STS 1043/1998, 18 de Septiembre de 1998

El acusado aparece aquí condenado como autor de un delito continuado de agresiones sexuales estuprosas y de una segunda infracción por amenazas, respectivamente de los artículos 436 en relación con el 434, de un lado, y del 493.2, de otro, todos ellos del Código de 1973.

Tras la renuncia de alguno de los motivos interpuestos, ha de quedar claro, por una parte, que los tres motivos subsistentes lo son, también respectivamente, por vulneración de la presunción de inocencia, por vulneración del principio acusatorio y por error en la valoración de la prueba, y por otro, que el primero de los motivos indicados viene referido sustancialmente al delito sexual con olvido de las amenazas, lo que no obstante no ha de impedir los razonamientos precisos para contestar adecuadamente lo que de manera indirecta puede subyacer en tal reclamación respecto del repetido delito de amenazas.

El cuarto motivo ordinal (o tercero real) se apoya en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para lo cual se basa en dos informes médicos que el propio recurrente afirma son contradictorios. A través de tal reclamación se pretende poner en duda la credibilidad que la menor mereció a los jueces de la Audiencia, fundamental apoyo para la resolución condenatoria. Los dos informes médicos, aunque coinciden en la sinceridad de la víctima cuando declara, discrepan a la hora de señalar loscaracteres dominantes en su personalidad, todo lo cual permite al recurrente abundar en detalles, a su juicio importantes, respecto de las frases concretas contenidas en los informes o respecto de las circunstancias concurrentes cuando uno y otro se emitieron. Como dice el Fiscal, lo que ahora se alega es intrascendente, pues si los peritos están de acuerdo en la aparente sinceridad de la menor, resulta entonces irrelevante que la perjudicada tenga una personalidad "con tales o cuales características".

Los informes periciales, de acuerdo con la Sentencia de 8 de julio de 1997, y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868 de 1986, no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible. También es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible, en el acto del juicio oral. Pero dichos peritajes, al menos casi todos ellos, exigen que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea, muchas veces difícil y compleja cuando no necesitada de tiempo y análisis exhaustivos. En cualquier caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o culturales, sirviendo así para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en la línea de lo dicho, es una prueba que carece de virtualidad probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total, como consecuencia de lo que la inmediación, la publicidad, la oralidad y la contradicción imponen en el plenario, sin perjuicio de todo cuanto las pruebas anticipadas y preconstituidas comportan. Ello lleva consigo la casi siempre obligatoria presencia de los peritos al juicio oral.

El problema referente a la validez de la prueba pericial así como a la constatación de su eficacia probatoria ha de ser contemplado desde la perspectiva sustantiva o penal y desde la perspectiva adjetiva o procedimental, es decir, los requisitos necesarios tanto para su legitimidad en la producción como para su legitimación en el acerbo probatorio. Uno y otro aspecto conforman un único y fundamental aspecto, que no es otro que determinar la validez de la pericia como medio probatorio para destruir válidamente la presunción de inocencia.

Este problema, si se discute la conclusión de los jueces en base a la supuesta equivocación sufrida a la vista de uno o de varios dictámenes periciales que es lo que aquí acontece en el contexto de lo que es el tercer motivo de casación invocado, si esa es la cuestión, repítese, no puede entonces olvidarse lo que es una reiterada y pacífica doctrina de esta Sala Segunda.

Por de pronto ha de indicarse que lo dictámenes periciales no tiene las características del documento exigible por el artículo 849.2 procedimental. Últimamente se ha venido sin embargo rectificando excepcionalmente tal doctrina al permitir la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho o circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que los jueces deben explicar. De esta manera se prohibe la posible arbitrariedad de juzgador, quien debe partir de la idea de que en el proceso penal no existen pruebas exclusivas ni excluyentes que estarían en contra de la libre valoración de las mismas.

Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran practicado otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios. Dicho sea también con otras palabras (Sentencia de 29 de mayo de 1995), la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe pericial, se aparte de él sin razones para hacerlo. Por contra, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial aunque deberá igualmente argumentar tal disentimiento (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1994).

La opinión de esta Sala Segunda, como igualmente dice la Sentencia de 4 de julio de 1997, es harto conocida por lo que se refiere al error de hecho en la valoración de la prueba (ver la Sentencia de 25 de enero de 1997). La doctrina emanada de la Sala Segunda es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica (entre otras muchas ver las Sentencias de 31 y 22 de enero de 1996, 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995, 14 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, etc.). En ella se contemplan las distintas cuestiones que la teoría del error de hecho lleva consigo.

Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, esesupuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. De otro lado esos documentos, en la línea de lo expuesto, han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son, y así se ha dicho en otras ocasiones, representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental. En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

El motivo se ha de desestimar. No se trata de documentos validos, por ser peritajes contradictorios. no se trata de documentos que trasluzcan datos esenciales para la valoración de la prueba en tanto se refieren a cuestiones periféricas y accesorias, no se trata de documentos que, estando de acuerdo en lo esencial, puedan perturbar la valoración de otras pruebas legítimas practicadas.

El primer motivo ordinal, pretende, en definitiva, restar valor a la declaración prestada por la víctima del delito sexual, con lo que no solamente rompe con lo que los principios del proceso penal representan sino que también y además conculca la doctrina de esta Sala en cuanto a la importancia que han de merecer las manifestaciones de la víctima del delito, incluso aunque aparezca como única prueba incriminatoria de cargo.

Como se dice, entre otras, en la Sentencia de 20 de junio de 1997, no puede olvidarse que las pruebas del plenario son percibidas directamente por los jueces de la instancia que, con la inmediación por delante, ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no van a poder percibir, pruebas entre las que han de incluirse, conforme a lo dicho, las provenientes de la instrucción, las anticipadas y las preconstituidas, una vez se reproduzcan oral y públicamente, en rectificación o en ratificación, si es necesario por medio de lo que en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene establecido.

Es patente pues la importancia que la inmediación ha de merecer en el presente contexto. La instancia oyó y vio directamente a la víctima, con base a lo cual razonó su conclusión condenatoria después de hacer una legítima valoración que la casación no puede soslayar.

A este respecto es conocida la doctrina de este Tribunal Supremo (Sentencias de 15 y 2 de abril de 1993, 18 de julio de 1992) cuando defiende la legitimidad, constitucional y de legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice. Es pues un problema no de legalidad sino de credibilidad.

La doctrina de esta Sala Segunda ( Sentencias de 4 de abril de 1995, 23 de junio de 1994, 23 de mayo de 1993, etc.) establece reiteradamente que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena si la Audiencia dispuso de prueba suficiente para formar su convicción, aunque ésta estuviere constituida solamente por la declaración de la víctima del delito, pues de no ser así se llegaría a la más absoluta impunidad especialmente en los delitos sexuales y en los robos con intimidación que normalmente se desenvuelven bajo el más absoluto de los secretos, en parajes, lugares o situaciones solitarias. Lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los jueces se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. En suma se trata de escudriñar en la mente humana para en consecuencia proceder con la mayor ponderación y con el mayor equilibrio. En este sentido es clara y diáfana la doctrina enunciada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994. En el presente caso concurren suficientes datos de certeza que fueron en su día merecedores de la fiabilidad otorgada aquí por la instancia a la víctima del delito.SEXTO.- Aun cuando sea abundar en la reiteración y en lo evidente, en aras al carácter didáctico que toda resolución debe asumir, ha de recordarse la doctrina general que en cuanto a la presunción de inocencia se contiene, entre otras, en la Sentencia de 6 de junio de 1997.

Lo acaban también de señalar las Sentencias de 9 de abril y 21 de enero de 1997. Esta dicho sobradamente ya cuanto a la presunción de inocencia afecta (Sentencias de 20 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996, 15 de diciembre y 10 de marzo de 1995, etc.). La presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Tal se ha dicho en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, cabrían señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).

El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas esten incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria(Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

El motivo se ha de desestimar. Hubo una legítima y suficiente prueba de cargo.

En cuanto a la presunta vulneración del principio acusatorio aquí se plantea tal cuestión porque, según se dice en el motivo correspondiente, las acusaciones, del Fiscal y la particular, solamente hablaron de un delito de agresión sexual de los artículos 430 y 429.2 del viejo Código cuando la resolución impugnada ha condenado, en esta materia, por un delito continuado de agresión estuprosa del artículo 436, tal se ha dicho al principio: Es lo cierto sin embargo que al menos la acusación particular (ver folio 102 de las Diligencias de Instrucción, calificación personal) se refirió en su relato de hechos, comprensivos de la calificación acusatoria, a la pluralidad de ocasiones que después son recogidas por el "factum" de la Audiencia, lo que es importante para la doctrina que a continuación se dicta.

Las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del principio acusatorio se derivan lógica y racionalmente, porque la defensa, siempre y en todo caso, ha de saber de cuanto en su contra se esgrima dentro de la debida correlación entre lo que se pide y lo que se sentencia (Sentencia de 31 de octubre de 1996).

En ese contexto es evidente que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal. Es así pues que esa calificación definitiva es el apoyo básico para la construcción de la sentencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1991).

La solución está, una vez más, en la indefensión. Sólo si se causa una manifiesta indefensión material cabrá rechazar la pretensión en potencia ejercitada por la acusación al modificar sorpresivamente sus conclusiones. Porque si los hechos son los mismos, si estos hechos básicos han sido debatidos convenientemente, sin sorpresas, antes y durante el juicio, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio, principio que obviamente ha de guardar una directa relación con el derecho integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, precisamente de acuerdo con lo que aquella indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes (Sentencia de 24 de mayo de 1996). Lo concluyente es que el acusado ha de tener la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y su punibilidad (ver la Sentencia de 26 de febrero de 1994). Esos hechos marcarán el límite entre lo prohibido y lo permitido (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987).

En otras palabras, si se vulnera el principio acusatorio el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al artículo 24 de la Constitución y con causación de indefensión. Aquel derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991). De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. Nada de eso acontece cuando la identidad entre el hecho de las acusaciones y el de la sentencia es absoluto, como aquí ocurre. Nada de eso acontece cuando los hechos han sido objeto de debate contradictorio, finalmente sometido a la prueba querida por las partes, como aquí ocurre.

En el presente supuesto, como quiera que los hechos que sirven de base al delito continuado de agresión sexual estuprosa acogido por los jueces, son los mismos que fueron debatidos, es evidente que el acusado vio cumplido su derecho a ser informado de la acusación porque tuvo conocimiento de los hechos imputados, lo que le permitió su adecuada defensa (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional número 70 de 1990, de 5 de noviembre). El "conocimiento suficiente" de los hechos, rechazando la desigualdad ante las demás partes, es la esencia de ese derecho a la información (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional numero 17 de 1989, de 30 de enero).

El respeto a los hechos debatidos, por estar comprendidos en el ámbito de lo que es la conclusión o calificación, primero provisional y después definitiva, es tan esencial que cualquier cosa que se diga en torno al principio acusatorio ha de girar alrededor de tal postulado. Así la Sentencia 43 de 1997, de 10 de marzo, del Tribunal Constitucional, habla de identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la resolución judicial. Significativa es la Sentencia 17 de 1988, de 16 de febrero, del Tribunal Constitucional, cuando se refiere a la no alteración de los hechos aducidos en el proceso.NOVENO.- Los hechos debatidos por tanto, marcan el ámbito de la resolución que se dicte. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 29 de octubre de 1989 afirmaba que el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito.

Mas también es cierto que el Tribunal de instancia carece de atribuciones para penar un delito distinto de aquel que ha sido objeto de enjuiciamiento, aunque las penas de uno y otro sean iguales o incluso si la correspondiente al delito invocado fuese inferior al que se señala en el Código para el delito inicialmente comprendido en la calificación delictiva, a menos que se de una clara y manifiesta homogeneidad (Sentencia de 26 de febrero de 1954). La homogeneidad ha de suponerse siempre que la raíz esencial y básica de ambas infracciones sea la misma, lo que ahora acontece palpablemente entre la agresión sexual del artículo 430 y la agresión sexual estuprosa del artículo 436. Queda solo a discutir el que la Audiencia se refiere al delito como continuado. Mas ello no puede ser obstáculo ahora para la legitimidad constitucional de la resolución dictada, no solo por cuanto viene ya dicho, sino porque, habiéndose impuesto una pena notablemente inferior a la solicitada por las acusaciones, la sentencia impugnada se apoya en los mismos hechos debatidos, como presuntamente delictivos, que se contenían en la calificación de la acusación particular, siendo así que la continuidad responde a una matización jurídica aquí necesaria, además de lógica y congruente con lo juzgado.

El motivo tercero ordinal ( o segundo real) ha de ser desestimado.

III.