STS 1412/1999, 6 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cornellá, instruyó sumario 1/97, dimanante de la causa 12/98 del Tribunal Jurado de la Provincia de Barcelona, contra Antonio , por delito de asesinato. Con fecha 21 de Enero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Expresamente se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que el día 10 de Enero de 1997, por la mañana, el acusado Antonio , de 41 años de edad, sin antecedentes penales, sostuvo en su domicilio una fuerte discusión con Emilia , con quien convivía maritalmente desde hacía unos doce años, habiéndose producido desavenencias en el último año y medio; tras la discusión Emilia abandonó el domicilio conyugal, saliendo poco después el acusado en su búsqueda y no hallándola; sobre las 15-30 horas Antonio se dirigió al domicilio de Yolanda , de 53 años, sito en Cornellá de Llobregat, calle DIRECCION000 nº NUM000 , por creer que allí pudiera estar su cónyuge, ya que esta era amiga de Yolanda , hacia quien el acusado sentía animadversión, pues consideraba que se entrometía en la relación entre él y Emilia ; Yolanda dejó entrar al acusado en su domicilio y le dijo que allí no se hallaba su mujer, tras de lo que se entabló una discusión verbal entre ambos, en el curso de la cual la citada sacó un cuchillo y amenazó con él al acusado, haciendo ademán de atacarle y produciéndose un forcejeo, en el curso del cual Antonio le clavó varias veces el cuchillo que ella aún llevaba en su mano, y, al fin, le infirió, valiéndose del referido instrumento, cincuenta y cuatro heridas, más otras dieciseis erosiones y contusiones, en cabeza, tronco y extremidades superiores, que afectaron o órganos vitales de la misma, en especial a la vena yugular derecha, lo que le ocasionó la muerte por schock hipovolémico derivado de hemorragia externa y masiva; todas las cuchilladas fueron recibidas por la víctima en vida y las últimas trece se las dió el acusado en el cráneo, cuando Yolanda agonizaba, tendida boca abajo, llegando a romperse en tres trozos el cuchillo por la fuerza de los golpes, sin otra finalidad que aumentar el sufrimiento de la víctima; muerta ya Yolanda , el acusado intentó limpiarse la sangre, le quitó al cadáver el rejoj que llevaba y alguna joya y dinero en metálico, con objeto de simular un robo, y abandonó el lugar, deshaciéndose al poco tiempo de los objetos, así como del cuchillo; en la mañana del día 10 de enero de 1997, antes de la discusión habida con su compañera, el acusado tomó varias copas de cazalla en diversos bares, entre las 7 y las 10,30 horas; al tiempo de su fallecimiento Yolanda vivía sola, era viuda, no tenía padres ni hijos y sí cuatro hermanos, Jesús Manuel , Sergio , Catalina y Javier ".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en virtud de recurso de apelación interpuestopor el condenado, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO": Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Antonio contra la Sentencia núm. 29/98 de 10 de Noviembre de 1998 dictada por el Ilimo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento núm. 12/98 de dicho Tribunal, causa núm. 1/97 de Jurado del Juzgado de Instrucción número 3 de Cornellá de Llobregat; revocamos la expresada Sentencia, y en el lugar de la misma condenamos al acusado Antonio como autor responsable de una delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del Tribunal Jurado con inclusión de las causadas por la acusación particular, así como a abonar en concepto de indemnización de perjuicios cinco millones de pesetas a cada uno de los hermanos de la víctima Jesús Manuel , Sergio , Catalina y Javier ; abonándose al acusado, para el cumplimiento de la pena aquí impuesta, todo el tiempo pasado en prisión provisional de no habérsele abonado en otra causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Antonio y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: El Ministerio Fiscal:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al proceso debido, a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 139.3º del Código Penal.

La representación de Antonio :

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. Por inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.4º, así como del artículo 68, todos ellos del Código penal, y constituyó asimismo el primero de los motivos del Recurso de Apelación interpuesto ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cataluya.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 6 de Octubre de 1999.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya al conocer de la apelación a la dictada por el Tribunal Jurado de Barcelona. Contra la sentencia formalizaron la impugnación el Ministerio Fiscal y el condenado, a cuyo examen procederemos, en primer lugar, por el de la acusación pública.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

1.- En el primer motivo el Ministerio Fiscal denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho al proceso debido. El Ministerio fiscal afirma en el recurso que el Tribunal Superior de Justicia, al estimar que el Tribunal de Jurado había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto a los presupuestos de la agravante de ensañamiento, "invadió la competencia exclusiva del Jurado respecto a la valoración de la prueba" Tras repasar la actividad probatoria practicada ante el Tribunal de Jurado, cuestión ajena al contenido de su recurso, concreta su impugnación: "La cuestión que se plantea es la relativa a las facultades del Tribunal Superior a través de este motivo del recurso de apelación (846 bis c) apartado e): si puede entrar a valorar la prueba de nuevo y en forma completa y si puede revisar las premisas de inferencia realizadas por el Tribunal". A ambas cuestiones responde en sentido negativo.2.- Desde luego no procede analizar ahora la legitimación del Ministerio fiscal para la interposición del recurso de casación con amparo en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La cuestión ha sido reiteradamente resuelta en sentido afirmativo por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional pues el Ministerio fiscal, en su función consagrada en el art. 124 de la Constitución, esto es, promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley puede invocar el contenido esencial de este derecho fundamental. En este sentido la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye la libertad de acceso a Jueces y tribunales y el derecho a obtener de estos un fallo y a que el mismo se cumpla, según los procedimientos y las garantías señaladas en la Ley. Queda al margen del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva el concreto ejercicio de la jurisdicción, que podrá ser objeto de otra vía impugnativa, en su caso. Dicho en otras palabras, la tutela judicial efectiva no ampara una pretensión de condena o de absolución ni un sentido determinado del fallo judicial sino el derecho a que la pretensión sea deducida, tramitada, resuelta y ejecutada según el procedimiento señalado en la ley.

3. - La censura del Ministerio Fiscal a la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia se concreta en que el tribunal "entró a valorar la alegación de la defensa planteada por la vía del art. 846 bis c), apartado e): vulneración de la presunción de inocencia en relación a la apreciación del ensañamiento en la muerte producida mediante 70 puñaladas lo que supone, a su juicio, una invasión de las facultades del Tribunal de Jurado.

   Para la resolución de la impugnación es preciso analizar, de una parte, la naturaleza del Tribunal de Jurado y su incardinación en la organización judicial, y, de otra, la actuación de las facultades de control sobre las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado por los órganos jurisdiccionales que conocen de las impugnaciones.

4. - Desde el examen de la Constitución y de la legislación orgánica, el Tribunal de Jurado se integra como órgano jurisdiccional en el Poder Judicial. El art. 117 de la Constitución nos señala que la justicia emana del Rey y se administra por "Jueces y Magistrados integrados en el Poder Judicial". El art. 122 previene la existencia de Jueces "de carrera" y el art. 125 la de ciudadanos que participan en la administración de justicia mediante la institución del Jurado, en la forma que la Ley determine. Esta doble precisión constitucional permite distinguir las diferencias entre unos y otros administradores de justicia en su origen pero cuando desarrollan funciones jurisdiccionales, su consideración constitucional es idéntica como también lo es la necesidad de amparar su independencia, la sumisión al principio de legalidad etc... atributo de todos los que, de carrera o legos que forman parte de un Jurado, administran justicia.

   La función jurisdiccional de valorar las pruebas es desarrollada de indéntica forma por unos y otros y las premisas previstas para esa función son, también, idénticas. Así la valoración en conciencia, la obligación de motivar y la asunción de la falibilidad humana y la necesidad de establecer un doble grado de jurisdicción en las sentencias condenatorias, como fundamentos de la impugnación ante un Tribunal Superior, se predican para todo órgano jurisdiccional, con las excepciones derivadas del aforamiento. Por ello la Ley procesal previene la posibilidad de impugnación a las resoluciones dictadas pues unos y otros, de carrera y legos, puedan equivocarse y, en todo caso, deben ser susceptibles de revisión. Por ello para ambas aparecen previstas en el ordenamiento posibilidades de control jurisdiccional, satisfaciendo así el derecho a la revisión de los pronunciamientos jurisdiccionales.

5. - Cuestión distinta es la materialización de ese control jurisdiccional, particularmente cuando la impugnación versa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia pues la valoración de la prueba ha de ser sobre la realizada en el juicio, en conciencia (art. 741) y racional (art. 717).

   Como señaló la STC 31/81, de 28 de julio, consagrado constitucionalmente la presunción de inocencia dejó de ser un principio constitucional que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata.

   Hemos declarado que el derecho fundamental es un derecho reacional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. art. 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; art. 14.2 Pacto de Nueva York; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba.En términos de la STS 6.2.95, "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deduciones o inferencias".

   La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

   1. La percepción sensorial de la prueba.

   2. su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro.

   Dejando aparte, por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   Así, la valoración de la prueba en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan pueden ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se ha aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a laas inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación.

   Desde esta perspectiva, el Tribunal superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo, que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. art. 717, 741 de la Ley procesal y 120 CE).

6. - A tenor de lo expuesto el motivo debe ser desestimado. El Tribunal Superior de Justicia no invadió la función del Tribunal de Jurado dirigida a la valoración de la prueba, sino que ha actuado una función propia de comprobación en el ejercicio de la jurisdicción revisora en un aspecto ajeno a la percepción inmediata. Corrobora este criterio el propio art. 846 bis c), apartado e, de la Ley procesal que concreta la facultad revisora del Tribunal que conoce de la apelación, cuando la impugnación se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, señalando su procedencia si la condena "carece de toda base razonable", criterio que permite una revaloración sobre lo que en la convicción es ajeno a la percepción sensorial inmediata.

   Cuestión distinta, que será objeto de análisis en el segundo motivo deducido, es la corrección de su decisión jurisdiccional cuya revisión casacional se intenta por error de derecho.

   El motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo el Ministerio fiscal denuncia el error de derecho por infracción e inaplicación, del art. 139.3 del Código penal.El Ministerio fiscal arguye que en el hecho probado formado por la decisión del Jurado, concurren los elementos objetivos y subjetivos de la agravación específica que es objeto de la impugnación.

El hecho probado de la sentencia, en el particular que interesa a la impugnación, declara que ..."produciéndose un forcejeo en el curso del cual Antonio clavó varias veces el cuchillo que ella aún llevaba en su mano, y, al fin, la infirió valiéndose del referido instrumento cincuenta y cuatro heridas, mas otras dieciseis erosiones y escoriaciones en cabeza, tronco y extremidades superiores que afectaron a órganos vitales... todas las cuchilladas fueron recibidas por la víctima en vida y las últimas trece se las dió el acusado en el cráneo, cuando Yolanda agonizaba, tendida boca abajo, llegando a romperse en tres trozos el cuchillo por la fuerza de los golpes, sin otra finalidad que aumentar el sufrimiento de la víctima...".

Dicho relato se corresponde con el veredicto del Jurado que declaró que la víctima recibió en vida 70 heridas (Hecho 10); que las últimas 13 se las dió el acusado en el cráneo estando la víctima agonizante, llegando a romperse en tres trozos el cuchillo por la fuerza de los golpes (Hecho 11); que el acusado realizó la conducta descrita con la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima (Hecho nº 12). Hechos probados, según motiva el Jurado, por la forma de la agresión y la pericial forense.

Conviene precisar que la sentencia impugnada, la del Tribunal Superior de Justicia, no modifica el hecho probado de la sentencia sino que, al estimar la apelación en la concerniente a la aplicación del art. 139.3 del Código penal -ensañamiento- realiza desde el hecho probado una distinta subsunción y entiende que no concurre el elemento subjetivo de la agravación, pero sin modificación del hecho probado redactado por el Tribunal de Jurado. Se trata, consecuentemente de una distinta inferencia sobre el hecho probado.

2. - A partir de la anterior relación fáctica hemos de analizar la subsunción en la agravación genérica del ensañamiento, que cualifica el homicidio. El art. 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". La agravación genérica del art. 22.5 añade a esa definición, "causando a este padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

   La diferencia en la definición del ensañamiento puede dar lugar a entender que nos hallamos ante dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que debe ser integrado en la agravante genérica. De ser así, ha de convenirse que la expresión padecimientos innecesarios refiere una mayor objetivización de la agravación. Pero un análisis de ambas definiciones nos lleva a otorgarles un mismo contenido pues ambas definiciones coinciden sustancialmente. Así, cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

   En la agravante de ensañamiento hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos inecesarios a la ejecución del delito.

   La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así la STS 24.9.97, afirma la doble concurrencia de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción homicida. (En parecido sentido, STS 25.6.98).

3. - La sentencia objeto de la impugnación casacional niega la concurrencia de la agravación del ensañamiento al no resultar acreditado los elementos de la misma, "careciendo de base razonable la condena". Esa carencia de base razonable se afirma porque desde la motivación del veredicto, por la forma de la agresión y la pericial forense, no resultan los presupuestos típicos del ensañamiento y concretamente "la maldad reflexiva dirigida a causar un daño añadido e innecesario sino una ira homicida que se desahoga en la víctima que trata de acabar con ella cuanto antes y como sea". Niega, por lo tanto, la sentencia impugnada el presupuesto subjetivo del ensañamiento.

   Analicemos si en el relato fáctico el presupuesto subjetivo del ensañamiento efectivamente carece de razonabilidad.

   La acreditación del elemento objetivo, resulta de la propia dinámica comisiva declarada probada queevidencia la causación de males innecesarios. Las puñaladas se produjeron en vida de la víctima y la pericial forense señala que las 13 últimas se produjeron cuando la víctima estaba semiinconsciente o en estado agonizante, como se recoge en el hecho. En todo caso, a continuación de las lesiones mortales y por lo tanto innecesarias para la realización del hecho delictivo.

   El elemento subjetivo que caracteriza la agravación debe ser deducido de los hechos objetivos acreditados. A falta de una prueba directa, que difícilmente existirá, habrá de inferirse de acuerdo a criterios lógicos y racionales.

   El Tribunal de Jurado llega a la conclusión de su concurrencia a través de la prueba que ha valorado y destaca como hechos probados que el acusado realizó la conducta con la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima (Hecho 12), descarta que el acusado tuviera rasgos paranoides potenciados por el alcoholismo y que actuara en estado de ofuscación (Hechos 15 y 17) y que actuara en situación de cortocircuito que limitara o redujera su capacidad de control de impulsos (Hechos 17 y 18).

   Descartada la presencia de factores endógenos o exógenos que guiaran su conducta, la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento, del autor descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntario, pues la experiencia nos indica que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido.

   El Tribunal de Jurado no afirma su convicción exclusivamente por los parámetros que expresamente se recogen en la motivación del veredicto, dinámica comisiva y pericia forense, sino también por lo que no declara probado que existiera una situación de cortocircuito, paranoia o de ofuscación. Esa ausencia de los factores no declarados probados junto a la dinámica comisiva permite inferir un actuar frio y dirigido a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor que hacen razonable la declaración de concurrencia del elemento subjetivo del ensañamiento.

   Consecuentemente el motivo planteado por el Ministerio fiscal debe ser estimado y procede declarar concurrente en los hechos la agravante de ensañamiento que califica el homicidio del art. 139 del Código penal.

   RECURSO DE Antonio

1.- Formaliza el recurrente un único motivo en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, la eximente incompleta de legítima defensa.

La impugnación, dada la vía impugnatoria elegida, debe partir del respeto al hecho probado que, en el particular que interesa a la resolución de la impugnación, relata que el acusado tras una discusión con su mujer, que se marchó de casa, la buscó por diversos lugares y acudió a casa de una amiga de ella a la que tenía animadversión por entender que se entrometía en su relación conyugal. Hubo una discusión en el curso de la cual la víctima "sacó un cuchillo y amenazó con él al acusado haciendo ademán de atacarle y produciéndose un forcejeo en el curso del cual el acusado le clavó varias veces el cuchillo que aún llevaba en la mano..." Relata, seguidamente, la realización de las 70 puñaladas. Ese relato es reflejo del veredicto del Jurado que en sus hechos 6, 7, 8 y 9 refieren la exhibición del cuchillo, el forcejeo posterior y la producción de las cuchilladas.

En la fundamentación de la sentencia del Presidente del Tribunal de Jurado y en la dictada en apelación, objeto del presente recurso, se deniega la aplicación de la legítima defensa, como eximente incompleta, al entender que existió un exceso defensivo, pues aún entendiendo que existiera una inicial agresión ilegítima por parte de la víctima al esgrimir un cuchillo... la conducta típica del acusado no puede considerarse justificada por incurrir en un exceso extensivo o impropio evidente... pues tras hacer frente con éxito a la actuación agresiva de la víctima, se convierte en un ataque brutal y encarnizado que no cesa de propinar cuchilladas y golpes...".

2. - Hemos declarado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, su indispensabilidad y presencia absolutas.

Estos requisitos deben contemplarse, en todo caso, en cuanto factor desencadenante de una defensajustificada, acorde con las exigencias de justicia. Además la agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos, debe provenir de actos humanos y ser injustificada y actual o inminente (Cfr. SSTS.

26.1.93 9.7.93, 11.3.97 y 28.4.97 por todas en sentido análogo).

En consecuencia, no cabe entender como defensa justificada la realizada frente a una agresión terminada. La redacción del hecho probado sugiere, como se razona en las dos sentencias, que la inicial agresión terminó con el forcejeo y, a continuación, se desencadenó la brutal agresión que se relata en el hecho probado, desconectada por falta de actualidad y de inminencia, con la inicial actividad de la víctima que exhibió el cuchillo e hizo ademán de atacar. Una lectura del hecho probado así lo expresa. El acusado logró oponerse al ademán de agresión con un forcejeo del que salió sin un rasguño y comienza una agresión brutal desconectada de la inicial agresión y, posiblemente, derivada de la animadversión que se declara existía.

Por ello, desde la jurisprudencia se ha distinguido entre una falta de necesidad de la defensa y una falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, la falta de necesidad, impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de la legítima defensa pues nos hallamos en presencia de un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se anticipa por no existir ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. Se trata de un exceso en la causa generadora de la legítima defensa que hace injustificada la conducta de quien agrede cuando o no existió ataque o si existió inicialmente cesó en su consideración.

La segunda, exceso intensivo o propio, se refiere a un exceso en la proporcionalidad o en la duración de la defensa, supuesto que deberá ser valorado en cada supuesto para la apreciación de una posible exención o atenuación de la conducta.

En el supuesto enjuiciado falta el requisito de la necesidad de la defensa. La agresión, si realmente pudo tener la consideración de tal, cesó por la propia conducta del acusado que desde la distinta configuración física logró hacer cesar la hipotética agresión mediante el forcejeo. Después, cuando no existía esa agresión, se desencadena una acción dirigida a la muerte de la víctima con la causación de los padecimientos innecesarios que se declaran probados. Nos encontramos, pues, ante un exceso impropio o extensivo que no puede justificar la conducta realizada ni siquiera de forma incompleta.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Antonio , contra la sentencia dictada el día 21de Enero de mil novecientos noventa y nueve por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en la causa seguida contra el acusado, por delito de homicidio, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cornellá, con el número 12/98 de la Ley Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de asesinato contra Antonio y en cuya causa dictó sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya con fecha 21 de Enero de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de cuanto se refiere al ensañamiento y se añaden los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede confirmar la sentencia pronunciada por el Tribunal de Jurado y se dicta nuevo fallo que reproduce la condena dictada por el Tribunal de Jurado.

III.

FALLO