STS, 5 de Noviembre de 1991

Acepta, desde luego, la fundamentación fáctica recogida en la sentencia a la que no hay que añadir, ni rectificar en ningún aspecto, los declarados hechos.

Delimitación de la materia objeto del presente voto.

El subsiguiente nada tiene que oponer a la fundamentación fáctica la que es correcta y ajustada a las pruebas existentes. Solamente queda reducida no de la calificación de los hechos de Carlos Jesús y Fermín que lesionaron a Donato por siete días y precisaron tratamiento incurriendo en la falta 582, sancionándose por los instrumentos utilizados en el delito de los artículos 421.1º y dadas las lesiones se relacionan con el 420 del Código Penal, sino a la calificación de los hechos de Donato , inferidos a Carlos Jesús y Fermín pues las lesiones que tardaron siete días aún utilizando el palo del billar, no precisaron tratamiento y sí sólo la primera asistencia, por ello es autor de dos faltas del artículo 582 no siendo aplicables el artículo 421.1º que se remite al 420 en cuanto a las lesiones como tipo delictivo, por lo que con abstracción del carácter antisocial y antijurídico de estas bandas se les ha de sancionar conforme a derecho y tal aspecto se traspola a las lesiones que recíprocamente se infieron Juan Ignacio y Jose Pedro , sufriendo el primero lesiones de siete días y el segundo de cinco con una única asistencia médica y por ello estas han de ser también como faltas del artículo 582 del Código Penal, pues los delitos pretendidos están en contra del contenido de los artículos con los que se juzga, no desconociendo el subcribiente estudios contrarios al presente basados en principios de política criminal.

Hay que indicar que se está conforme con las autorías, con las inexistencias de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal tanto de legítima defensa completa como incompleta y de la embriaguez por lo que el subscribiente acepta en esos puntos la sentencia mayoritaria, e igualmente dá su conformidad a las agravantes de reincidencia que la misma recoge, así como a las costas establecidas en la citada resolución, no debiéndose incluir del mismo modo las que correspondan a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

El Magistrado subscribiente:

VOTA Que sin perjuicio de los demás pronunciamientos del fallo mayoritario adoptados y con los cuales está de acuerdo, se debe condenar a Donato , como autor de dos faltas de lesiones del artículo 582 sin conexión al 421 y del mismo modo se debe condenar a Juan Ignacio Y Jose Pedro por falta de lesiones del artículo 582 no afectando los antecedentes penales a éstos últimos con arreglo al artículo 600 del Código Penal, debiéndose imponer a Donato como autor de una falta de lesiones del artículo 582 del código Penal a 30 días de Arresto Menor así como a Juan Ignacio Y A Jose Pedro por lesiones del mismo artículo a 30 días a Arresto Menor a cada uno de ellos, debiéndose de tener en cuenta para el cumplimiento de las penas el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Emilio , Fermín , Carlos Jesús , Jose Pedro , (conjuntamente) Y Donato , (por separado). que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose losrecursos. En cuanto al recurso de Juan Ignacio se declaró desierto.

4. - La representación de los procesados Emilio , Fermín , Carlos Jesús Y Jose Pedro , basó su recurso en los siguientes Motivos:

Al amparo de lo establecido en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo establecido en el número 4º del artículo 8º del Código Penal, al no apreciarse la circunstancia eximente de la responsabilidad, de legítima defensa.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciarse la atenuante de embriaguez del número 2º del artículo 9 del Código Penal.

La representación del procesado Donato , basó su recurso en el siguiente Motivo:

UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 855 y siguientes de invocada Ley.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos, quedando conclusos los autos de señalamiento para Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día veinticuatro de octubre del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Angel Gazmilde Montoya, en nombre de Emilio , Fermín , Carlos Jesús y Jose Pedro , de conformidad con su escrito de formalización, informando.

Y en nombre de Donato la Letrada Dª Sara Rico Mendiguren, que mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización, informando; y del Excmo. Sr. Fiscal que impugnó los recursos.

El único motivo del recurso interpuesto por el acusado Donato se ha formalizado por el cauce del número 1º del artículo 849 de la Ley procesal penal o sea por infracción de ley, y no "por error de hecho en la apreciación de la prueba demostrado por documentos obrantes en autos" que tendría que haberse anunciado primero e interpuesto después bajo el número 2º y, además, señalando cuáles sean esos documentos y designando sus particulares, cosa que ni se hizo en la preparación ni después en la interposición, por lo que tal alegación del encabezamiento del motivo, y luego no desarrollada, debe suponerse errónea y tenerse por no puesta, ya que supondría una mezcla de motivos infractora del artículo 874 e inadmisible por el número 4 del artículo 884 de la Ley procesal.

Igualmente es improcedente y tampoco se desarrolla la expresión "vicio in procedendo", ya que no hay motivo alguno por quebrantamiento de forma. Prescindiendo, pues, de dichas improcedentes alegaciones, el motivo por infracción de ley invoca como vulnerados los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución y el 3.1 del Código Civil, todo en relación con la aplicación errónea de los artículos 420.1 y 421.1 del Código Penal e inaplicación del 582. Y este último es el verdadero y único tema desarrollado en el motivo.

Se sostiene en él a tal efecto que no cabe aplicar a lesiones que de suyo conforme al artículo 582 serían falta, la calificación de delito aunque se hayan empleado en su ejecución medios comisivos previstos en el artículo 421. Se esgrime en apoyo de tal tesis el voto particular deducido en el Tribunal de instancia. Y es a efectos de reclamar esta interpretación legal por lo que se aducen tanto las citas constitucionales como el Código Civil.

Desde luego, en todo caso, hay que descartar a priori que se aprecie vulneración de derecho constitucional alguno en la sentencia de instancia y tampoco se concreta así en el propio recurso, aparte de la supuesta infracción por la interpretación que deba darse al segundo párrafo del artículo 582. Ni se señala, ni se aprecia motivo alguno de indefensión (art. 24.1) ni la sentencia quebranta el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de normas penales desfavorables, etc. (art.9.3). En la preparación no se anunció ningún motivo por vulneración constitucional.

Los hechos ocurrieron el 30-9-89 y por ello era de aplicación el texto penal ya vigente, el reformado por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de Junio (B.O.E del 22). Luego no puede hablarse de aplicación retroactiva.

Debe ceñirse pues esta Sala al tema de interpretación legal planteado. La aplicada por la Audiencia, está motivada en el fundamento jurídico primero, apartado B), C) de su sentencia, discrepando un Magistrado en su voto particular. Lo que indica las dudas de interpretación que suscita sobre todo el artículo 582.

En efecto, la reforma penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/89 ha modificado profundamente el tratamiento tipificador de las lesiones y, entre otros, los artículos 420, 421 y 582; se ha substituido el sistema anterior enumerativo, conforme a un baremo de gravedad del resultado producido, por una simplificación quizá excesiva, entrando en juego como criterio diferenciador global entre delito y falta el que la lesión requiera o no tratamiento médico o quirúrgico además de la primera asistencia (arts. 420 y 582, párrafo primero) y, para matizar tan amplia globalización punitiva (o prisión menor o arresto menor) y paliar sus efectos, se concede, por un lado (420, segundo), una discreccionalidad casuística al Tribunal para bajar a arresto mayor o multa (lo discreccional no es recurrible en casación) y, por otro, en el artículo 421 se construyen tres subtipos agravados de los que el 1º y 3º se refieren a medios comisivos y el 2º a resultados deformantes o inutilizadores muy graves. Este subtipo agravado lleva la prisión menor a sus grados medio o máximo.

Las lesiones en cuestión en este recurso no han requerido tratamiento, lo que las excluiría del artículo 420 y las conduciría al 582. Pero el último inciso del primer párrafo de este último realiza un reenvío al 421 y es lo que motiva la discrepancia del voto particular y los argumentos del recurrente. Dice el texto discutido:

"salvo que se tratare de alguna de las lesiones del artículo 421".

El Tribunal "a quo" entiende que son tanto las lesiones enumeradas en el número 2º, (difícilmente concebibles en la hipótesis de requerirse una sola asistencia), como las producidas por los medios comisivos del número 1º o con las torturas del número 3º. El recurrente da al término "lesiones" el alcance restringido, las producidas, o sea el resultado, no las que fueren (cualesquiera que sea su importancia) ocasionadas con los medios que enumera el número 1º: "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado, o reveladoras de acusada brutalidad en la acción", para sintetizar podemos decir que usando medios gravemente peligrosos. Podemos también prescindir de los números 2º y 3º puesto que es obvio que en el caso presente no se trata de tales supuestos. La tesis recurrente coincide aproximadamente con el voto particular que sostiene que de "lesiones" habla el 421 en su párrafo 1º remitiéndose a las del 420 que son las que exigen más de una asistencia, luego no aplicables a la falta.

En cambio a juicio de la sentencia impugnada hay que aceptar el reenvío del inciso final del 582 al 421 incluido su número 1º.

Opinión con la que coincide el informe del Ministerio Fiscal.

Pues bien donde la ley no distingue no debemos distinguir y la voluntad del legislador (cualesquiera que hayan sido los motivos de política penal que le hayan inspirado y el juicio doctrinal que puedan merecer) es, tal como aparece, literalmente, hay que subrayar la relevancia de los medios empleados en la agresión aunque no se corresponda el resultado en proporción con los mismos. Opinión defendible pero muy simplista. Agravación basada en razones de política penal según la Audiencia.

Centrado el debate en estos términos preciso es reconocer que la redacción del artículo 582 presenta dificultades hermenéuticas. Por un lado su primer inciso recalca al entrar a definir esa falta de lesiones "El que por cualquier medio o procedimiento causare, etc." lo que parece prescindir del medio para atender al resultado nada más; criterio que es congruente con el carácter residual de esta figura respecto del artículo 420 del que es alternativa lógica. Si no importa el medio claro está que tampoco los enumerados en el número 1º, del artículo 421.

Pero el inciso final establece una excepción "salvo que se tratare de alguna de las lesiones del artículo 421" remisión que o es incompatible con el introito del artículo o es una derogación del mismo. Aumentando la dificultad si en el artículo 421 se mezclan las lesiones del número 2º con los medios del 1º y los procedimientos del 3º. Si se interpreta, además, como cabría, que todas las lesiones del 421 tienen que ser las del 420 (con tratamiento) el reenvío carecería de aplicación (como se dijo en el voto particular). Y si sólo se refiriera al número 2º interpretación semántica restringida de "lesiones" (y no medios) surge la dificultad práctica de que esas lesiones de suyo precisarían casi siempre de tratamiento y el reenvío es superfluo. Claro que también podría interpretarse que todas las lesiones veniales originadas según los tres números se convierten ipso facto en delito y que el término "medios" se refiere al introito del 420 con el quese corresponde en la redacción palabra por palabra y está dirigido a la posibilidad de menoscabar indistintamente la integridad o salud física tanto como la mental.

Lo más preocupante es la consecuencia punitiva que puede conducir a que una levísima contusión, tratada con una sola cura que puede ser elemental se convierta por la accidental presencia de un instrumento más o menos contundente o incisivo en un delito y de subtipo agravado saltando del arresto menor -1 a 30 días-, a prisión menor al menos en grado medio- 2 años, 4 meses y un día lo que parece manifiestamente contrario al principio de proporcionalidad e incluso al de culpabilidad.

Cuando se hace necesario resolver una antinomia al menos aparente de la literalidad debe darse preferencia al criterio inspirador de nuestro Código en su artículo 1º decididamente inspirado por el principio subjetivista de culpabilidad. El legislador no puede pues con su reforma de la Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio querer prescindir de la intencionalidad que se infiere del comportamiento del agente y menos en un tipo penal concebido como venial; no se va a caer al eliminar el criterio objetivo del resultado en el otro criterio aún más material del medio o instrumento salvo que de éste o de su empleo se deduzca precisamente un ánimo doloso de producir resultados graves, aunque por mero accidente ajeno a la voluntad del sujeto activo no los hubiere producido.

En resumen, esta Sala interpreta que el inciso final del artículo 582 por su mismo caracter excepcional y agravatorio ha de ser objeto de una aplicación restrictiva y que la "mens legislatoris" ha sido no conducir a una antinomia ni menos a consecuencias prácticas absurdas de punición desproporcionada, sino a medir la responsabilidad y su consecuencia penologíca por la verdadera finalidad dolosa deducible del arma, u objeto asimilable, y de la forma de emplearlo (brutalidad o tortura). Lo que obligará al análisis casuístico de cada supuesto fáctico.

El artículo 421 substituirá pues al 582 sólo cuando el instrumento de suyo, o por la aplicación que maliciosamente se le dé, revele el propósito de causar una lesión grave y no la leve originada contra la voluntad intencional del agente. Así el 421, y su número 1º tendrán justificada aplicación congruente con el principio de culpabilidad.

Lejos pues de la literalidad automática y generalizada.

Resta por examinar el caso de autos a la luz de este criterio interpretativo.

Pues bien, de la conducta de todos los intervinientes, de su secuencia antecedente con esa búsqueda vindicativa, provistos de armas propiamente dichas unos, de otros objetos suficientemente lesivos si se usaren apropiadamente y llevados con igual intención, del desarrollo de la agresión colectiva, reciproca y desafiante por ambos bandos sólo cabe inferir que tales medios eran susceptibles de producir graves daños y concurría en sus portadores "animus vulnerandi" de producirlos y en cualquier caso esa "acusada brutalidad en la acción" con independencia de que al equilibrarse los medios de unos con los de los otros algunos de los resultados fueran desproporcionadamente a tal acción leves desde el punto de vista médico.

Por lo que ateniéndonos a los hechos probados, que en esta motivación obligan íntegramente, la calificación recogida en la sentencia aparece ajustada a las normas penales y al principio de culpabilidad que las inspira.

Por lo que el motivo de casación no debe prosperar.

El primer motivo del recurso interpuesto conjuntamente por los acusados Emilio , Fermín , Carlos Jesús y Jose Pedro , se ha acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria y alegando la infracción por inaplicación de la circunstancia 4ª del artículo 8º del Código Penal, eximente de legítima defensa.

Este cauce procesal obliga a los recurrentes a respetar total y absolutamente los hechos declarados probados. No se hace así, ya al expresar los antecedentes en vez de recoger o remitirse a los relatados en la sentencia se expone su versión propia y, en efecto, en el desarrollo se defiende el motivo por error iuris con base en esos hechos prefabricados a tal fin.

Todo lo cual conduce a la inadmisibilidad del motivo conforme al mandato imperativo del artículo 884 número 3º de la Ley procesal.

La situación probada en que se desarrolló la secuencia omisiva, es de riña recíprocamente aceptadaentre dos grupos hostiles y ambos armados (se recogieron luego cinco navajas, un bate de base-ball, un taco de billar y una porra); aún admitiendo a efectos dialécticos que hubo un desafío, fué claramente correspondido. La valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia (art. 741) y no se ha articulado motivo que permita cuestionarla.

En tales situaciones las figuras de agresor y provocador se desdibujan por completo y no puede imputarse la agresión a uno solo de los bandos enfrentados. La doctrina de esta Sala en tal sentido es reiteradísima. Los casos excepcionales no son asimilables al presente, paradigmático de enfrentamiento de pandillas rivales incluso con distribución duelista de los partícipes por dos parejas y una terna de antagonistas, en que los dos cabecillas incluso se buscan al primer golpe y dirimen su "animus vindicandi" en duelo mortal.

El requisito de la agresión ilegítima es básico e inicial para la legítima defensa "sine qua non" puede existir ni aún como incompleta.

Por todo lo cual el motivo no puede estimarse ahora y está tachado de principio por el número 3º del artículo 884 que en sentencia conlleva la desestimación.

Al final del motivo se alude también al tema de la inaplicabilidad del artículo 421 del Código Penal, no suscitado en el encabezamiento y que supondría, además, defecto de mezcla de motivos, incurso, en cuanto a tal alegación, en la inadmisibilidad (nº 4 del art. 884, por infringir el 874).

Pero, por otra parte, sólo afectaría a uno de los recurrentes Jose Pedro y como coincide con el tema estudiado en los fundamentos segundo tercero y cuarto que preceden esta Sala para evitar repeticiones a aquél se remite, llegando a idéntica conclusión en cuanto a ese acusado.

El segundo motivo de este recurso se articuló por el mismo cauce procesal y alegando la inaplicación de la atenuante 2ª del artículo 9º por embriaguez.

Igual que en el anterior se construye el razonamiento al margen de los hechos probados, con lo que también recae en el número 3º del artículo 884 que en este momento procesal transmuta la inadmisión en desestimación.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho mismo e incumbe su prueba a la parte que las alegue.

En el caso presente, como razonó el Tribunal "a quo", no se ha acreditado tal embriaguez, que pretende basarse en un cálculo hipotético de consumiciones de cerveza sin prueba indubitada de su realidad, así no cabe apreciar error iuris en su negación por la sentencia.

El motivo debe desestimarse.

III.