STS, 5 de Julio de 1993

La recurrente fue condenada como cómplice de un delito contra la salud pública a las penas de dos años y seis meses de prisión menor y multa de veinte millones de pesetas, y aún cuando los otros cuatro condenados como autores consintieran la resolución, no cabe duda que las argumentaciones ahora esgrimidas por la defensa alguna relación han de guardar, directa o indirecta, con la calificación jurídica a aquéllos afectantes.

El primer motivo , por quebrantamiento de forma, se apoya en el artículo 851.1 procesal para denunciar la incongruencia omisiva que tal precepto prevé, porque la resolución impugnada no ha resuelto todas las cuestiones que fueron objeto de la acusación y defensa. El defecto formal requiere: a) la no resolución de concretos problemas jurídicos como pretensiones sustantivas y no de hecho, ya que estas se habrían de ventilar por el error de hecho del artículo 849.2 o bien por la falta de claridad del 851.1, inciso primero; b) que esas cuestiones de derecho se hayan hecho valer oportunamente, de forma legal y en el momento procedente; y c) que su resolución no resulte de modo directo o manifiesto, o bien de manera implícita e indirecta, aunque la doctrina más reciente viene negando valor a las resoluciones implícitas por imperativo del artículo 24 de la Constitución .

La nulidad de las actuacioens por vícios de la prueba se dedujo por las defensas en la vista oral, y aunque la Audiencia rechazó tal pretensión, la recurrente cree que no se atendió, ni explícita ni implicitamente, la petición subsidiaria que se formuló sobre la no admisión , (alternativa y subsidiaria a la declaración de nulidad) de la prueba testifical de la acusación respecto de los funcionarios de la Guardia Civil, y de la documental referida a la intevención telefónica que en la instrucción tuvo lugar, pruebas las dos que por no haberse efectuado de acuerdo con los requisitos legales, y en la línea prescrita por el artíuclo

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son radicalmente nulas tanto en sí mismas como en los efectos sobre otras pruebas distintas. El recurrente es reiterativo en su exposición, así expresamente lo reconoce, aunque además acuda a alguna descalificación innecesaria en cuanto a la sentencia impugnada.

Que el problema debatido fue tratado y resuelto por los jueces de la instancia es algo que no debería merecer la menor duda. Otra cosa es que las conclusiones obtenidas no fueren del agrado de la defensa recurrente. Mas en cuanto al aspecto formal se refiere, y de acuerdo con la doctrina constitucional que se cita (Sentencias de 5 de febrero de 1987, 13 de octubre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 14 y 19 de febrero de 1990), es evidente que la exigencia del artículo 120.3 de la Constitución no implica necesariamente una puntual respuesta a todas las argumentaciones aducidas, ni excluye una sucinta y escueta exposición de los elementos de hecho que determinan la resolución, admitiéndose incluso los redactados de forma impresa, si se guarda la debida proporción y congruencia con la cuestión objeto de la resolución .

El motivo se ha de desestimar, en lo que es ámbito exclusivo del mismo , porque, prescindiendo ahora del acierto o desacierto del acuerdo , la instancia rechazó explicitamente la petición incluso defendiendo de manera concreta la eficacia de las escuchas telefónicas desde la perspectiva procedimental del Instructor que las decretó. Y en cuanto a las declaraciones de los testigos indicados , aunque no de manera expresa y prolija, la Audiencia primero razona genericamente sobre la nulidad solicitada y después termina afirmando la inexistencia de "vício alguno que justifique la nulidad de lo actuado en los términos en que ha sido solicitado". Finalmente , y en los sucesivos fundamentos de la sentencia recurrida, el silogismo judicial se apoya reiteradamente en las manifestaciones de los Guardias Civiles y en los Agentes pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga.

Los motivos segundo y tercero han de ser estudiados conjuntamente , los dos por infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental. En uno se denuncia la aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a) y 344 bis e) del Código Penal, en el otro la también vulneración, por indebida aplicación, del artículo 16 en relación con el 53, de la misma Ley penal. Por los dos motivos se cuestiona la existencia del delito contra la salud pública pero en su directa relación con la recurrente que fue condenada por complicidad, de tal manera que esta participación desaparecería no sólo cuando se rechaza el auxilio prestado sino también cuando la infracción, de la que se le acusa como colaboradora , tampoco existe (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1992 que después se repetirá).

El respeto obligado al relato histórico ofrecido por la resolución impugnada obliga a argumentar juridicamente en base a aquél, siendo así que, según el mismo, la recurrente tuvo un papel importante pero secundario en la tenencia y posesión de los más de dos kilos de cocaina incautados, y así se prestó a acompañar al principal de los acusados en varias ocasiones, acudiendo a algunas de las entrevistas que se producían, facilitándolas "mediante diversos recados y comunicaciones telefónicas" , y sirviendo de enlacecon su propio vehículo de motor, para recibir o trasladar a alguno de los miembros del grupo.

1) Como es sabido el delito contra la salud pública (de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro y riesgo abstracto o de resultado cortado, que todo eso es por propia naturaleza tal infracción) se desenvuelve penalmente cuando prioritaria y finalisticamente se busca promover, favorecer o facilitar la consumación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a través de dos clases de actividades distintas que responden a las fases dentro de las que la actividad criminal se desenvuelve. La primera supone la fabricación, cultivo o preparación, en las formas más distintas, de la sustancia alucinógena. La segunda supone la distribución y comercialización también en muy diversas maneras (ver las Sentencias de 29 de mayo de 1991 y 11 de junio de 1992) con el tráfico como denominador común. Ha de entencerse: a) que la segunda fase es temporalmente posterior a la primera; b) que ambos periodos condicionan y conforman actividades autónomas e independientes desde el punto de vista penal; c) que el tráfico implica una actividad mercantil con un significado más amplio que el comercial propiamente dicho, en el sentido de traspaso, venta (a pesar de que expresamente se suprimiera su mención del texto legal), donación, cesión, regalo , etc.; y d) que la idea del tráfico ha de hacerse extensiva, por ser una infracción de consumación anticipada, a la simple tenencia o posesión destinada al tráfico , circunstancia que no se desconoce ha de inferirse por los datos que a tal tenencia acompañen (cantidad, personalidad del poseedor, razón de la tenencia, etc.). En el caso de autos es clara la definición delictiva y la consumación del tipo.

2) Los actos realizados por la acusada están reflejados ya anteriormente. Su participación configuró la complicidad que señala el artículo 16 del Código Penal, por medio de la cual (Sentencia de 3 de noviembre de 1992) se desarrolla una cooperación del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Es una cooperación no necesaria que requiere previamente, y desde el punto de vista subjetivo, un "pactum scaeleris", como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetaneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, con conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad ("conciencia scaeleris"). Desde la perspectiva objetiva es necesario se aporten actos concretos, una especie de participación de segundo grado que implica un esfuerzo participativo del cómplice, un acto en fin de ejecución aunque fuere periférico, accesorio, secundario o de simple ayuda.

Ambos requisitos están en la conducta de la recurrente.

Los motivos se han de desestimar.

El cuarto motivo , también por la infracción de Ley del repetido artículo 849.1, aduce la no aplicación del artículo 18 del Código Penal que, como es sabido contiene la figura del encubrimiento en favor, en este caso, de quien está ligado por relación de afectividad análoga a la de los cónyuges (modificación introducida por la Ley Orgánica 3/83, de 25 de junio), afectividad que responde a la vida en común, a la permanencia y a la convivencia que la relación supone y lleva consigo , tal ahora acontece.

La excusa absolutoria y el consiguiente motivo aquí alegado han de rechazarse. Este último grado de participación implica una intervención "post delitum" , en actividad "a posteriori" . No se trata de una verdadera participación, más bien pretende, después de consumada la infracción, facilitar la impunidad o el aprovechamiento. No son actos para propiciar o provocar el delito sino para, después de la infracción influir en la manera acabada de reseñar. Evidentemente la desestimación del motivo anterior y la calificación de la complicidad excluye, por contraposición, la definición jurídica que este cuarto motivo busca.

El quinto motivo , por análogo cauce procesal, aduce la no aplicación del artículo 3 en relación con el 51, ambos del Código Penal, porque se estima por la recurrente que en todo caso la infracción fue sólo frustrada, nunca consumada, con la consiguiente repercusión que ello habría de originar en la responsabilidad por simple complicidad.

Dificilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución en el delito del artículo 344, dada su especial naturaleza, tal ha sido dicho ya. La consumación precisa de un mínimo tiempo de disponibilidad (Sentencia de 19 de febrero de 1993). Pero esta disponibilidad ha de guardar relación con la tenencia y la posesión, entendidas en un sentido amplio porque la disponibilidad puede ser por directa posesión , por tenencia compartida , por disposición a distancia o como tenencia espiritual igualmente compartida (ver la Sentencia de 17 de junio de 1991).

Aún con alguna mínima discrepancia (ver la Sentencia de 16 de octubre de 1991), con apoyo en el principio de legalidad es obligado partir del acuerdo previo como consentimiento de todos los partícipes en el tráfico de la droga , si de infracción de consumación anticipada se está hablando, en el amplio marco delprecepto repetido. Todos cuantos se concertaron en la operación, con acciones y actos fundamentales, cualquiera que sea la concreta participación, son autores del delito consumado. Carecería de sentido, de otro lado, que se estime perfeccionada la compraventa civil por el simple acuerdo consensuado , artículo

1.450 del Código Civil, respecto de la cosa y el precio aunque ni la una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito porque la droga no se llegue a traspasar real y efectivamente cuando se habla, ha de repetirse una vez más, de una infracción de resultado cortado .

El motivo tiene también que desestimarse. El acuerdo hace coautores a los que ya portaban la droga como a los que antes intervinieron en la negociación y a los que después esperaban su recepción abortada.

El sexto motivo , con base en los artículos 849.1 de la Ley procesal, 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del artículo 18.3 que garantiza el secreto de las comunicaciones, ya que el teléfono instalado en su domicilio, que también lo es del principal de los condenados, fue uno de los intervenidos por la Guardia Civil .

Por medio de una extensa y detallada argumentación se cuestiona seriamente la escucha telefónica aquí llevada a cabo, consignandose objeciones de todo tipo que van desde la insuficiencia del precepto constitucional mencionado hasta el análisis de otros requisitos, incumplidos según el recurso, atinentes a la necesidad de la proporcionalidad en la medida que se adopta, procedimiento adecuado para acordarla y motivación de la resolución que restringe el derecho fundamental.

1) Los artículos 192 bis y 497 bis configuran la infracción penal que a través de la interceptación de las comuncaciones telefónicas, o utilización de otros artifícios técnicos , puedan cometerse, bien entendido que se contemplan así dos aspectos del delito según se proyecte desde el punto de vista oficial o desde la perspectiva *particular . Mas fue la Ley Orgánica de 25 de mayo de 1988, al modificar (de manera imperfecta por cierto) el artículo 579 de la Ley procesal, la que desarrolló convenientemente el artículo 18.3 de la Constitución. Al menos sirvió para facilitar a los jueces su actuación en una materia, dentro de la delincuencia común , que hasta entonces estuvo vacía de contenido procedimental (ver las Sentencias de 21 de febrero de 1991, 2 de junio y 6 de octubre de 1992). Sirvió para también reforzar, autenticamente, la defensa de una parte de la personalidad humana .

2) No se trata de una prueba exclusiva ni excluyente, pero sí de una diligencia importante. No sólo por la transcendencia de sus resultados si se obtienen al amparo de la legalidad sino también porque con ella, quierase que no, se invade la intimidad de la persona y, lo que es esencial, se invade el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

3) Constituye un medio idóneo como prueba indirecta si son traidas a juicio las cintas y grabaciones, siempre que a) exista previo mandamiento judicial con las debidas concreciones de las que después se hablará; b) cuando las grabaciones auténticas se entreguen en su momento al Juzgado para el cotejo y transcripción correspondiente por el Secretario Judicial; y c) sean finalmente oidas en la vista oral, al menos se dé tal posibilidad a las partes , con objeto de practicar la oportuna prueba pericial, o ratificación en su caso. Problema distinto es si en cada caso concreto constituyen o no actividad probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984 y 27 de junio de 1988), lo que dependerá del resultado que la prueba ofrezca durante ese desarrollo.

Pero la escucha telefónica cuando, como acontece en este supuesto, se constituye en base de toda la prueba incriminatoria desa- rrollada a su través, es merecedora de la mayor atención y escrupulosidad, máxime si de hechos importantes se tratare ( ver el Auto de 18 de junio de 1992 ).

1) La observación o la intervención de las comunicaciones telefónicas exige la existencia de indicios racionales de responsabilidad criminal o indicios de obtener así la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa , sea o no con auto de procesamiento previo, sea en procedimiento ordinario o abreviado. No vale la simple sospecha o conjetura (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985), actuándose siempre en la línea de la racionalidad y la probabilidad .

2) La motivación de la resolución es importante para determinar la causa de la medida, los teléfonos intervenidos, la infracción a investigar y el tiempo de duración de la limitación que se acuerda. La exigencia se satisface cuando, implícita o explicitamente, se conoce la razón y el porqué. Sódo deberá acordarse para los delitos graves, de tal manera que a mayor transcendencia de la decisión mayor necesidad de motivación

.

3) No afectará a la corrección de la intervención u observación la forma que adopten las diligenciasjudiciales, si de cualquier manera responden a un cauce procesal adecuado a su control .

4) La clave de la escucha viene dada por el mayor y mejor sentido de la proprocionalidad . Se ha de tener en cuenta la importancia de lo que se busca, mas también la importancia de lo que se pisotea como contrapartida. Es así el principio de proporcionalidad, cuando de acordar las pruebas se trata , otro pilar básico para juzgar sobre la conveniencia y la justicia de la diligencia probatoria y, en general, de cualquier actuación judicial (la otrora denominada "ponderación de intereses involucrados" ).

Con todo lo expuesto, obligado en aras de la mejor comprensión y enseñanza, se pone de manifiesto la desestimación del motivo .

Quedan contestadas las objeciones que la recurrente expone. Las actuaciones judiciales revelan el indicio, la justa resolución judicial, la actividad legitimamente, escrupulosamente desarrollada en cumplimiento del mandato judicial y el complemento de cuantos requisitos se han indicado para la mejor viabilidad de la prueba .

El artículo 18.3 constitucional y sus homólogos (12 de la Declaración Universal de Nueva York, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York, referidos sólo a la correspondencia ) fueron respetados por la decisión judicial. El cumplimiento de los condicionantes explicados hacen intranscendente que la escucha se acordara en diligencias indeterminadas , que sólo pasado mes y medio se conviertieron en diligencias previas, porque, aún siendo práctica usual que debe abolirse de la actividad forense, en cualquier caso el control judicial de legalidad se mantuvo durante todo el desarrollo de la prueba .

El séptimo y último motivo se interpone en base igualmente a los ya citados artículos 849.1 procedimental, 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 constitucional, en tanto se estiman vulnerados los derechos a un juicio con todas las garantías así como a la presunción de inocencia.

Naturalmente que el motivo guarda una evidente relación de subsidiariedad con el anterior ya que si se considera que las pruebas practiadas , especialmente las referentes a las escuchas acordadas respecto de diversos teléfonos, fueron legítimas por constitucionales, obviamente no puede sostenerse la inexistencia de una mínima actividad probatoria, no puede sostenerse tampoco la ausencia de las debidas garantías procedimentales.

En primer lugar resulta aquí inoperante el artículo 11.1 antes referido, ya que ninguna prueba (la intervención u observación del teléfono de la recurrente o de los demás también sometidos a análoga investigación) se ha desarrollado violentando derechos o libertades fundamentales . Pero es que, además y en cuanto a la única acusada que impugna la sentencia en la vía casacional, existen otras diligencias probatorias situadas al margen de las escuchas telefónicas, pues que dos Guardias Civiles declararon como testigos en el juicio reconociendo cómo presenciaron los contactos y reuniones diversas de la recurrente con los demás acusados (incluso admitido así por uno de los acusados cuando declaró en el Atestado ante Letrado).

Hubo prueba efectiva aunque se limitaran derechos constitucionales al amparo de las mismas restricciones que la Carta Magna autoriza, sin que la Sala de Casación pueda inferir en la función valorativa que sólo a los "jueces a quo" corresponde al amparo de los tantas veces referidos artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

Finalmente, el derecho a un proceso con todas las garantías supone la conjunción de todos los derechos que el apartado segundo del artículo 24 de la Constitución afirma. El derecho no implica el de obtener satisfacción de la pretensióin deducida en el proceso, sino solamente a que se le otorguen todas las garantías constitucionales , todas las que en este caso fueron respetadas.

La interpretación distorsionada, extensiva, arbitraria y subjetiva de los derechos inherentes al artículo

24.2 lleva incuestionablemente a la impunidad más absoluta .

III.