STS, 11 de Junio de 1991

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Sabadell instruyó sumario con el número 4 de 1989 contra Arturo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Arturo , en la época de los hechos enjuiciados, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, sobre el mes de junio de 1983, con ocasión de realizar un viaje de estudios a Mallorca, conoció a Sofía , quien contaba en aquel entonces con trece años de edad, y con la que estableció una cierta amistad. Pasados los años, se reencontraron en el mes de junio de 1988, en el que el procesado, se presentó en el domicilio familiar de Sofía , reemprendiéndose las iniciales relaciones que para aquél, fueron consolidándose como de clara afección sentimental, sin que Sofía se mostrase muy proclive a corresponderle. En esta época, Sofía hallábase embarazada, fruto de sus relaciones con otra persona, extremo que conocido por Arturo , no significó para él obstáculo alguno en su progresivo enamoramiento. En razón a las aludidas reservas de ella y con el fin de influir en su voluntad, díjole que marchaba a reengarcharse en la Legión, enunciado imaginario e inviable toda vez que había sido declarado inútil para el Servicio Militar por una dolencia cardíaca, ficción que llevó al punto de escribirle cartas desde un supuesto campamento. En Diciembre del mismo año, cuando consecuente a su embarazo, Sofía , ya había alumbrado a Carla , que contaba con tres meses de edad, reapareció Arturo , en quien los sentimientos lejos de aletargarse habían cristalizado en un profundo amor, insistiendo éste, en la formalización de relaciones y ulterior matrimonio, hasta el punto de que, renuente Sofía , aquél propuso reconocer frente a las familias, como propia la niña. Consecuente a su voluntad de matrimonio, manifestó a su propia familia, con especial incidencia respecto a su madre, - Laura - con la que trabajaba en un puesto de venta del mercado que la misma regentaba en el Mercado de Llefiá de la Ciudad de Badalona. Si bien en un principio Sofía , no consintió en el proyecto, poco tardaría en asumirlo, llegando a explicitar la ficticia paternidad en la propia casa del procesado, ante su madre, llevando posteriormente a Carla consigo para que la conociese la presunta abuela e incluso en una ocasión la madre de ésta. No obstante lo anterior la citada madre de Arturo , albergaba dudas sobre la paternidad de su hijo, dudas que coincidieron en el tiempo con la formal oposición de los padres -de nuevo con predominante papel de la madre, Milagros - de Sofía al "proyecto", por lo que aquella Laura - mostró el deseo de visitar a la referida madre de Sofía en eldomicilio de ésta, sito en el número NUM000 , NUM001 , de la Plaza de DIRECCION000 de la localidad de Cerdanyola a fin de explicitarle su deseo de investigar científicamente la "paternidad" de su hijo y simultáneamente tratar de vencer la oposición referida. Consciente Arturo de que se iba a descubrir su montaje, y ya un tanto deterioradas sus relaciones interpersonales con Sofía , precedió a su madre en la visita, sobre una hora antes, indicando a Sofía y a su madre que si desdecían su paternidad respecto a Carla , se atuviesen a las consecuencias. No amendrentadas madre e hija por las genéricas y veladas amanazas, a la llegada de la madre de Arturo le expusieron la verdad de que el padre de la niña era un tercero totalmente ajeno y perfectamente conocido por ellas, acordando ambas madres, con la aquiescencia de Sofía , que los jóvenes dejarían de verse. Tal acuerdo que para Sofía no constituía mayor problema personal y sentimental, significaba un obstáculo que psíquica y afectivamente no pudo vencer Arturo , de tal modo, que tras entrevistas un tanto tormentosas a través de una amiga común, concibió la vaga idea de vencer las reticencias de aquella y oposición de las dos familias haciéndose con la niña contando para el éxito de su plan, con el conocimiento de que por las mañanas, la misma quedaba en el domicilio de la Plaza DIRECCION000 al exclusivo cuidado de su tía Estefanía , hermana de Sofía , de quince años de edad, quien hasta entonces se había mostrado más bien favorable a la relación de ambos, que en razón a su corta edad, solo conocía superficialmente. Así siendo sobre las once treinta horas del día dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, el procesado tras haber desempeñado parte de las tareas propias que le estaban encomendadas por su madre en la parada de pescado, esencialmente descarga de la mercancía, asistencia eventual en la venta y recogida del género al término de la jornada, aprovechando un encargo a un cliente, se dirigió en el vehículo industrial marca Seat Trans G-....-ZK que para el servicio del negocio se utilizaba hasta el referido domicilio familiar de Sofía , llamando al interfono, contestándole Estefanía , quien le franqueó la entrada sin recelo alguno, el procesado, sin un propósito "conocido" subió al piso, llevando consigo una porra tipo bate de beisbol decorativo con la leyenda "vacuna contra el sida" que su hermano había ganado escasos días antes en unos juegos de feria. Ya en el interior de la vivienda, explicitó a Estefanía su plan respecto a Carla , y dado lo insólito de tal pretensión, y en manifiesto nerviosismo del procesado, aquélla - Estefanía - trató de calmarlo y disuadirlo dándole para beber un vaso de agua en la cocina, objetivo no logrado, ya que ambos llegaron hasta el cuarto donde dormía en su cuna Carla y allí, ante la oposición de Estefanía , Arturo le golpeó con el bate aturdiéndola momentáneamente, mientras éste, fajaba a Carla con el fin de llevársela, se recuperó Estefanía , tratando de nuevo de oponerse frontalmente al proyecto del procesado, quien con un instrumento inciso-punzante -no se ha podido constatar si fue un cuchillo de la casa, o una navaja o puñal que llevase el procesado- le asestó hasta doce golpes que se plasmaron en otras tantas heridas unas meramente inciso cortantes y otras inciso punzantes, siendo de destacar la situada en el tercer espacio intercostal, de cuatro centímetros de longitud y que penetró totalmente en el hemitorax izquierdo, la que afecta a la región submamaria izquierda de tres centímetros de longitud, y al reborde costal anterior izquierdo de 3,5 cm. y especialmente la ubicada en el hipocondrio que incide plenamente en hígado, conjunto de lesiones mortales "per se" al provocar una inmediata hemorragia masiva por afectar a órganos tan esenciales como pulmón y especialmente hígado, siendo destacables así mismo como entre las restantes se detectan hematomas y cortes en ambas manos. Tras los hechos, el procesado afectado por los mismos, cejó en su inicial intención, saliendo del domicilio y regresando al Mercado de Llefiá sobre las 13,15 a 13,30 horas, periodo de tiempo en el que su ausencia, por la repetición de jornadas idénticas o semejantes, no fue detectada por los titulares de los puestos cercanos al de la madre. Poco después de la salida del piso, entró en el mismo el padre de Estefanía Eduardo -, quien sin apercibirse, exactamente, de los detalles, fue consciente de la gravedad del estado de su hija a la que trató de salvar, trasladándole a la Clínica Santa Fé de Sabadell donde ingresó cadaver. En el curso de la inspección judicial anterior, la policía, en un contexto de absoluto orden en el piso y limpieza en la cocina, halló el vaso de agua anteriormente referido con las huellas de Arturo , así como cerca del lugar ocupado por el cuerpo de Estefanía , el descrito "bate" no habiéndose encontrado el arma incisiva, cortante y punzante".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS:

   "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la agravante de haberse cometido en la morada de la víctima, a la pena de DIECISEIS AÑOS DE RECLUSION MENOR, con las accesorias de inhabilitación absoluta y pago de las costas procesales en las que se incluirán las de la acusación particular. Asimismo condenamos a que indemnice a los padres de la víctima en la suma de NUEVE MILLONES DE PESETAS (9.000.000 Pts). Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias que deberá formalizar conforme a derecho. Dése a los efectos ocupados el destino legal. Por último para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que haya estado privado de libertad en esta causa, si no le hubiera sido de abono en otra.-Notifíquese a las partes que contra la presente reoslución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, a interponer ante esta Secretaria dentro del plazo de cincodías y que se sustanciará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Arturo , por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL e igualmente por infracción de ley, por el acusador particular D. Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los respectivos recursos.

4. - La representación del procesado Arturo , basa su recurso en los siguientes Motivos: Primero.- Se formula al amparo del artículo 849, número 1º de la LLey de Enjuiciamiento Criminal, y se señala como infringido por falta de aplicación, el artículo 24, 1 y 2, de la Constitución española en relación con el artículo 5, 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional al determinar el alcance del citado precepto de nuestra Ley política fundamental. Segundo.- Se formula al amparo del artículo 849, número 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sufrido el Tribunal sentenciador evidente error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar c ontradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Se formula al amparo del artículo 850, número 1º de la Ley de Enjuiciaiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa del procesado resultaba pertinente. Cuarto.- Se formula al amparo del artículo 850, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa del procesado resulta pertinente. Quinto.- Se formula al amparo del artículo 851, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por resultar manifiesta con tradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida. Sexto.- Se formula al amparo del artículo 850, números 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de números 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa del procesado y admitida en principio por la propia Sala como pertinente, luego no se practicó por decisión del Tribunal, que de este modo impidió que un testigo contestase a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

   La representación de la acusación particular basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Lo invoca al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 406 número 1, del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su no aplicación.

   El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basa en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación, por su indebida no aplicación del artículo 406-1º del Código Penal y, en todo caso, por la de la circunstancia de abuso de superioridad, 8ª 8ª artículo 10, en relación con la regla 2ª del artículo 61 y artículo 407, del mismo Código.

5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 6 de junio de 1.991., con la asistencia del Letrado D. Ramón Rodriguez Rodriguez, en representación de la acusación particular, interesando la estimación de los motivos de casación formulados y se case la sentencia; el Ministerio Fiscal da por reproducido su escrito de formalización; y el Letrado D. Juan Castello Corbera en representación del procesado que se opone a las pretensiones de tal acusación interesando la desestimación de las declaraciones de dichas acusaciones y que se estimen sus pretensiones.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR UNICO.- El motivo único del recurso se construye por la acusación particular, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 406 número 1 del Código penal, por inaplicación, ya que el procesado atacó por sorpresa a la víctima, de manera súbita e inesperada, se hallara esta de frente o de espaldas.

Es comprensible la reacción de la familia de la víctima, joven de 15 años que encontró la muerte en circunstancias auténticamente dramáticas y especialmente dolorosas, pero el recurso no puede prosperar.

El Sumario y el juicio oral, hay que decirlo de antemano, constituyen piezas judiciales donde queda reflejada la inquietud de quienes habían de investigar y decidir para descubrir la verdad real, propia delproceso penal, pero, en uno y otro caso, se encontraron, como luego se verá, con unos hechos que han podido probarse, a través de las pruebas correspondientes, y otros, referidos a las circunstancias específicas que acompañaron a la muerte de Estefanía , que de ninguna manera han podido ser bien precisados.

La alevosia es una circunstancia cualificativa que transforma el homicidio en asesinato y que ha de estar tan probada como el hecho nuclear mismo. Cualquiera de sus modalidades a las que tantas veces se ha referido la jurisprudencia: la proditoria, caracterizada por la trampa o emboscada, la súbita e inopinada, en que la agravante consiste en la sorpresa, en lo repentino del ataque, aunque sea de frente y la que se aprovecha de una especial situación de desvalimiento, han de estar acreditadas no solo en su consideración objetiva, es decir en la utilización de los medios, modos y formas en la ejecución, a los que se refiere el Código Penal, sino también en cuanto a la culpabilidad puesto que ha de quedar probada la presencia, no solo del dolo sobre la acción del agente, sino, además, la de un ánimo tendencial dirigido inequívocamente hacia la indefensión del sujeto pasivo.

La sentencia declara que el procesado actuó sin preocuparse respecto a los riesgos que corria. Teniendo en cuenta el cauce procesal elegido, cualquiera que sea el grado de aceptación que pueda la resolución merecer respecto a los juicios de valor, que pueden atacarse por la via precisamente aqui utilizada pero a los que no se refiere el recurso, hay que partir de que el primer golpe que recibe Estefanía lo fue al oponerse a sus pretensiones respecto a Carla , aturdiendola con un bate, y en los términos que la sentencia de instancia relata, sufriendo despues los golpes hasta 12 que produjeron su muerte.

Asi las cosas, incluir el comportamiento del procesado entre los supuestos de alevosia constituiria una conjetura o suposición, rechazable en el Derecho penal que está informado por el principio de presunción de inocencia que se extiende al hecho básico y a las circunstancias. En este estado, como ya queda dicho, llevar a cabo una especie de reconstrucción de los hechos, fuera de la estructura fáctica de la sentencia de instancia, no es aceptable porque supondría optar entre las varias posibilidades que quedan abiertas en la descripción histórica, por la más desfavorable al procesado.

Procede la desestimación.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación por su indebida aplicación, del artículo 406.1 del Código penal y, en todo caso, por la de la circunstancia de abuso de superioridad 8ª del artículo 10 en relación con la regla 2ª del artículo 61 y 407 del mismo Código.

Aun reconociendo el interés de la exposición del Ministerio Fiscal que en el ejercicio de sus atribuciones y velando por el orden jurídico formula este recurso, hay que decir que, como ya se anticipó, respecto al recurso de la acusación particular, la descripción del hecho probado del que ha de partirse inexcusablemente no permite la aplicación de la agravante de alevosia, sino es a base de conjeturas, suposiciones o hipótesis en contra del reo.

Si los elementos objetivos pudieron estar presentes en el hecho y tampoco ello es seguro, no consta en absoluto que ocurriera lo mismo con el elemento subjetivo o culpabilístico, argumento que es extensible a la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

El abuso de superioridad no puede nacer solo del hecho de constatar edades y contexturas físicas. Es necesario algo más, como corresponde a esta circunstancia que viene a ser una alevosía de segundo grado.

Procede la desestimación.

RECURSO DE LA DEFENSA

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, el procesado Arturo y la acusación particular de D. Eduardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 24 de marzo de 1990, en causa seguida al antedicho procesado por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Ruiz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.