STS, 28 de Febrero de 1992

El negocio de cafetería vino funcionando con aparente normalidad durante los meses siguientes, encargándose de dirigir y de procurar su buen funcionamiento tanto Lucio como Jose Antonio , quienes estaban indistintamente al frente del negocio, dando órdenes concretas a los empleados, haciendo los cotidianos pedidos de alimentos y demás mercaderías destinadas al negocio, yando a hacer las compras diarias de alimentos y, en general, ocupándose ambos de cuanto se refería a la explotación negocial. Pese a esta apariencia de normalidad, los trabajadores empleados no cobraron todas cuantas mensualidades se fueron sucesivamente devengando, y al llegar el día 30 de junio de 1986 fueron todos ellos despedidos, recibiendo cada uno de ellos una carta manuscrita por Jose Antonio y firmada por Lucio , en la que se les indicaba que no habían superado el período de prueba de tres meses fijado contractualmente. Este despido motivó la formulación por parte de los trabajadores Juan Alberto , Claudio y Íñigo de la correspondiente demanda ante la jurisdicción laboral, dirigida contra la empresa Lucio , que terminó por sentencia número 646/1986, de 29 de septiembre, dictada por la Magistratura de Trabajo número cinco de Valencia, en la que fueron estimadas sus respectivas pretensiones, declarándose nulos los despidos y condenándose a la empresa demandada a que indemnizase a cada uno de los demandantes en la cantidad de 28.750 pesetas por el despido y en la de 134.167 pesetas por los salarios de tramitación devengados hasta el 10 de septiembre de 1986.

Asímismo, con fecha de 25 de julio de 1986 fue interpuesta nueva demanda laboral por parte de los tres reseñados trabajadores y también por Begoña , reclamando débitos originados en la expresada relación laboral, siendo dictada sentencia número 137/1987, de 19 de febrero, por la Magistratura de Trabajo número diez de Valencia, en la que resultó condenada la empresa Lucio a abonar a Juan Alberto y a Begoña sendas cantidades de 196.500 pesetas, y a Claudio y a Íñigo sendas cantidades de 143.000 pesetas.

Consta acreditado que, por razón de labores de limpieza del local arrendado, aparecen adeudadas a Rocío la cantidad de 70.000 pesetas.

Con ocasión de la ejecución de la primera de las mencionadas sentencias, fue decretado el embargo de bienes de la empresa demandada en virtud e auto de Magistratura de diez de diciembre de 1986, el cual se llevó a cabo en el local referenciado mediante diligencia practicada el dia veinte de febrero de 1987, y en la que fueron embargados los siguientes bienes: una máquina de tabaco Azkoyen T-6, una cafetera de tres brazos Faema, un calentador de leche, un horno microondas, un frigorífico industrial, dos botelleros, once banquetas de barra tapizadas en negro, una fabricadora de hielo, un molinillo de café y un aparato de aire acondicionado instalado sobre la puerta de entrada al local. Se indicó por Jose Antonio , que estaba entonces en el local, que los bienes que allí se encontraban había sido adquiridos con reserva de dominio y que estaban a nombre de otra persona. La diligencia de embargo concluyo expresándose que los bienes relacionados quedaban provisionalmente depositados en ese mismo local y a disposición de la Magistratura de Trabajo ejecutante, "nombrándose Depositario de los mismos a Don Jose Antonio ... el cual, enterado del nombramiento, lo acepta y se compromete a cumplir su cometido bien y fielmente, enterado de sus responsabilidades, así civiles como penales, en que pueda incurrir en cso de quebratnameinto de depósito. De todo lo cual se extiende la presente diligencia, que leída y hallada conforme, la firman el Alguacil y los demás concurrentes a la diligencia".

En virtud de pacto verbal habido el día cinco de marzo de 1987 entre Lucio y los hermanos Lorenzo y Jose Ramón , convinieron la transmisión del local referneciado y de la industria en el mismo existente por un precio de doce millones de pesetas que éstos pagaron al contado a aquél, incluyéndose también -entre los objetos así tansmitidos- las máquinas reseñadas en el ordinal tercero. En esta transmisión estuvo plenamente conforme Jose Antonio , encargándose Lucio de materializar tal transmisión, después de hablarlo y acordarlo con Jose Antonio .

No consta que se tomase esta conjunta decisión de transmitir por no marchar económicamente bien el negocio de explotación de la cafetería, ni consta tampoco que se hubiese formalizado previamente un expediente de crisis de la empresa explotadora del negocio.

Una parte del dinero, recibido en mano por el Sr. Lucio , fue entregada por éste al subarrendador, Sr. Benjamín , en pago de las rentas adeudadas al mismo, e igualmente abonó las rentas adeudadas al propietario Sr. Jesús María , haciendo todo esto un total situado en torno a los cuatro millones y medio o cinco millones de pesetas, ya que no existe constancia segura al respecto, que se repartieronaproximadamente por mitad entre el Sr. Benjamín (como subarrendador) y Don. Jesús María (como arrendador). Igualmente entregó al Sr. Jose Antonio el dinero preciso para satisfacer el resto pendiente adeudado por razón de las máquinas adquiridas (según se ha dicho, aparece acreditado un único pago de 650.000 pesetas). No existe constancia ninguna sobre el destino dado al resto de los doce millones de pesetas percibidos. Séptimo. Tras los trámites procedimentales correspondientes, después de haber sido practicada la reseñada diligencia de embargo, se acordó sacar a pública subasta los bienes embargados en virtud de providencia de once de 1.987, en que se fijaban las fechas de las sucesivas subastas para los días 19 y 26 de mayo y dos de junio de 1987, y se publicó el correspondiente edicto en el que fueron relacionados los bienes a subastar, con sus respectivas valoraciones, estando valuados todos los bienes embargados a excepción del aparato de aire acondicionado, que se valoraba en 150.000 pesetas) en la suma de 995.000 pesetas. Pero por demanda fechada al día 24 de abril de 1987, y admitida a trámite por providencia de 7 de mayo siguiente, fue promovida por Jose Antonio tercería de dominio sobre los referidos bienes embargados, que en la misma demdanda fueron valorados por el propio tercerista en la cantidad de 995.000 pesetas, dándose así origen al juicio de menor cuantía registrado en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia con el número 430 de 1987. En la misma providencia que inició el juicio por razón de tercería de dominio se ordenó oficiar a la Magistratura de Trabajo número cinco cde Valencia para comunicarle la procedencia de suspender la vía de apremio iniciada hasta tanto se resolviese dicho juicio, cosa que en efecto así se hizo. No consta el estado en que se encuentra el referido juicio por razón de tercería de dominio.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia. ha decidido: Primero. Condenar a Jose Antonio como autor de un delito de malversación de bienes, en cuantía de 995.000 pesetas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y a la de seis años y un día de inhabilitación absoluta.

Condenar a Lucio y a Jose Antonio como autores de un delito de alzamiento de bienes cometido por comerciantes, con la concurrencia en el primero de la circunstancias agravante de reincidencia y sin la concurrencia en el segundo de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Lucio , a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; y a Jose Antonio , a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; y a ambos a las accesorias de supensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.

Absolver a Lucio del delito de malversación de bienes de que ha venido siendo acusado por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, Lucio y Jose Antonio indemnizarán, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades a las personas que seguidamente se relacionan: a Juan Alberto , en 359.417 pesetas; a Claudio , en 305.917 pesetas; a Íñigo , en 305.917 pesetas; a Begoña

, en 196.500 pesetas; y a Rocío , en 70.000 pesetas.

Condenar a Lucio y a Jose Antonio a que satisfagan las costas procesales correspondientes, incluídas las de la acusación particular.

Reclamar del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil debidamente terminada con arreglo a Derecho.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Lucio basa su recurso en los siguientes motivos. Primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción de los hechos que se declaran probados. Segundo. Por quebrantamiento de Forma. Al amparo del número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia no resuelve determinados puntos planteados por la defensa en concreto no determina la situación de solvencia o insolvencia del acusado Sr.

Lucio . Tercero. Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 519 del Código Penal. Cuarto. Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción delartículo 51 del Código de Comercio. El Tribunal de instancia infiere de manera indiciaria la existencia de una sociedad civil irregular entre mi representado y el Sr. Jose Antonio , que nunca ha existido, infringiéndose con esta deducción el artículo 51 del Código de Comercio. Quinto. Por infracción de Ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Sexto. Por infracción de Ley al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La representación del recurrente Jose Antonio , basa su recurso en los siguientes motivos.

Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que a nuestro modo de ver se ha infringido el artículo 1 del Código Penal, en relación con el artículo 399 y 394 del mismo cuerpo legal manteniendo la sentencia que nuestro representado es reo del delito de malversación de caudales públicos del artículo 399 ya mencionado.

Al amparo del número primero del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a nuestro modo de ver se ha infringido el artículo 519 del Código Penal, por el que se condena a nuestro representado por el delito de alzamiento de bienes. Tercero.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez a nuestro modo de ver se ha infringido el artículo 51 del Código de Comercio, que establece la simple declaración de testigos, no es suficiente para probar la existencia de un contrato de sociedades. Cuarto. Al amparo del número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a nuestro modo de ver se han declarado hechos probados pese a la inexistencia de prueba sobre los mismos determinando la condena a nuestros representado con quebrantamiento de principio de la presunción de inocencia contenido en los artículos 24, 2 y 53 de la Constitución Española. Quinto (Sexto). Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que se ha declarado probado la existencia de insolvencia, sin que haya sustento probatorio para el mismo.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 17 del actual mes de febrero, con asistencia e intervención de la Letrada Dª. Ana María Esteve Olivares, Defensora del recurrente Lucio , que mantuvo su recurso, del Letrado D. José Francisco Deus Capillo, Defensor del recurrente Jose Antonio , que igualmente mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que impugnó ambos recursos.

Alega en primer término el recurrente la infracción del art.1 CP, en relación a los arts. 399 y 394 del mismo, pues, entiende la defensa, que el procesado recurrente no ha obrado con dolo ni tampoco con culpa. En apoyo de su tesis sostiene concretamente que "la escueta advertencia de que debía cumplir con su cometido bien y y fielmente enterado de las responsabilidades así civiles como penales (...) es insuficiente (...) e impide a mi defendido conocer exactamente del cometido que se le encomienda".

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El recurrente plantea la existencia de un error de prohibición, pues afirma que el procesado desconoció que su acción vulneraba una norma. Su pretensión -expuesta en la vista- de que se considere al error como de tipo resulta contradicha por su propia formulación, pues afirma que el procesado desconocía que su deber consistía en mantener los bienes a disposición de la autoridad judicial. Por lo tanto, debería haber señalado como infringido al art. 6 bis a) CP.

como lo ha hecho en la vista del recurso. La Audiencia, sin embargo, no admitidó la existencia misma

del error en los hechos probados.

Ello impediría que se considerara admisible este motivo, pués el planteamiento implicaría, prima facie, no respetar los hechos probados en el sentido previsto en el art. 884,3º LECr. Sin embargo, las razones que la Audiencia ha dado para negar la existencia del error sobre la prohibición se refieren, en realidad, a un problema diferente, concretamente a la cuestión de la evitabilidad o vencibilidad de aquél.

De acuerdo con el art. 6 bis a) CP no es suficiente para acordar relevancia al error de prohibición que éste haya existido. Es necesario, además, que el error o la ignorancia, hayan sido inevitables. En elpresente caso, el error era evitable, dado que el autor tuvo motivos para suponer la antijuricidad de su acción y dispuso, además, de la posibilidad de obtener imformación suficiente para aclarar la cuestión. En este sentido se debe señalar que la advertencia de una responsabilidad penal, podrá ser insuficiente para probar que el autor conoció la antijuricidad, pero es suficiente para que el autor pueda suponer que, como depositario, tenía obligaciones respecto de la conservación de los bienes cuyo incumplimiento podría determinar su punibilidad. Asimismo nada impidió al autor informarse en fuentes confiables de conocimiento jurídico (p.ej. pudo, antes de actuar, consultar a un abogado, a los funcionarios que trabaron el embargo, etc.).

La argumentación del recurrente, por el contrario, parte de consideraciones que resultan difícilmente compatibles con el derecho vigente, pues éste no requiere una conciencia actual de la antijuricidad, sino únicamente la conciencia potencial de ella. Dicho de otra manera: no requiere el conocimiento de la antijuricidad sino, la posibilidad de conocerla.

De todos modos, el recurso debe ser en parte estimado ya que, aunque el error no haya resultado invencible, el art. 6 bis a), párrafo tercero, CP establece una atenuación obligatoria de la pena en la forma prevista en el art. 66 CP.

El segundo motivo del recurso se apoya en la infracción del art.519 CP, pues, entiende la Defensa, que este artículo exige "colocarse voluntariamente en una situación de insolvencia total o parcial suficiente para no hacer frente a deudas de los acreedores".

La materia de este motivo coincide totalmente con la del sexto del recurso.

Los dos motivos deben ser desestimados.

El delito de alzamiento de bienes no consiste, como lo afirma el recurrente, en un delito de insolvencia, toda vez que la insolvencia del autor no es un elemento necesario del tipo del delito, como implícitamente lo reconoció la Defensa del recurrente en la vista del recurso, en la que admitió que se trata de un "delito de riesgo". Lo decisivo no es la enajenación de los bienes del patrimonio, sino la frustración -mediante insolvencia o no- de la ejecución de las pretensiones de los acreedores fundadas en obligaciones asumidas por el autor. La insolvencia, por lo tanto, sólo es una forma de aparición posible del alzamiento.

Es indudable que este es el sentido de la jurisprudencia, que -como se sabe- ha admitido que también permite la consumación del delito la llamada "insolvencia ficticia" (confr. SSTS 28-5-90 y 4-10-90). Una insolvencia de esta naturaleza, como es claro, no es insolvencia, lo que equivale a decir que ella no es elemento del delito. En los casos de ocultamiento (confr. STS 22-4-87), por ejemplo, el delito se consuma a pesar de que el autor mantiene, en realidad, un patrimonio solvente.

Asimismo sostiene el recurrente que se ha infringido el art. 51 del Código de Comercio, dado que la relación entre ambos procesados presupone la existencia de una sociedad civil y ésta -según el artículo mencionado del Cod.Com.- no se puede probar mediante testigos. El motivo se completa con el quinto del recurso, que, por las mismas razones, se fundamenta en la vulneración del art. 24.2 CE y ataca la ponderación de la prueba practicada en el juicio oral.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La Audiencia estableció en el Fº Jº tercero que entre los procesados existía una "irregular relación societaria" y lo fundamenta en la circunstancia que enumera detalladamente en el mismo. Por otra parte, el a-quo entendió que el art.51 Cód.Com. no era aplicable, precisamente por estar referido a situaciones societarias mercantiles regulares.

   Este punto de vista es correcto en sus resultados. Lo que importa en este caso, en realidad, es si existía entre los procesados una comunidad en sentido económico que permita fundamentar su coautoría del delito de alzamiento. Este punto de vista, se fundamenta, muy probablemente, en la teoría subjetiva de la autoría (concretamente en la teoría del interés), cuya utilización, sin embargo, el recurrente no cuestiona. Desde esta perspectiva la cuestión nada tiene que ver con el caso el art. 51 Cod.Com., que, en todo caso, no sería tampoco aplicable a las relaciones entre las partes de la sociedad.

2. Por lo demás, tampoco merece acogida la denunciada vulneración del art. 24.2 CE, dado que -como lo establecen múltiples precedentes de la jurisprudencia de esta Sala-, el juicio sobre la prueba referido a la credibilidad de los testigos y demás personas que han declarado en el juicio oral, no puede serrevisado en casación, pues este Tribunal Supremo no ha visto la producción de la prueba con sus ojos ni la ha oido con sus oidos.

   B - RECURSO DEL PROCESADO Lucio

Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto de este recurso coinciden con las cuestiones que han sido decididas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta sentencia. Con respecto a aquéllos, por lo tanto, sólo cabe remitirse a lo que ya se ha dicho en tales fundamentos jurídicos. Sólo se deben tratar aquí entonces, los motivos primero y segundo, por quebrantamiento de forma y el tercero, aunque éste sólo en parte.

El motivo primero se fundamenta en el art. 851 LECr. Alega el recurrente en este sentido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. Ello se haría evidente porque por un lado "se establece una supuesta relación de sociedad o comunidad entre los acusados Lucio y Jose Antonio , que sin embargo se desvirtúa en el contenido de los hechos probados cuarto, párrafo segundo y tercero, sexto y séptimo". Con ello se hace referencia a que los trabajadores sólo demandaron a Lucio y a que, al efectuarse la transferencia del local no estuvo presente Jose Antonio . Asimismo se señala que Lucio entregó a Jose Antonio el dinero preciso "para satisfacer el resto pendiente adeudado por razón de las máquinas adquiridas, cosa poco lógica -dice la Defensa- de haber sido serios". Por último se hace referencia a la tercería de dominio interpuesta por el nombrado Jose Antonio .

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa del recurrente plantea como quebrantamiento de forma que, en verdad, consiste en una cuestión de aplicación del derecho de fondo. Como se ha visto en el Fundamento Jurídico tercero la relación societaria o comunitaria de los procesados no interesa aquí desde el punto de vista del derecho privado, sino como fundamento que permita afirmar la existencia de una coautoría del alzamiento de bienes. En consecuencia no existe contradicción alguna entre los hechos probados, pues éstos resultan plenamente posibles, en un sentido natural, unos con otros y la supuesta contradicción se relaciona con su subsunción.

El segundo de los motivos también se fundamenta en el art. 851 LECr. Entiende la Defensa del recurrente que la sentencia recurrida no ha resuelto todos los puntos que fueron objeto del proceso, dado que "no determina la situación de insolvencia del procesado".

El motivo debe ser desestimado.

Como se ha visto en el Fº Jº Segundo la insolvencia no es elemento del tipo del alzamiento de bienes. Por lo tanto, al no formar parte del objeto del proceso, no constituye un punto sobre el que se haya omitido decidir.

En el tercero de los motivos, referente a la aplicación indebida la Defensa insiste en la cuestión de la insolvencia, ahora desde el punto de vista del art. 849,1º LECr., agregando que tampoco se ha comprobado que el procesado haya obrado con la intención de perjudicar a los acreedores que exigiría el art. 519 CP.

El motivo debe ser desestimado.

Con relación a la insolvencia sólo cabe aquí una nueva remisión al Fº Jº Segundo de esta sentencia. Por el contrario, se debe señalar, en relación al tipo subjetivo, que el delito del art. 519 CP no requiere más que el dolo del autor, es decir, que el conocimiento de la realización del tipo penal no haya disuadido al autor de la acción. Por lo tanto, en la medida en la que el autor sabía que los bienes estaban embargados, sabía también que con su enajenación privaría a los acredores del derecho adquirido mediante el embargo a la ejecución de esos bienes. La realización de la acción en estas condiciones demuestra que ha obrado con conocimiento del perjuicio que causaba y que la representación del perjuicio que causaría no lo disuadió de su acción. En consecuencia, el dolo no ofrece ninguna duda.

III.

FALLO

1. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al primero de los motivos por infracción de Ley del recurso de casación interpuesto por Jose Antonio , desestimando todos los restantes, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de febrero de 1990, en causa seguida contra el mismo y Lucio , por delito de alzamiento de bienes y malversación.Declarando de oficio las costas causadas y devolución del depósito en su día constituído.

2. Asimismo DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Lucio , contra dicha sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su sía constituído al que se dará el destino legal. día, al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y dos.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de alzamiento de bienes y malversación, contra Lucio , con D.N.I. número NUM001 , hijo de Luis Antonio y de Milagros , nacido en Valencia, el día 15 de mayo de 1953, vecino de Valencia, con domicilio en la calle DIRECCION003 , número NUM002 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que no consta haya estado privado en ningún momento; y contra Jose Antonio , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Augusto y de Milagros , nacido en Quart de Poblet, el día 25 de mayo de 1943, vecino de Quart de Poblet, con domicilio en la calle DIRECCION004 , número NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que no consta haya estado privado en ningún momento, siendo parte como acusadores particulares Juan Alberto , Íñigo y Claudio ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar los siguientes: