esta Sala que, de acuerdo con las exigencias del principio de culpabilidad, cuando hay varios coautores o cómplices en un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, agravado por la concurrencia de lesiones, toma de rehenes, torturas, mutilación, violación u homicidio doloso o culposo, no hemos de vacilar en romper la figura de este delito complejo a fin de adecuar la pena a la participación concreta que cada uno tuvo en el hecho, de modo que sólo ha de responder por el resultado agravado quien en el mismo hubiera tenido la correspondiente intervención y no aquellos otros que no colaboraron al respecto, debiendo solucionarse siempre en beneficio del reo las dudas de hecho que en la cuestión pudieran plantearse ("in dubio pro reo").

A tal ruptura del delito complejo por exigencia del principio de culpabilidad se ha referido esta Sala en sentencias de (8-10-90, 28-11-90, 17-1-91, 17-3-92 y 30-6-92, entre otras).

La sentencia recurrida actuó de conformidad con los criterios antes expuestos cuando separó la responsabilidad de Jesús Ángel de la del resto de los procesados, condenando sólo al primero por robo con violación,porque únicamente él intervino en el acceso carnal violento contra Marisol ; pero tenía que haber dado un paso más separando asímismo las responsabilidades de Gregorio ,que sí intervino en la causación de las lesiones a Jose María (entreteniendo a éste hasta que Jesús Ángel pudo colocarse a sus espaldas y golpearle con una de las muletas de Víctor , según dice el relato de hechos probados),de las de los otros dos, dicho Víctor y Donato , que no aparecen en tal relato como intervinientes en este episodio en el que dicho Jose María fue gravemente lesionado. La propia sentencia recurrida reconoce que no se probó la actuación de estos dos últimos en la producción de esas lesiones, cuando en el fundamento de derecho 2º, al inicio de su párrafo 2º dice literalmente así: "Algunos de ellos aseguraron haberse quedado inicialmente en el coche cual puede ser cierto , pero también lo es que después todos ellos subieron a la vivienda y todos destrozaron enseres y exigieron la entrega de objetos de valor, singularmente la entrega de un aparato de vídeo. Ya hemos dicho antes como las dudas fácticas han de solucionarse en beneficio del reo. Por esto, de modo adecuado, la Audiencia no dio como probado el hecho de que los cuatro participaran en las lesiones de Jose María .

Así pues, en el caso presente hemos de distinguir tres clases distintas de responsabilidades criminales, la de Jesús Ángel que fue condenado correctamente por robo con violación (podía haber sido condenado, además, por delito de lesiones en concurso con el robo con violación, pero nadie acusó en este sentido), la de Gregorio al que se sancionó, también correctamente, por el robo con lesiones del nº 4º del art. 501, y las de Víctor y Donato que sólo deben ser castigados por aquellos actos en los que aparece acreditado que intervinieron, lo ocurrido arriba en el ático donde destrozaron enseres, amenazaron con matar a sus ocupantes si no les entregaban un vídeo y finalmente se llevaron algunos objetos, esto es, un robo con intimidación del nº 5º del art. 501 del C.P. También podrían haber existido responsabilidades penales por delito de daños, pero nadie acusó por tal concepto.

Así pues, ha de estimarse este motivo 1º del recurso de Víctor , lo que ha de aprovechar a Donato , por lo ordenado en el art. 903 de la L.E.Cr., al encontrarse los dos en la misma situación, pues ellos dos fueron los que se quedaron en el coche y subieron al piso después de la agresión a Jose María , sin que conste probada su intervención en las lesiones sufridas por Jose María , conforme se deduce del propio texto de la sentencia recurrida y antes ha quedado explicado.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley interpuestos por Jesús Ángel y Víctor , por estimación del motivo séptimo del primero de tales recursos y del motivo primero del último, conrechazo de los formulados por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional y del resto de los referidos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que condenó a los recurrentes y a otros dos por diversas modalidades de delito de robo con violencia en las personas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y uno,declarando de oficio las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de El Ferrol, con el número 4 de 1.990 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña por delito de robo con violación y robo con lesiones contra los procesados Jesús Ángel , Víctor , Gregorio y Donato , teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia de la Audiencia, el primero y el segundo, en cuanto que en ellos se hace un minucioso examen de la prueba practicada, el quinto, salvo en lo relativo a la atenuante de embriaguez, así como el sexto y el séptimo referidos a la responsabilidad civil y costas.

Los de la sentencia de casación dictada por esta misma Sala en la presente causa.

Por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia y en la de casación, hubo un delito de robo con violación del nº 2º del art. 501 del C.P. del que ha de responder como autor el acusado Jesús Ángel , por lo dispuesto en el nº 1º del art. 14 de tal Código.

Asímismo existió un delito de robo con lesiones del nº 4º del mismo artículo 501 del que ha de responder como autor del nº 1º del art. 14 Gregorio .

Hubo otro delito de robo con intimidación del nº 5º del art. 501 del C.P. del que han de responder como autores los otros dos acusados, Víctor y Donato , también conforme al nº 1º del art. 14, tal y como se ha razonado en el último fundamento de derecho de la sentencia de casación.

Concurren las circunstancias agravantes de despoblado y nocturnidad del nº 13 del art. 10 del C.P., así como la de haberse ejecutado el hecho en la morada del ofendido del nº 16 del mismo art. 10, conforme se razona en el fundamento de derecho 5º de la sentencia de la instancia y en los 8º y 9º de la sentencia de casación, agravantes que han de apreciarse en las responsabilidades criminales de los cuatro acusados.

Asímismo concurre en tales cuatro acusados la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8º del C.P., por el intenso estado de embriaguez que afectaba a los cuatro acusados, conforme se ha expuesto en el fundamento de derecho 10º de la sentencia de casación, lo que obliga a aplicar el art. 66 que prevé la bajada de la pena en uno o dos grados, estimando esta Sala que es suficiente bajar uno sólo en el caso presente, con lo que se hace posible adecuar la sanción a la gravedad de los hechos y a la participación que cada uno de los acusados tuvo en los mismos.III.