STS, 25 de Octubre de 1995

La representación y defensa de Marcelino , constituido como acusación particular en la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Carcubión y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, recurre en vía casacional el fallo absolutorio dictado el 10 de noviembre de 1994 por dicho Tribunal.

Su recurso de casación por infracción de ley se articula en dos diferentes motivos y se abre por uno que, amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Pretende el recurrente con este motivo combatir lo expresado en el relato fáctico que, sintéticamente, puede decirse recoge como, una vez que se admitió el recurso de reposición interpuesto por un grupo de concejales del anterior Ayuntamiento, se revisó y dejó sin efecto la adjudicación de obras acordadas el 8 de junio de 1991 por el Pleno de la Corporación Municipal de Muxia, utilizando para ello el acta de la sesión plenaria de 13 de junio de 1991 (folio 82) y el informe emitido por la Secretaria de dicho Ayuntamiento el 18 de julio de 1991 (folio 79). Pretende así demostrar la equivocación del juzgador de instancia en la plasmación del antecedente de hechos probados, acreditando, por el contrario, que fué tal acuerdo municipal de 13 de julio de 1991 el que acordó la nulidad de la ejecución de las referidas obras.

Con tal planteamiento, el motivo tiene que perecer inexcusablemente. La vía casacional emprendida, la del error facti del nº 2 del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, aparece condicionada, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala -ad exemplum sentencias de 21 de julio de 1988, 21 de febrero y 24 de julio de 1989, 24 de junio de 1991, 16 de junio y 29 de septiembre de 1992, 156/1993, de 17 de mayo, 2838/1993, de 14 de diciembre, 373/1994, de 25 de febrero, 1763/1994, de 11 de octubre, 126/1995, de 3 de febrero, 241/1995, de 24 de febrero y 717/1995, de 1 de junio- a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Existencia de un error o equivocación en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. b) Que tal error quede demostrado por medio del documento, en el restringido sentido casacional de documento genuino y no en el de otras pruebas personales documentadas, porque es la única prueba respecto a la que esta Sala de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo que el órgano a quo . c) Que el documento sea extrínseco a la causa, en el sentido de que haya nacido fuera de ella, pero obre en la misma, por su incorporación y d) finalmente, que lo que resulte de tal documento o documentos no se encuentre en contradicción y choque frontalmente con el resultado de otros medios de prueba. Pues bién, ciertamente el recurrente presenta dos documentosgenuinos, extrínsecos a la causa y obrantes en ella por su incorporación y tiene así la llave para poder abrir la vía del error facti , pero no demuestra tal documento el error pretendido, antes al revés, confirma plenamente el relato histórico elaborado por el Tribunal de instancia.

El documento referido, obrante al folio 82 de la pieza de documentación de la causa, se refiere a una sesión extraordinaria del Ayuntamiento pleno celebrada tal día, en primera convocatoria y carácter extraordinario, donde se explicita el lugar, hora inicial y final del acto, relación nominal de asistentes y ausentes y de la Secretaria certificante. Más tarde, ya en el desarrollo del contenido documental se describen tres diferentes puntos: 1) La aprobación del acta anterior. 2) El acuerdo sobre el recurso de reposición relativo a la adjudicación de las obras del P.A.C. y C.A.E. y c) La aprobación del Padrón de habitantes de 1991. Pues bien, tal documento en el punto que interesa, el segundo, comienza expresando que "el DIRECCION001 , manifestó que por parte de unos Concejales de la anterior Corporación se presentó recurso de reposición contra el Acuerdo de adjudicación de las obras de Planes Anual y Comarcal de acción especial". A continuación, describe el documento que se concedió la palabra al Sr. Blas , que dió lectura al escrito presentado. Tal recurso se recoge como Anexo I del Acta. El DIRECCION001 pidió a continuación a la Secretaria que informara al Pleno sobre el contenido de dicho recurso. Al hacerlo, la Secretaria expresó las dudas que plantea el recurso en cuanto a su legitimidad en el tiempo y en la forma, estimando también graves irregularidades en el expediente de contratación y atendiendo a la trascendencia que podría presentar la admisión del recurso frente a terceros de buena fe afectados, y concluyó solicitando que a la máxima urgencia se pidiera informe a dos juristas de reconocido prestigio, añadiendo que también la Secretaria examinaría el informe sobre el recurso y el tema de la contratación en general. A continuación se abrió un debate y el hoy recurrente pidió la palabra para manifestar que no creía que existieran irregularidades en el expediente y que no sería el Pleno, el órgano encargado de resolver el tema, sino el DIRECCION001 , no estando legitimados los DIRECCION000 que recurrieron, habiéndolo podido realizar los contratistas o la Diputación, sin que lo hubieran hecho.

Añadió, asímismo, que si se sometía a votación, votarían en contra y solicitarían daños y perjuicios personales, pero ni el Sr. Blas , ni la Señora Juana podrían votar en el tema del recurso, ya que se trata de una impugnación que ellos mismos presentan, teniendo incluso que ausentarse del Salón de sesiones.

A continuación, se produce un cruce de frases entre el DIRECCION001 y el recurrente y una pregunta de una Señora DIRECCION000 y, pese a que el Sr. Blas declaró la competencia del Pleno, el DIRECCION001 propuso que se pidiera urgentemente informe a dos letrados de prestigio y se declarase la nulidad de la adjudicación de las obras en base al art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Abierta la votación, la propuesta fué aceptada por seis votos a favor de los concejales de un Partido y otro Concejal -siete en total- y cuatro en contra de otra Coalición que solicitaron que el recurso no se admitiera a trámite.

En resumen, el Pleno municipal no declaró la nulidad de las adjudicaciones realizadas el 8 de junio de 1991, lo que implicaría según los trámites recogidos en el Título V, "Revisión de los actos en vía administrativa" (arts. 109 a 128 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), sino que, por el contrario, alude a la declaración de nulidad de la adjudicación de las obras en base al art. 47 de dicha Ley, que se limita a expresar los actos nulos según el procedimiento legalmente establecido para ello. Por otra parte, resultaría totalmente absurdo declarar una nulidad ya y pedir después consejo sobre la forma de realizarla a dos letrados de prestigio. El acta lleva fecha de 13 de julio de 1991, mientras que tales informes llevan data de 18 y 19 de julio -folios 74 y 77-.

El documento en cuestión no demuestra error, ni equivocación alguna en el relato de hechos probados, en los que se recoge, con toda claridad, como se presentaron los dictámenes y que el del Abogado, Sr. Ulloa Allones, hacía constar la inadmisibilidad del recurso de reposición por falta de legitimación de los Concejales recurrentes, pero ante las graves irregularidades del procedimiento de contratación de obras de la anterior Comisión de Gobierno planteó la alternativa: Una, que el Pleno declare lesiva para los intereses municipales las adjudicaciones realizadas e interesar la anulación del acuerdo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la otra, que recurriera en reposición cualquier otro contratista concurrente no adjudicatario o los que no fueron citados directamente a través de anuncios. También fué coincidente este dictámen con el emitido por la Secretaria del Ayuntamiento. El otro dictámen se limitó a señalar la nulidad del expediente.

Ello fué lo que realmente ocurrió, pues por escrito con data de 18 de julio de 1991, presentó el constructor, Jose Ramón , recurso de reposición, que fué resuelto el mismo día de su presentación, 19 de julio de 1991, por el DIRECCION001 , Jose Daniel -folio 85-.

Aduce el recurrente como demostrativo del error otro documento consistente en el informe emitido el17 de julio de 1991 por la Secretaria del Ayuntamiento de Muxia. Pero del contenido de dicho informe no se desprende en modo alguno que en el Pleno se declarase la nulidad, sino que "parece que para los Sres. Concejales del PP y el Sr. DIRECCION001 esa adjudicación está sin más anulada", no expresa, por tanto, que el Pleno anulase, sino que a tales ediles y al Presidente de la Corporación así lo parece. La diferencia es tan abismal que los esfuerzos dialécticos del recurrente no han logrado acreditar con tal documento la equivocación pretendida pues la creencia de unos efectos, equivocada o no, no significa ni puede implicar por ello el contenido de un acuerdo. Lo que la Secretaria del Ayuntamiento expresa en su informe es que en el Pleno de 13 de julio de 1991 se propuso la nulidad de la adjudicación según el procedimiento legalmente establecido y que tal propuesta fué aprobada, pese a que la misma Secretaria en su función de asesoramiento admitió la posibilidad de que tal acuerdo fuese ilegal por tomarse en un Pleno extraordinario y no aparecer relacionado en el orden del día.

En todo caso, y aunque se admitiese a efectos meramente discursivos y dialécticos, que tal documento demostrase tal aprobación en el sentido pretendido por el recurrente, cosa que esta Sala rechaza de modo tajante, tampoco se abriría la puerta del error de hecho del nº 2º del art. 849 de la Ley adjetiva, pretendida por el impugnante, puesto que existen otras pruebas que desvirtuarían esa supuesta demostración documental. Efectivamente ello se contradice palmariamente, con la admisión del recurso de reposición formulado por Jose Ramón , documentándose en el libro de resoluciones de la Alcaldía -folio 85-lo que fué corroborado además por la propia declaración de la Secretaria en la causa. Ello implicaría un absurdo y disparate, declarar nulo algo que ya se sabe declarado así. Para finalizar, hay que destacar que lo que realmente acordó el Pleno es simplemente que se declarase nulo el acuerdo con sujección a los trámites legales y, al no haberse cumplimentado los mismos, no puede estimarse virtual tal declaración, que se pronuncia más tarde.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo y último motivo del recurso, acogido al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del art. 358 del Código Penal.

Entiende el recurrente en base a la existencia de los hechos probados, así como en base a la existencia de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, que los acusados dictaron distintas resoluciones administrativas contrarias a derecho y a sabiendas de su ilegalidad. Este motivo, aunque no lo explicite el recurrente, está condicionado a la estimación del precedente. La desestimación del primer motivo y la inalterabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada, hacen obligado un escrupuloso y reverencial respeto al hecho probado que por esta vía del error iuris resulta inalterable.

Por tanto, todas las referencias a error de hecho del Tribunal de instancia son repudiables en esta vía casacional, al no haber prosperado el primer motivo.

El recurrente señala en su motivo dos apartados distintos:

1. El primero referido al Expediente administrativo por el que se deja sin efecto la contratación de obras PAC y CAE realizada por la Comisión de gobierno el 8 de junio de 1991.

   Los hechos probados recogen al respecto:

1. Que el 8 de junio de 1991 celebró una sesión extraordinaria urgente la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Muxia, formada por el DIRECCION001 y cuatro DIRECCION000 que continuaban en funciones tras las elecciones celebradas el anterior 26 de mayo, en el curso de la cual se acordó la adjudicación por contratación directa de diversas obras incluidas en el Plan Anual Provincial de Cooperación de 1991 (PAC) y en el Programa Comarcal de Acción Especial para la zona oeste CAE, ambos aprobados por la Diputación Provincial de La Coruña, aclarando tal organismo que las adjudicaciones deberían llevarse a efecto antes del 16 de agosto siguiente.

2. Que una vez producida la anterior adjudicación acordada por los miembros de la anterior Corporación, con fecha 15 de junio de 1991 juraron y prometieron sus cargos como Concejales, a más de otros seis, los acusados y resultó elegido DIRECCION001 Jose Daniel .

3. Cuatro Concejales, miembros de la anterior Corporación y que no habían tomado parte en la Sesión de Gobierno del 8 de julio de 1991, presentaron con fecha de 4 de julio recurso de reposición previo al contencioso-administrativo contra el Acuerdo, al estimar que el expediente de adjudicación del CAE y PAC tenía faltas muy graves, por lo que se hacía preciso proceder a su revisión.d) La Alcaldía solicitó informe de la Secretaria que, mediante escrito de 12 de julio puso de relieve las graves irregularidades del referido expediente de contratación y propuso su revisión.

5. El 13 de julio se celebró la sesión extraordinaria del Ayuntamiento con el resultado que se dice en el ordinal anterior de esta resolución y que no se reitera para evitar innecesarias repeticiones.

6. Más tarde y a la vista del recurso de un Contratista y de acuerdo con el dictámen de un letrado y de la Secretaria del Ayuntamiento fué resuelto por el DIRECCION001 .

   Tales hechos, que son sustancialmente los relatados en la sentencia impugnada, no ponen de relieve conducta prevaricadora alguna, antes bien, evidencian una finalidad de resolver la situación creada por el Acuerdo de adjudicación de la Comisión de Gobierno de la anterior Corporación, patentizando graves defectos, tanto la Secretaria del Ayuntamiento como los letrados consultados, tales que determinaron la condena del anterior DIRECCION001 y ahora recurrente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña. El DIRECCION001 actuó tras haber oido a dos letrados y a la Secretaria, que presentaron dos alternativas de solución de tal entuerto, una de cuyas propuestas fué la aceptada en definitiva.

2. El segundo apartado del motivo recoge que los acusados en la sesión extraordinaria celebrada el 14 de agosto de 1991 acordaron iniciar el expediente de contratación y adjudicación de obras de alumbrado público de Quintana y Ozón, sin la existencia de la partida presupuestaria suficiente para hacer frente a la referida inversión, y conociendo los acusados el informe emitido por la Interventora accidental del Ayuntamiento en el que se ponía de manifiesto que no habiendo partida presupuestaria no se podía iniciar el expediente, indicándoles verbalmente que era práctica habitual en los Ayuntamientos, además de que se preveía que no tendría que hacerse pago alguno para tal obra y en la siguiente anualidad pensaba en consignarse la partida necesaria.

   Pero, en todo caso, el motivo forzosamente tiene que decaer, porque no consta del hecho probado que los acusados dictaran resolución, en este caso, la adjudicación de obras para la electrificación de Quintana y Ozón. Esta Sala hace suyo el razonamiento explicitado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña. La aprobación del acuerdo sin consignación presupuestaria previa suficiente no excede de una mera acción irregular administrativa, carente de cualquier reproche penal, ya que la ratio determinante de tal adjudicación fué para aprovechar la subvención del cincuenta por ciento de la obra por la Xunta de Galicia y restringida al año 1991. Incluso se recoge, con valor de dato fáctico, como esta Sala ha señalado hasta la saciedad, la declaración de la Secretaria referente a que la aprobación de obras sin partida presupuestaria previa y suficiente era práctica habitual en los Ayuntamientos.

   Todo ello resulta ajeno al rigor penal de la prevaricación administrativa, que a lo más alcanzaría una mera irregularidad que podría determinar todo lo mas -consta que nadie ha impugnado tal acuerdo- su valoración en la vía de la jurisdicción contencioso-administrativa pero que no puede alcanzar el reproche culpabilístico y sólo en la mente de la parte recurrente, que pretende equiparar ilegalidad y prevaricación. Esta Sala -como recoge la sentencia 249/1995, de 15 de febrero- ha constituido un cuerpo de doctrina muy firme y sólido respecto del delito del art. 358 del Código Penal, señalando como imprescindible un "plus" de antijuricidad, porque de otra manera se vaciaría de contenido aquellas otras manifestaciones contrarias al Ordenamiento que deben mantenerse en el Derecho Administrativo. No basta la mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea, discutible o equivocada, como tantas veces ocurre en Derecho -sentencia 1095/1993, de 10 de mayo-.

   Finalmente, es imprescindible la concurrencia de dos elementos, uno fáctico y normativo, constituido por una resolución injusta, no siendo tal expresión equivalente a no ser correcta en Derecho, exigiendo que vaya más allá de la mera ilegalidad, y el otro elemento culpabilístico y subjetivo, de la conciencia del sujeto de la injusticia de la resolución que dicte -sentencia 514/1995, de 5 de abril-.

   El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

   III.