STS 88/1999, 19 de Abril de 2000
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 3186/1998 |
| Número de Resolución | 88/1999 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Andrés y el responsable civil subsidiario BANCA MARCH S.A, contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, que le condenó por delito de apropiación indebida, otro continuado de falsedad en documento mercantil, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el acusador particular D. Fermín , representado por el Procurador Sr. D. Julián Caballero Aguado y estando representados dichos recurrentes por las Procuradoras. Sra. Dña. Isabel Julia Corujo y Dª Inmaculada Ibañez de la Cadiniere, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Inca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154/92, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado :
" HECHOS PROBADOS.- Son hechos probados y así expresamente se declaran que Luis Andrés , mayor de edad por cuanto nació el 4 de agosto de 1.949, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, desde al menos el año 1.984, hasta noviembre de 1.991, era empleado de la sucursal de DIRECCION000 de la Banca March y encargado de su sección de cuentas corrientes, donde Fermín , dada su condición empresarial, mantenía abiertas distintas cuentas, como también su esposa doña María Virtudes .- Al mismo tiempo y en sus horas vacuas, Luis Andrés era el contable del negocio del segundo, fundamentalmente dedicado a la reventa al por mayor de productos hortofrutículas, recibiendo una remuneración mensual de 20.000 pesetas, habiéndolo contratado por recomendación de Constantino , debido entre otras cosas a la implantación del I.V.A. y las reticencias que al mismo presentaban los productores, sobretodo cuando se trataba de pequeños agricultores que no deseaban esa burocracia. Aprovechándose de tal tesitura, favorecida por la gran cantidad de horas que el matrimonio empleador dedicaba a su industria y que les impedía vigilar el cometido de las labores que le habían delegado, con ánimo de obtener beneficio ilícito, a partir del 14 de mayo de 1.984 y hasta el 25 de octubre de 1.991, de las diversas remesas de cheques u otros efectos que provenientes de sus clientes, le eran entregados por Fermín para su ingreso en la Banca March, aprovechándose de su cargo, fingía su ingreso en cuenta, logrando con ello el justificante de ingreso que entregaba a la empresa para su contabilidad, pero, en algunos casos, seguidamente los anulaba, guardándose para sí alguno de tales efectos o cheques, sin expedir nuevo justificante o destruyéndolo, no descartándose tampoco, que con la introducción de sistemas electrónicos tuviese que anular toda la remesa y después reingresar lo que le convenía.- Lo cierto era que, cuando la empresa recibía después el estado de cuentas, ya no aparecían las cantidades desviadas, que permanecían ingresadas en las cuentas que el acusado y su mujer tenían, primero en Sa Nostra y después en el Banco de Santander, distracciones que siempre ocultaba al empresario, que se quejaba del poco rendimiento de su actividad, diciéndole aquél que los elevadosintereses de descubierto "se lo comían".- Mediante este procedimiento, se apropió de 5.756.557 pesetas en
1.984, 3.988.335 en 1.985, 5.333.633 en 1.986, 5.355.045 en 1.987, 4.401.254 en 1.988, 7.650.296 en
1.989, 5.580.334 en 1.990, y 2.050.971 en 1.991, o sea, un total de 40.115.425 pesetas, cantidades obtenidas del desvío de 138 cheques o pagares y 5 letras de cambio.- Igualmente, y también aprovechándose de su condición de empleado de aquel Banco, desde el 4 de junio de 1.987 y hasta el 4 de septiembre de 1.991, realizó cargos injustificados en las cuentas del señor Fermín , apropiándoseles para sus usos personales. Utilizando tal método, hizo suyas en 1.987, 3.491.373 pesetas, 6.405.848 en 1.988,
4.389.276 en 1.989, 1.749.949 en 1.990 y 3.417.037 en 1.991, habiendo realizado tal tipo de operaciones 25 veces, desviándolos hacia otras cuentas propias, desapareciendo o incluso haciendo trasvases tortíceros entre la cuenta de aquél y la de su mujer.- A consecuencia de la actividad inspectora de la Agencia Tributaria, Fermín sufrió una inspección siendo sancionado, llegando hacienda al embargo de sus bienes y, como quiera que a consecuencia del mismo no podía tener mucho dinero en el Banco, decidió que tendría que arreglárselas directamente con los talones, utilizando los servicios de la Entidad sólo de forma indispensable, contratando para tal menester a Rebeca que pronto se dió cuenta de la desaparición de talones y del método utilizado, comenzando a revisar toda la contabilidad antigua con los resultados antes mencionados.- Luis Andrés , fue contratado por Fermín a recomendación de Constantino , porque había desempeñado el mismo cargo desde 1.978 hasta a 1.984, cuando cesó voluntariamente, al considerar aquel que los intereses de demora y gastos que le cobraba la Banca March eran abusivos. Siempre había creído que el cambio de Banco fue beneficioso para su empresa, hasta que Fermín le comentó lo sucedido con su recomendado, comenzando enseguida aquél también a revisar sus cuentas estimando que con él había hecho lo mismo, personándose seguidamente en la causa.- Fermín tuvo una inspección de Hacienda en
1.987, que enseguida detectó diversas irregularidades contables, basadas fundamentalmente en la existencia de deducciones carentes del adecuado soporte documental, siendo sancionado por ello en trámite de conformidad; aunque, con posterioridad a esta denuncia, parece que la Agencia Tributaria, le compensó en los años siguientes aquellas cuotas pendientes, porque los ejercicios fueron positivos.- En la preparación de los documentos que los servicios de Inspección peticionaban, colaboró con su hermano, Serafin , quien ya se percató de lo irregular de la contabilidad llevada y la ausencia de la documentación que le exigían, amparadora de sus asientos; no comentándoselo sin embargo a Fermín , aunque sí a aquél.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Luis Andrés de los delitos que le venían siendo imputados por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Gayá Font, actuando en nombre y representación de don Constantino , declarando de oficio otros dos quintos de las costas procesales causadas, incluídas las de esta acusación particular.- Igualmente, debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Luis Andrés , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con concurrencia de la circunstancia de especial gravedad de lo defraudado como muy cualificada, en concurso ideal con otro continuado de falsedad en documento mercantil, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES y UN DIA de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago derivado de insolvencia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y abono de los otros dos quintos restantes de las costas procesales causadas, incluidas las de esta acusación particular, debiendo asimismo indemnizar a Fermín en la suma de 59.439.756 pesetas, mas sus intereses legales a contar desde la fecha de cada sustracción hasta su total pago, estableciéndose al efecto la responsabilidad civil subsidiaria de la BANCA MARCH S.A. - Devuélvase al Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil, para que la devuelva terminada con arreglo a Derecho.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el acusado Luis Andrés y por el responsable civil subsidiario, BANCA MARCH, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por indebida aplicación el artículo 535 del Código penal anterior al 1995.- La conducta de mi representado no es constitutiva de un delito de apropiación indebida pués, como se dirá a continuación y tal y como se desprende del Resultando de Hechos Probados, toda la dinámica comisiva era realizada con consentimiento del empresario D. Fermín y en consecuencia amparada en una causa de atipicidad.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 303 en relación con el artículo 302, número 6 y 7 del Código Penal anterior al 1995.- Los hechos declarados probados de los párrafos segundo y tercero de la Sentencia que se recurre, no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, pués como veremos falta el elemento nuclear de las falsedades documentales, cual es, la capacidad de inducción a error o equívoco al sujeto pasivo.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 113 del Código Penal anterior a 1995- prescripción del delito.- en la sentencia recurrida se declara probado que la actividad delictiva de mi representado tuvo lugar, desde el año 1.984 hasta Noviembre de 1991. Siendo así que la denuncia tuvo lugar en diciembre de 1991, los hechos relativos a 1984, 1985 y 1986, debieron declararse prescritos.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Los doce talones que se aportaron en fecha 3 de Abril de 1998 -al inicio del Acto del Juicio Oral, y cuyas fotocopias ya obraban en la Causa-, pertenecientes a seis prestatarios, por importe total de 9.628.000 ptas, ponen de manifiesto que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- El informe de D. Luis Pablo , Economista, Auditor-Censor Jurado de Cuentas de fecha 30 de Marzo de 1998, aportado y ratificado en el Acto del Juicio Oral, pone de manifiesto que desde 1984 a 1991, el lugar dentro de la contabilidad donde las partidas tiene su contrapartida y el tanto por ciento que representa respecto al beneficio del ejercicio; ello pone de manifiesto que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del juzgador.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- El Informe Pericial de fecha 30 de Junio de 1996 del Perito Auditor D. Carlos , pone de manifiesto que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEPTIMO.-Al amparo del primer supuesto del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la Sentencia recurrida, clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.- No se pone de manifiesto que cargos injustificados fueron, y en que 25 tipo de operaciones intervino, a que cuentas propias se desviaron, así como tampoco se expresa en que consistió la desaparición por los trasvases tortíceros a que se hace referencia.- MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del segundo supuesto del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.- Existe una contradicción clara y rotunda entre fingir un ingreso en cuenta y en algunos casos seguidamente anularlos, pués si esto último tiene lugar, es incompatible con fingir un ingreso.-II.- El recurso interpuesto por la representación de la BANCA MARCH S.A, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la Sentencia recurrida infringe preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 22 del Código Penal en relación con el art. 303, en relación éste con el art. 302, números 6 y 7 del mismo Cuerpo Legal.- Según el relato del hecho probado, mi representada no es responsable civil subsidiaria de un delito de falsedad en documento mercantil conectado en concurso ideal con un delito de apropiación indebida, pues no puede conectarse delito de falsedad en documento mercantil a la conducta que como empleado de la entidad llevó a término D. Luis Andrés .MOTIVO SEGUNDO.- Se interpone este motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la Sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 22, en relación al art. 535, ambos del Código Penal.- Banca March, S.A. no puede ser llamada a responder de la conducta del Sr. Luis Andrés puesto que, como se ha dicho en el motivo que antecede y se da aquí por reproducido, el citado empleado de la Banca March, realizó su acto de apoderamiento al proceder al cobro del importe de los efectos distraídos a través de las entidades bancarias, Sa Nostra y Banco de Santander, y en las cuentas que el propio Sr. Luis Andrés y esposa mantenían abiertas en las referidas entidades.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia recurrida infringe, por inaplicación el artículo 1213 del Código Penal anterior de 1.995.- En la sentencia objeto de recurso se declara que el condenado realizó diversos actos constitutivos de delito desde el año 1.984 hasta noviembre de 1.991, constando en la propia sentencia y en la causa, la fecha en que tuvo lugar la denuncia y se inició en vía penal la persecución de los hechos incriminados, los que tuvo lugar el 17 de diciembre de 1.991, la consecuencia es que los hechos realizados en los años 1.984, 1.985 y 1.986 debieron declararse prescritos y, en consecuencia, no puede establecerse responsabilidad civil subsidiaria derivada de hechos amparados por la prescripción. Quedando reservada la acción civil para su ejercicio en otras vías.- MOTIVO CUARTO.-Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la Sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador. Se ha cumplido el párrafo 2º del art. 855 de la Ley procesal al haberse designado los particulares de los documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la Sentencia recurrida incurreen error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador. Se ha cumplido el párrafo 2º del art. 855 de la Ley procesal al haberse designado los particulares de los documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por haber infringido la Sentencia el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, un juicio con todas las garantías y los medios de prueba pertinentes para la defensa, y que prohibe la indefensión.- Para dilucidar la legitimidad de unos asientos producidos en la Banca March en cuentas del perjudicado, el examen del perito se produce con la ayuda del contable del perjudicado y se limita al examen de los documentos y papeles que la propia empresa le exhibe olvidando el perito el examen de toda la documentación obrante en la entidad Banca March, S.A. documentación dotada por imperativo legal a mayores exigencias control en su llevanza y que, por lo tanto, ofrece mayores garantías especialmente habida cuenta de las manipulaciones contables y fiscales del empresario Sr. Fermín acreditadas en autos.-5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, por Providencia de fecha 17 de Junio, se suspendió el señalamiento por necesidades del servicio cuando por turno correspondiera, señalándose de nuevo para el día 11 de Noviembre de 1.999, que celebrada la deliberación y advertida la no existencia de la causa, se acordó suspender el fallo hasta el hallazgo de la misma. Habiéndose encontrado con fecha 3 de Abril 2.000.
RECURSO DE Luis Andrés
El inicial motivo de este recurrente en su calidad de acusado-condenado, se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1.973 en cuanto tipificaba el delito de apropiación indebida.
Esta alegación se basa exclusivamente en el siguiente párrafo que se contiene en la narración fáctica de la sentencia: "lo cierto era que cuando la empresa recibía después el estado de cuentas, ya no aparecían las cantidades desviadas, que permanecían en las cuentas que el acusado y su mujer tenían, primero en La Nostra y después en el Banco de Santander". De ello trata de deducir que el defraudado estaba enterado en todo momento de las cantidades efectivamente ingresadas, por ser totalmente imposible que ignorase la diferencia de las cantidades ingresadas y percibidas.
El motivo debe ser rechazado por estas breves razones: 1ª. Lo imposible es deducir de ese párrafo de los hechos probados las consecuencias que se propugnan, pués en nada incide en la comisión delictiva, más bién lo contrario, ese hecho de que las diversas cantidades permanecieron en las cuentas corrientes antes indicadas. 2ª. Sobre todo es necesario resaltar que el tan repetido párrafo está sacado totalmente de contexto, de tal manera que de la totalidad de la narración fáctica se infiere claramente la existencia de ese delito de apropiación y, por ende, que la calificación jurídica efectuada por la Sala es totalmente correcta. 3ª. Siendo ello así, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento, al tratar de conculcarse los hechos que la sentencia recurrida declara como probados.
Se desestima el motivo.
Con la misma sede procesal del anterior se pretende infringidos los artículos 303 y 302, números 6 y 7 del anterior Código Penal, relativos al delito de falsedad.
Del desarrollo del motivo se desprende, no el que no existieran diversas falsedades en la actuación del recurrente, sino que éstas, en cualquier caso, no podrían haber inducido a error a la empresa perjudicada al ser conocedora del estado de cuentas.
Se debe desechar el motivo, en primer lugar por lo expuesto en el anterior punto del recurso y, en segundo término, porque en el caso concreto enjuiciado la falsedad o falsedades tienen entidad propia e independiente al no constituir el engaño previo que puede desembocar en un delito de estafa que aquí no ha sido calificado como tal, sino en todo caso un medio independiente y que tiene su propia concreción para servir de vehículo a la apropiación indebida de que se trata.Se rechaza el motivo.
El correlativo, con la misma sede procesal, se sustenta en la infracción, por falta de aplicación, del artículo 113 del Código Penal referido a la prescripción del delito.
Aparte de que esta alegación tiene el carácter de "cuestión nueva" por no haber sido sometida en la instancia a la consideración del Tribunal "a quo", hemos de indicar que quizás indebidamente, aunque en beneficio del reo, ese Tribunal no aplicó la figura del delito continuado en la apropiación indebida, considera sin embargo la existencia de una continuidad en la acción aunque la entienda unitaria a efectos de calificación jurídica y de la pena a imponer, de ahí que el plazo de prescripción no habrá de medirse por la fecha del primer acto defraudatorio, sino del último o últimos de los realizados, con lo que el delito, en sí mismo considerado, e incluso la aplicación del artículo 529.7 del Código, no podrán de ningún modo entenderse prescrito.
Se desestima el motivo.
Con sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento se pretende que la sentencia impugnada cometió error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se citan como base posible de ese error fáctico los doce cheques por importe de 9.628.000 pesetas aportados en abril de 1.998, así como también las declaraciones de los prestatarios.
Desechadas esas declaraciones testificales, al no constituir prueba documental, la realidad es que el resto del motivo carece de fundamento pués como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, los referidos talones nada demuestran por sí mismos a los efectos aquí discutidos y más allá de las relaciones entre el acusado y los presuntos prestamistas.
Se rechaza el motivo.
Se plantea también el error de hecho en la apreciación de la prueba con base en el informe pericial llevado a cabo por D. Luis Pablo demostrativo, según tesis recurrente, que las diversas partidas se llevaban a lugares de la contabilidad donde tenían su contrapartida, reseñándose en el informe el tanto por ciento que ello representaba respecto al beneficio, de modo que el empresario defraudado "tuvo que darse cuenta" de lo que sucedía y, no obstante, prestó su consentimiento.
En contestación a tal argumento hemos de indicar brevemente lo que sigue: a) La indicada pericia no fué la única practicada a través del procedimiento y, además, no es coincidente con las demás realizadas, de tal manera que carece de valor para sostener un recurso de casación por error de hecho basado en documentos, y ello de acuerdo con lo dicho reiteradamente por la jurisprudencia cuando interpreta lo que debe entenderse por prueba documental en relación con la prueba pericial. b) En todo caso, aunque esa pericia pudiera servir de sostén casacional, lo que carece de todo valor impugnatorio es el hecho (hipotético, de otro lado) de que el perjudicado podría haberse apercibido de las maniobras defraudatorias relativas a la contabilidad, pués ello supone exclusivamente un juicio de valor hecho por la parte recurrente que a nada conduce a efectos exculpatorios, ya que de cualquier modo lo que se trata de enjuiciar es la realidad de unos concretos hechos defraudatorios sea cual fuese el conocimiento que de ellos tuviere la entidad o persona defraudada, además de que tal conocimiento, según se razona en la sentencia recurrida, no ha sido probado de modo alguno.
Se desestima el motivo.
Igualmente en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende que existió error en la apreciación de la prueba basado esta vez en el informe del perito D. Carlos del que parece inferirse que diecinueve millones de pesetas correspondían a adeudos en cuenta de operaciones reales y algunas letras de cambio no pudieran ser cobradas por el acusado.
Estos argumentos del recurrente, así brevemente reseñados, suponen una nueva y distinta valoración de la hecha por la Sala de instancia, dialéctica que es impermisible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la citada Ley procesal en cuanto establece que esa valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente a ese Tribunal y por aplicación también del principio de inmediación. Y en este sentido es de resaltar que el juzgador, en el Fundamento de Derecho 8º de la sentencia, pondera los diversos informes y datos contables obrantes en autos de forma razonada y sin incurrir en arbitrariedades, plasmando sus convicciones en los hechos probados en lo relativo a la cuantía de la apropiación. Además,y como bién razona el Ministerio Fiscal, en todo caso "aún de admitirse este alegato, no se modificaría la subsunción jurídico-penal de los artículos 535 y 529.7 del Código Penal anterior".
Se desestima el motivo.
El correlativo, por quebrantamiento de forma, se basa en el inciso primero del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse en la sentencia recurrida de forma clara y terminante cuales son los hechos que se declaran probados.
De una lectura detenida de la sentencia y de la narración fáctica que en ella se contiene, es imposible comprender el por qué se le achaca de oscuridad, máxime si tenemos en cuenta que esa falta de claridad requiere que incida y sea trascendente a efectos de la calificación jurídica que se efectúe, siendo cosa diferente e inocua a tales efectos que el "factum" no contenga todas las circunstancias que, de modo interesado y parcial, la parte recurrente considere necesarias en beneficio de su tesis defensiva.
Se rechaza este motivo "pro forma".
El último de los alegados también es por quebrantamiento de forma del mismo artículo 851.1 pero esta vez por contradicción en los hechos declarados probados.
Teniendo en cuenta que la posible contradicción ha de observarse de manera evidente dentro del propio contexto de esos hechos y no de lo que resulte entre ellos y su calificación jurídica, no cabe duda que en el presente caso tal defecto formal no puede apreciarse de modo alguno, pues para así entenderlo no cabe, según hace el interesado, sacar del contexto de la narración alguno de sus párrafos.
Se desestima el motivo.
RECURSO DE "BANCA MARCH, S.A"
Los dos iniciales motivos de esta recurrente, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tienen su fundamento sustantivo en la infracción del artículo 22 del Código Penal, en relación con los artículos 535, 303 y 302, 6 y 7, del mismo texto.
Para resolver esta pretensión nos podemos remitir perfectamente a los razonamientos que se contienen en el Fundamento de Derecho nº 11 de la sentencia relativos a la responsabilidad civil subsidiaria, y en este sentido es cierto que la entrega de efectos se realizó en función de la relación de confianza entre el encausado y la víctima así como que el cobro de los mismos por compensación tuvo lugar en otras entidades bancarias, pero sin embargo lo sustancial de la dinámica delictiva tuvo lugar con ocasión del ejercicio por el acusado de sus funciones como empleado de la sociedad recurrente. Así tenemos, que la entrega de tales efectos se hizo también en consideración a que el imputado era Jefe de la Sección de cuentas corrientes de la entidad y por tanto se hallaba ejerciendo las actividades propias de su función y con la finalidad de que esos efectos fueran ingresados precisamente en ella, con la que además la víctima, Fermín , mantenía relación de cliente. También dentro del área de empleado de la Banca facilitó a la empresa del perjudicado el resguardo de los ingresos en que constaba que se habían realizado y posteriormente llevó a cabo las anulaciones totales y parciales a que se refiere la narración fáctica de la sentencia, consiguiendo con todo ello lograr una apariencia de estado de cuentas en la referida Banca que facilitó el que ésta no se apercibiera de las efectivas e irregulares disposiciones consumadas o agotadas en otros establecimientos bancarios y, por ende, no pudiera alertar al perjudicado.
En definitiva, esa condición de empleado de la entidad recurrente jugó un papel muy importante (decisivo) de cobertura a las ilícitas operaciones que posteriormente consumó en otras entidades de las que, por supuesto, no era empleado. Por ello no cabe la menor duda que a la sociedad que ahora impugna le es aplicable lo dispuesto en el artículo 22 del anterior Código respecto a la responsabilidad civil que le concierne por tratarse de uno de sus empleados que en el desempeño de sus obligaciones o servicios cometió un delito de los que conllevan una obligación indemnizatoria o de resarcimiento como es el de apropiación indebida.
Se rechazan los dos motivos.
El tercero de los interpuestos, también por infracción de Ley del artículo 849.1º, se refiere a la existencia del instituto de la prescripción que se establece en el artículo 113 del Código Penal.A esta cuestión ya hemos dado respuesta en el punto tercero del anterior recurso, a cuyo contenido nos remitimos para evitar indebidas repeticiones.
Los motivos cuarto, quinto y sexto se alegan en base al artículo 849.2º de la referida Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba, y también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.
Los tres motivos deben tratarse conjuntamente al contener el mismo hilo argumental pués inicialmente viene a sostenerse que el informe pericial del Sr. Carlos se hizo sin la intervención de la entidad recurrente (que se enteró año y medio después) y sin consultar la documentación obrante en ella y teniendo sólo en cuenta la aportada por la empresa, afirmándose también que con arreglo a la certificación y documentos bancarios, los correspondientes cargos, a que se refiere el apartado 5º de los hechos probados, estaban justificados por tratarse de abonos de una cuenta a otra del perjudicado o de verdaderos y legítimos cargos.
Según se razona acertadamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, este alegato debe desestimarse por lo siguiente: a) En cuanto a la pericia cuestionada, el perito no estaba obligado a realizar su dictámen en contacto y con la asistencia de la Banca March y, en cualquier caso, en ese dictámen se indican los documentos en que se basó, en concreto en extractos y documentos bancarios del impugnante. b) La pericia le fué comunicada a este último y en torno a ella pudo hacer cuantas alegaciones tuvo por conveniente, compareciendo en el plenario en cuyo acto pudo interrogarlo como las demás partes y presentar y proponer cuantos documentos e informes periciales considerara favorables a sus intereses, por lo que no cabe hablar de indefensión ni de haberse conculcado la tutela judicial efectiva que a toda persona, física o jurídica, le corresponde. c) El referido perito entendió que los cargos estaban injustificados por las razones que expone en su informe y en el juicio oral precisó que tales cargos del Anexo 3 se correspondían en algunos casos con las cuentas del acusado. d) La recurrente, al presentar otro dictámen pericial realizada a su propuesta, pretende hacer una nueva y distinta valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia, dialéctica impermisible en cuanto tal valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a ese Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación.
Se desestiman los tres últimos motivos.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones del acusado Luis Andrés y el responsable Civil Subsidiario "BANCA MARCH, S.A", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos por delito de falsedad en concurso con otro de apropiación indebida.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo hubieren constituído en su día.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 11/2017, 8 de Junio de 2017
...preparatorias o de imperfecta ejecución, es decir actividades de gravedad inferior a la fabricación o introducción ( STS 88/1999, de 19 de abril de 2000 ). En nuestro caso, el acusado había adquirido la moneda falsa para tratar de abonar con ella una determinada cantidad de sustancia estupe......
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SAP Valencia 235/2015, 11 de Septiembre de 2015
...de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00, 10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04, entre otras much......
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SJP nº 6 7/2017, 12 de Enero de 2017, de Valencia
...lugar con ocasión del ejercicio por el acusado de sus funciones como empleado de la persona jurídica cuya responsabilidad se declara ( STS 19 abril 2000 [RJ 2000\3732]). Esto es lo que aconteció sin duda alguna en el presente caso, pues los acusados actuaron en su condición de administrador......
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SAP Alicante 39/2002, 31 de Julio de 2002
...S de 24 de febrero de 1993); circunstancias, ambas, que de modo patente concurren en el presente caso.". En igual sentido las SSTS de 19 de abril de 2000 y 1 de septiembre de 1999. Aquí resulta evidente que lo sustancial de la dinámica delictiva tuvo lugar con ocasión del ejercicio por el a......