STS, 29 de Junio de 1994

Por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, con base en el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber incurrido la Sala "a quo" en violación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1.978.

Por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, con base en el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber incurrido la Sala "a quo" en violación de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1.978.

Por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, con base en el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber incurrido la Sala "a quo" en violación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1.978 en cuanto a la presunción de inocencia,

Por INFRACCION DE LEY, con base en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido infringido el artículo 254 del vigente Código Penal, en relación con el artículo 6 bis A) del mismo texto legal.

Por INFRACCION DE LEY, con base en el numeral 2º del artículo 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala "a quo", en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de ley, con base en el numeral 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala "a quo", en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Por INFRACCION DE LEY, con base en el numeral 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala "a quo", en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, con base en el número 1, inciso 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, con base en el numeral 1, inciso 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Marí Jose , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

MOTIVO UNICO.- Por INFRACCION DE LEY CONSTITUCIONAL, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que propugna la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso del acusado Íñigo impugnándolos subsidiariamente, solicitando igualmente la inadmisión del único motivo del recurso interpuesto por la acusada Marí Jose , quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 20 de junio de 1.994, manteniendo el recurso el Letrado recurrente D.José Ignacio Bustos Riaño en defensa de Marí Jose quien sostiene el recurso interpuesto pasando a informar.

Por el recurrente Íñigo el Letrado Sr.Barris Marin sostiene el recurso informando por cada motivo.

El Ministerio Fiscal impugnó los recursos informando y remitiéndose a su escrito de desestimación.

Los dos primeros motivos de este recurso, ambos al amparo del Art. 5.4 L.O.P.J., denuncian la vulneración de la tutela judicial efectiva dispuesta en el Art. 24.2 C.E. (sic) y el derecho a un juicio público con todas las garantías, reconocido en el Art. 24.1 del mismo Texto Fundamental, en base al mismo hecho: no haberse dispuesto lo conveniente para que la parte pudiera examinar las piezas de convicción (consistentes en las armas ocupadas al acusado) tal como previene el Art. 654 L.E.Cr., sin que tampoco tales pruebas estuvieran en la Sala en el momento de celebrarse el juicio oral, lo que entiende le produjo además indefensión toda vez que en autos aparecen reseñadas dos pistolas, una "Astra" que se dice ocupada en el acta de registro y otra "Star", que la Policía dice ser realmente la ocupada. Agrega que ni el Tribunal pudo examinar por sí las piezas de convicción, ni el arma pudo ser exhibida a los peritos informantes en el acto del juicio oral, como - se dice - pidió la parte recurrente en tal momento.

Es doctrina de esta Sala que la no presencia en el acto de la vista de las piezas de convicción, esto es, su colocación en el local en que actúe el Tribunal juzgador, no constituye motivo formal de casación cuando las partes no lo solicitan expresamente, tanto por tratarse el artículo 688 que lo ordena de un precepto adjetivo cuya infracción no tiene acceso a la casación, cuanto por no poderse alegar indefensión ante el incumplimiento de algo no interesado previamente (S.s. 13 de febrero de 1.983; 22 de marzo de

1.984; 18 y 24 de septiembre de 1.990; 24 de noviembre de 1.992; 3 de febrero; 21 de mayo y 10 de junio de 1.993), pudiendo, sólo cuando aquella petición se produjo, denunciar el quebrantamiento de forma por denegación de una prueba (Art. 850 1º L.E.Cr.) o protestar la existencia de indefensión (Art. 24.2 C.E), si acredita que lo que le fue denegado podría tener relevancia para sus intereses.

En el proceso de autos el recurso acude a la vulneración de los principios y garantías constitucionalesde la tutela judicial efectiva y el juicio público que tampoco aparecen infringidos en autos. El letrado defensor del recurrente, al dársele traslado de la causa para evacuar el escrito de calificación solicitó expresamente ampliación del plazo, entre otras razones para mejor estudiar la causa que decía compleja, ampliación que le fue concedida. Al formular su escrito de defensa nada dice sobre la ahora alegada imposibilidad o dificultad de examinar las piezas de convicción, ni propone prueba sobre ellas, ni solicita su presencia en el local en que habría de celebrarse la vista, ni interesó diligencia alguna al respecto. Al iniciarse aquella tampoco hace observación alguna sobre la ausencia o presencia de las repetidas piezas de convicción. Y al practicarse la prueba pericial del Ministerio Fiscal sobre las características y estado de las armas ocupadas, hizo a los peritos las preguntas que estimó convenientes sin que del acta conste la ahora alegada petición de que le fueran exhibidas las armas (que ya los peritos habían examinado en su momento) ni figure observación o protesta alguna del recurrente sobre ese punto y la supuesta negativa del Presidente del Tribunal a que se procediera a tal exhibición.

Si la parte consiente el desarrollo del juicio y la práctica de las pruebas en la forma usual y no hace peticiones tendentes a su defensa que le sean denegadas, no puede alegarse quebranto del principio de defensa, de tutela judicial efectiva y de las condiciones de un juicio justo, pues el Tribunal no denegó aspecto alguno de la tutela judicial que le fuera solicitado, dando respuesta a todas las pretensiones de las partes, el acto procesal de enjuiciamiento se celebró en forma pública y se practicó en lo que hace el punto concreto denunciado de un modo aceptado y que no fue en absoluto objetado por la parte y ésta no interesó una diligencia tendente a su defensa que no le fuera admitida por el juzgador. La parte pudo, además, someter a contradicción la prueba pericial como así hizo, proponer la prueba que estimara oportuna sobre la identificación de la pistola ocupada, lo que, en cambio, no hizo. Por lo que tampoco puede alegar indefensión al respecto ya que usó los medios de defensa que en cada momento procesal estimó útiles a sus intereses.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El tercero y quinto motivo de este recurso, el primero de ellos también al amparo del Art.

5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24.2 C.E. por entender que el recurrente fue condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ya que, según postula en el motivo quinto, esta vez en sede procesal del Art. 849.2º, existe error en la apreciación de la prueba, deducido del acta de registro suscrita por el Secretario Judicial, toda vez en ésta consta como ocupada una pistola "Astra". La confusión de armas no pudo deshacerse por no practicarse prueba al respecto, al no estar presentes las armas como piezas de convicción en el acto de la vista.

Agrega que la diligencia de entrada y registro fue autorizada para localizar pruebas e identificar personas que se hallaren en el establecimiento " DIRECCION000 " contra su voluntad, pero no podía por ello extenderse a la habitación ocupada por el acusado que estaba allí por propia voluntad. En consecuencia la prueba de la existencia de las armas es errónea y fue conseguida violentando el derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del acusado, por lo que también sería ilícita.

Las abigarradas alegaciones del recurrente hacen conveniente un tratamiento individualizado de cada una, dentro del conjunto de la argumentación:

1. En primer lugar debe señalarse que la entrada y registro en el lugar de autos, para investigar un delito relativo a la prostitución, fue autorizada por auto judicial en el que expresamente se señalaba como objeto del mismo "...localizar e identificar a personas que pudieran hallarse en dicho establecimiento contra su voluntad, así como localizar documentos y cualesquiera otras pruebas de hechos delictivos ". Por lo que el registro de las habitaciones existentes en el local estaba legitimado por aquella autorización judicial y era acorde con la finalidad de la diligencia que no limitaba su finalidad a la localización de personas sino también a la búsqueda de pruebas y es obvio que la comisión judicial no podía pasar por alto la existencia de un delito flagrante, comprobado con ocasión del registro lícito que estaba efectuando, cual era el depósito en una de las habitaciones registradas de las armas allí existentes sin documentación que legalizara su tenencia (en el mismo sentido Sentencia de 8 de marzo de

   1.994).

2. En cuanto a la identidad del arma es cierto que el acta de registro la describe como "una pistola marca Astra con los números borrados, calibre 9 m.m. corto, con cargador y seis balas en el mismo". Posteriormente la Policía elevó al Juez de Instrucción, en relación con las Diligencias del atestado incoado inicialmente, un oficio en el que se ha hace constar que "adjunto se remite fotografía de la pistola marca Star , calibre 9 m.m. corto, que en dicho atestado y como consecuencia de un error aparece reseñada como de la marca Astra . Dicha arma fue hallada como ya queda constancia en la habitación ocupada por Íñigo en el transcurso del registro efectuado en el Club " DIRECCION000 ". La fotografía representa una pistola de aquel calibre en cuyas cachas figura la marca Star. Y el dictámen pericial sobre esta última arma señala quecarece de numeración visible por repavonado, esto es, que al igual que la descrita en el acta de registro, tiene la numeración borrada. En consecuencia, si bien es cierto que el acta de registro suscrita por el Secretario judicial es documento fehaciente para denunciar el error de hecho del juzgador al amparo del nº 2º del Art. 849, y de tal acta resulta el extremo de que la pistola ocupada se reseña como de marca Astra, el Tribunal dispuso de otras pruebas que contradecían tal extemo y que le autorizaban a declarar como probado que la pistola ocupada era de marca Star. Siendo precisamente esto último, la existencia de otras pruebas en que apoyar la convicción probatoria y aceptar como un error de transcripción la contradicción sobre la marca concreta de la pistola ocupada, requisito cuya presencia permite desechar la denuncia del error de hecho deducible de extremos documentales, dados los propios términos de la redacción del nº 2º del art. 849 que amparan el motivo quinto de este recurso, y considerar no existe el error de hecho sobre la marca e identidad de la pistola ocupada que la Sala da como probada.

   Para terminar, diremos que la presunción de inocencia cubre la existencia del hecho ilícito y sus circunstancias y la participación en el del acusado, pero no los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente, inferibles de los datos objetivos probados, pues esto último pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y de la apreciación de la prueba como facultad del juzgador (por todas, las Sentencias de 30 de septiembre, 3 de noviembre y 20 de diciembre de 1.993 y 23 de febrero de 1.994 y las demás en ellas citadas). Y en este caso, de la diligencia de registro válida, según se dijo ya, el recurrente reconoció la existencia de las armas y su posesión, con lo que el hecho y la participación estaba acreditada, tanto objetivamente por la ocupación de aquellas, como testimonialmente por las declaraciones del acusado y de un testigo, un policía que asistió al registro y depuso en tal sentido en el acto del juicio oral. Siendo las razones pretendidamente exculpatorias de tal tenencia, aducidas por el recurrente y que la Sala rechaza motivadamente en el fundamento de Derecho 9º de su Sentencia, cuestión ajena al ámbito de la presunción de inocencia denunciada.

   Ambos motivos deben ser desestimados.

El cuarto motivo del recurso, con base en el Art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la infracción del Art. 254 C.P., en relación con el Art. 6 bis a) del mismo texto legal, como subsidiario de la alegación de la presunción de inocencia y en base de que el tipo aplicado exige el ánimo de tener y poseer el arma a disposiciòn del autor y en este caso, habiendo sido el acusado Vigilante jurado de la empresa Verona Servicios, poseía un permiso que le autorizaba a portar armas y carecía por ello de la conciencia de la ilicitud del acto. Y es más, el hecho probado recoge que el acusado "no tenía ni guia ni licencia para la pistola", de lo que se debe entender que si la poseía para el revolver.

Dada la vía utilizada y el fracaso del motivo tercero en el que se alegaba el derecho a la presunción de inocencia, hemos de atenernos para resolver este motivo a los hechos probados. Y de la totalidad del "factum", recogido en los antecedentes de Hecho, pero complementado por los datos fácticos expresados en los Fundamentos de Derecho, resulta que se ocuparon en la habitación del recurrente y a su disposición no sólo la pistola "Star" de la que ya se ha hablado y para cuya tenencia no tenía ni guia ni licencia que la amparara, sino también un revolver "Rohn" modelo "AG 79", "apto para disparar balas por haber sido manipulado". Consta también del Fundamento de Derecho 9º, que "el permiso de armas específico como profesión de vigilante y que era el que tenía, sólo ampara la legalización de un Revolver del calibre 38-4 pulgadas". Por consiguiente, y contra lo que se postula en el motivo, la posesión del revolver ROHM ocupado no estaba amparada por el permiso de armas específico que como antiguo vigilante jurado tenía el recurrente.

Aparte ese dato de que la licencia de armas poseída no cubría la tenencia del revolver de autos, es de tener en cuenta que, como ya declaró la Sentencia de 23 de febrero de 1.993, las armas cuyas características de fabricación y origen sean modificadas sustancialmente, están totalmente prohibidas por el Art. 6, apartado d), del Reglamento de armas aprobado por R.D. 2179/81, de 24 de junio, "por lo que la antijuricidad de su posesión aparece así reforzada al ser la prohibición tajante y no susceptible de excepción o sanación". Cosa que ocurre con el revolver reseñado que era "apto para disparar balas por haber sido manipulado " lo que ya sería suficiente para entender cometido el delito del Art. 254 C.P., aún prescindiendo de la posesión de la pistola contravertida y que tampoco estaba legalizada. Por último, el alegado error de prohibición o sobre la "conciencia de la ilicitud del acto", no sólo carece de todo apoyo en los hechos de la Sentencia, sino que la Sala enjuiciadora, que tiene la función de valorar la prueba recibida en forma inmediata, expresamente declara que "el acusado conocía - tenía - tanto las armas como la extensión de la licencia que le habilitaba para determinadas armas". Afirmación que, aunque juicio de valor discutible en esta vía, sólo puede ser destruída acreditando que las bases de las que se extrae tal inferencia - y que la Sala expresa fundadamente - no son ciertas o racionales. Ninguna de estas circunstancias se da en la base del raciocinio de la Sala y en su ilación, por lo que aquella declaración subjetiva debe mantenerse en suintegridad y efectos negatorios del error. Tanto más cuanto que, como señala la Sentencia de 13 de octubre de 1.993, el conocimiento de la antijuricidad del acto realizado no precisa que el sujeto conozca la totalidad del contenido de la norma, sino sólo que pueda valorar desde su esfera de profano el carácter prohibido y reprochable de su conducta; y, como remarcan las Sentencias de 30 de junio de 1.993 y 28 de marzo de

1.994, dado el general conocimiento de que las armas de fuego no pueden poseerse sin licencia, quien pretenda afirmar una creencia contraria a tal experiencia común, no puede limitarse a aseverarlo sino que ha de probar su afirmación de modo suficiente.

El motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo de casación se formaliza al amparo del nº 2º del Art. 849 denunciando el error en la apreciación de la prueba en orden al buen estado de funcionamiento de la pistola ocupada, toda vez que el informe pericial se emite sobre la pistola "Star" y lo ocupado fue una pistola "Astra", según consta del acta de registro amparada por la fé de Secretario. Se invoca al respecto también el acta del juicio oral en la que no aparece dato alguno sobre el estado de la pistola "Astra".

Basta para rechazar este motivo los argumentos dados en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución resolviendo el tema de la identidad de la pistola ocupada, así como el hecho de la existencia de otras pruebas que contradicen el extremo documental alegado y que permitían a la Sala apartarse del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

El Septimo motivo alega, por la misma vía, el error de hecho en orden a la apreciación en el acusado de que el revolver era apto para disparar. Se razona el motivo en base a afirmaciones ajenas a los hechos y sin citar más documento que el permiso de tenencia de armas del fº 52 y el acta de registro, cuyo valor se niega al decir no está ratificada por los intervinientes.

Es obvio que, al margen de que la fé judicial no precisa ratificación (art. 281 L.O.P.J.) y que la negativa del valor documental del acta de registro entra en contradicción con todo lo alegado por el recurrente en anteriores motivos, ninguno de los documentos invocados puede probar nada sobre el elemento subjetivo del conocimiento de la aptitud del revolver de autos para ser disparado, elemento que la Sala "a quo" infiere, como ya se dijo, de otros datos objetivos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo, esta vez por forma, denuncia en base al nº 1º inciso 1º, del Art. 851 de la L.E.Cr., la falta de claridad del Hecho probado en razón a que dice "el acusado Íñigo no tenía ni guía ni licencia para la pistola" y luego se le condena por tenencia ilícita de armas, sin que se sepa si es por habérsele ocupado las dos armas ni si tenía o no licencia para el revolver.

La falta de claridad es, conforme a conocidos y constantes precedentes de esta Sala, la ininteligibilidad de lo expresado en el "factum" de la Sentencia. Y nada resulta más nítido e inteligible que la afirmación alegada de que el acusado no tenía guía ni licencia para la pistola. En cuanto al resto de la argumentación se refiere al contenido de un fundamento de Derecho, el 9º, que aborda y resuelve ambas cuestiones de forma contundente. Cuestiones que, en todo caso, son ajenas al contenido concreto del vicio formal denunciado.

Procede desestimar el motivo.

También por la vía de forma y apoyándose en el numeral 1, inciso 2, del Art. 851 L.E.Cr., el noveno motivo alega contradicción entre el hecho de decir que el revolver había sido manipulado para disparar balas y despues declararlo apto para el uso destinado, en cuanto originariamente sólo estaba construído para disparar cartuchos detonantes y esa era el uso destinado, por el fabricante.

Es obvio que la frase "apto para el uso destinado" que obra en el "factum" debe ponerse en relación con la precedente que afirma que el revolver había sido manipulado para disparar balas. Con lo que el "uso destinado" no puede ser otro que el fijado por quien manipuló el arma, conforme la Sala "a quo" afirma. No existe pues, la contradicción alegada ni podría existir desde el momento que un revolver que puede disparar balas puede también detonar cartuchos de fogueo, por lo que cabría en todo caso la coexistencia de ambas circunstancias y si eso fuera - que como se dijo, no lo es - lo que se dijera en el "factum".El motivo debe ser desestimado.

2. Recurso de la acusada Dña. Marí Jose .

Los dos motivos del recurso de la acusada se formalizan al amparo del Art. 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración de su presunción de inocencia, en cuanto, según dice en el primer motivo, se le condenó por pruebas de indicios cuyo contenido examina uno por uno criticamente para disentir de la conclusión sentada por el Tribunal juzgador en base a los mismos; y, según se afirma en el segundo, que el recurrente denomina "submotivo", sólo son válidas para destruir dicha presunción las pruebas practicadas en el plenario y en este caso el acta de registro no fue ratificada en la vista oral, por lo que no pudo someterse a quienes practicaron tal diligencia a contradicción.

Tanto el T.C. (S.s.174 y 178/85; 160 y 229/88; 111/90, entre otras), como esta Sala (Sentencias de 21 de enero, 28 de abril y 24 de noviembre de 1.993 y las en ellas citadas) han reconocido que el derecho a la presunción de inocencia puede ser destruído por la llamada prueba de indicios, siempre que se den las condiciones ya señaladas en el art. 1.249 C.C. y reforzadas por la doctrina constitucional y jurisprudencial creada en torno a esa prueba, a partir de la publicación de la Constitución de 1.978. doctrina que recuerda y cumple la Sala "a quo" en orden a los elementos necesarios para que la prueba en cuestión sea admisible y válida: 1º, que el hecho base o indiciario de que se parte esté debidamente acreditado por otros medios probatorios, como así lo está en todos los casos que la Sala de instancia señala; 2º, que la consecuencia probatoria obtenida de aquel hecho base sea el resultado de un raciocinio acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia o "criterio humano", como dice el art. 1.253 C.C., condición que, aunque discutida por el recurrente, también se dá en los razonamientos motivadamente expuestos por la Sala; 3º, que, para excluir cualquier arbitrariedad del juzgador, tal deducción indiciaria se explicite y motive en la Sentencia, como así se ha hecho; y 4º y último, que los indicios utilizados sean múltiples, no sólo para evitar el posible error a que podría conducir la valoración de un indicio único o singular (S.T.C. 111/90 de 18 de junio), sino porque la concurrencia de múltiples indicios que indiquen la misma dirección conclusiva refuerza su efecto probatorio y su capacidad de convicción, condición esta última que también se da en la Sentencia de autos en la que la Sala destaca y utiliza hasta ocho datos indiciarios diferentes, todos ellos indicativos del ejercicio de la prostitución en el local de autos y de la explotación por la recurrente de tal ejercicio del acto sexual por precio.

Frente a esa apreciación valorativa de la prueba, practicada en su presencia y válidamente estimada como de cargo por el juzgador, cualquier disentimiento o crítica que no sea probar la inexistencia de las condiciones exigibles para su válida estimación o la irracionalidad de las conclusiones obtenidas, lo que los argumentos del recurrente no alcanzan a probar en este caso, escapa a la censura casacional y al ámbito de la presunción de inocencia alegado, que esta Sala viene reiteradamente distinguiendo de la operación valorativa de la prueba que es competencia propia del juzgador, según dispone el Art. 741 L.E.Cr. (Por todas las Sentencias de 7 de abril de 1.993 y 28 de enero de 1.994).

En cuanto al acta de registro se trata de un acto procesal, documentado bajo fé del Secretario judicial que integra una prueba preconstituída de naturaleza documental, cuyo aporte al acto del juicio oral como tal prueba documental fue expresamente propuesto, con cita de los folios sumariales en que obraba, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y admitida por la Sala. Como prueba documental fehaciente hace prueba por sí misma, no siendo procedente su ratificación por quien ha expresado ya su observación y las circunstancias del acto de que legitimamente da fé; ni siendo precisa su confirmación por la declaración adicional de testigos, ya que la fé pública es plena en los actos en que la ejerza el Secretario (Art. 281.2

L.O.P.J.). Y habiéndosele dado conocimiento a la acusada de la calificación del Fiscal, aquella sabía de la proposición de tal prueba, pudiendo contradecirla y establecer las contrapruebas que considerase oportunas a su defensa. Igualmente pudo contradecir en el acrto del juicio su resultado lo que no hizo consintiendo, por el contrario, que la prueba se practicara en la forma prevista en el Art. 726 L.E.Cr., sin hacer objeción alguna a ello. No cabe pues ni combatir la naturaleza y validez probatoria del acta de registro que fue pr acticado en las condiciones procesales previstas para ello, ni desconocer la estimación que de dicha prueba ha hecho el Tribunal juzgador, que la admitió para su práctica en el juicio oral , ni la forma en que se recibió y valoró como tal prueba, con el asentimiento, al menos tácito, del recurrente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

III.