STS, 6 de Octubre de 1995

Todas cuantas consideraciones, ciertamente interesantes, que ahora han de prodigarse necesitan de la previa exposición fáctica que sigue porque ella ayudará sin duda a la mejor comprensión de este silogismo judicial.

En la instancia el Fiscal, única parte acusadora, solicitó la condena para los dos inculpados, padres ambos de la niña maltratada, como autores de un delito de parricidio frustrado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de trece años de reclusión menor, en tanto que la defensa de la pareja unicamente admitió la imprudencia temeraria o la imprudencia simple, en cualquier caso con resultado de lesiones. La Audiencia sólo condenó a los referidos inculpados por las lesiones previstas en los artículos 420 y 421.1 del Código Penal.

El Ministerio Público recurre en casación a través de dos motivos. Por el primero de ellos, en infracción de Ley del artículo 849 procesal, denuncia la indebida inaplicación del artículo 405 del Código, en relación con los artículos 3 y 51 de igual Ley, mas ahora sólo en referencia al acusado al que sigue considerando autor del parricidio frustrado aunque asuma a la vez la calificación de la Audiencia por el delito de lesiones cometido por la mujer . El segundo motivo , en el mismo cauce casacional, también alega indebida inaplicación esta vez del artículo 11 del Código Penal, o agravante de parentesco, que como se ha indicado más arriba no estimó concurrente cuando el juicio celebrado ante los jueces de la Audiencia , reclamación que aquí se formula respecto de ambos procesados, en cuanto al padre unicamente si se desestimara el motivo anterior. Quiere decirse con todo lo anterior que el Fiscal acude al Tribunal de la casación con algún planteamiento sustancialmente distinto a los que se asumieron en la fase de la instancia. Ocurre simplemente que el Fiscal no podía antes alegar la agravante de parentesco si solicitaba la condena por el parricidio, lo que significa que ya dentro del entorno de las lesiones es correcto aducir aquí dicha circunstancia.

Por su parte la acusada, siempre con apoyo en la infracción de Ley antes dicha, impugna la resolución de los "jueces a quo" por medio de dos primeros motivos que respectiva y sucesivamenteseñalan la indebida aplicación e indebida inaplicación de los artículos 420 y 421.1 de un lado, de los artículso 338 bis y 489 ter, éste alternativamente, de otro. Finalmente un tercer motivo , subsidiario a los anteriores, alega la indebida no aplicación de los artículos 8.10, 9.10 y 9.1 (sic), ya que cree que la existencia del miedo insuperable debió propiciar, como atenuante analógica, la imposición de la pena por las lesiones, en el grado mínimo. Se observa así también planteamientos no defendidos ni por eso discutidos ante la Audiencia.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El primer motivo del Ministerio Público plantea una vez más el problmea de la distinción entre la intención de matar, o "animus necandi", propiciatoria en este caso del parricidio aunque fuera frustrado, y la intención de lesionar, o "animus laedendi" que a su vez determinaría la existencia única de las lesiones consumadas señaladas en la resolución impugnada.

Existe una abundantísima doctrina mantenida siempre de forma unánime y reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Acontece sin embargo que serán los supuestos concretos los que, también siempre, dilucidarán la diferencia entre una u otra infracción. Ocurrirá igualmente que el juicio de valor asumido respecto de la intención dolosa del agente será factor determinante a la hora de decidir la cuestión. Salvo espontánea y voluntaria manifestación del presunto autor, los juicios de inferencia formarán la íntima convicción del Tribunal en base a todos los indicios o circunstancias que alrededor del acto criminal se desarrollaron. Sólo así podrá llegarse a ese pensamiento, o intencionalidad del sujeto activo, que indudablemente permanecerá generalmente escondida en lo más profundo del alma humana, "arcano escondido de su conciencia" se ha dicho muchas veces.

Para explicar el fenómeno deductivo a través de una legítima prueba indiciaria, en los cauces lógicos del artículo 1.253 del Código Civil, se han señalado distintos y variados factores, todos ellos concurrentes antes, durante y después del suceso. Se ha hablado de la clase de arma elegida o de la forma con que la gresión se produjo, de la contundencia del ataque o de la dirección de los golpes asestados. Se ha hablado de las zonas o partes del organismo humano afectados por la agresión. Se ha hablado, en fin, de las circunstancias ambientales, temporales o personales que concurrieran cuando el evento se consumó. Entre éstos últimos adquiere singular relieve la razón o la causa motivadora de la "conducta criminis" .

Dos advertencias sin embargo deben tenerse en cuenta.

La primera es que cuantos razonamientos se hagan ahora han de partir, inexcusablemente, de los condicionantes fácticos plasmados en el "factum" de la Audiencia, los cuales tienen que ser respetados obligatoriamente para no incurrir, como tantísimas veces se ha dicho, en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La segunda es que para la determinación del delito de parricidio tanto vale la concurrencia del dolo directo como del dolo eventual (ver las Sentencias de 24 de abril y 16 de enero de 1995 y 20 de septiembre de 1993 entre otras muchas) . Por el dolo directo el sujeto activo se dirige, de manera consciente, al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias que se asumen . Por el dolo eventual, que nada tiene que ver con la culpa consciente , el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido , a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sóla probabilidad del daño directamente no deseado.

Los hechos acaecidos son depravados y repugnantes, lo que en modo alguno servirá de pretexto para una mayor condena criminal. Es el principio de legalidad el que obliga a interpretar adecuadamente los sucesos investigados de la mano de la sentencia recurrida.

El procesado golpeó repetidamente y en diversas partes del cuerpo a su hija de unos nueve meses de edad , lo que llegó a originar un estado de coma por infarto cerebral, con obstrucción por compresión traumática de las dos carótidas y con gravísimas secuelas . La desgraciada niña llegó a presentar una "paralización del lado izquierdo del cuerpo así como mirada fija con movilidad de los ojos tan sólo hacia el lado derecho y al frente" .

El motivo, en base a todo lo expuesto, debe prosperar.

Todo lo anteriormente descrito revela una pertinaz y consciente actitud del que agrede tras representarse al menos la posibilidad de la muerte . La debilidad física de una criatura de menos de un año de edad favorece la transcendencia de los golpes. Nada significa en contra de dicho criterio el que en unmomento determinado, y después de una de las agresiones, llevaran la niña a un centro médico pues en cualquier caso se trataría de una actitud de los acusados después del acto criminal , ni tampoco que el delito unicamente se haya manifestado en grado de frustración pues tal grado de ejecución no es incompatible con dicho dolo eventual . Como señalaban aquellas resoluciones, el consentimiento de la persona se erige en dato diferenciador entre el dolo eventual y la culpa consciente. En el dolo eventual se acepta la posibilidad del resultado "ex ante" , en la línea de lo dicho más arriba, mientras que en la culpa consciente surge esa posibilidad dañosa no antes sino durante la ejecución de la acción , sin asumir nunca el resultado sencillamente porque se confia plenamente en que éste no llegará a producirse . En el caso de ahora los datos fácticos señalan el conocimiento y el consentimiento antes de la actuación criminal.

El segundo motivo no plantea una cuestión nueva como a primera vista pudiera parecer. El Fiscal aboga ahora por la agravante del parentesco respecto de las lesiones causadas por la acusada, circunstancia que no podía ser considerada en el entorno del parricidio, en la instancia asumido por el Ministerio Público. No hay de otro lado vulneración del principio acusatorio porque los hechos acogidos en la sentencia, de acuerdo con el relato fáctico de las conclusiones definitivas del Fiscal, permiten dicho planteamiento en la casación cuando esa relación de parentesco igualmente constaba, como asumida por las partes, durante las calificaciones provisionales y definitivas, también durante el plenario . La jurisprudencia de la Sala ha venido marcando de manera reiterada los límites a los que toda resolución ha de someterse en relación al contenido acusatorio (ver las Sentencias de 10 de enero de 1995, 26 de febrero de 1994, 26 y 2 de abril y 19 de enero de 1993). No pueden apreciarse en la sentencia circunstancias agravantes no contempladas en la acusación porque el acusado debe conocer "a priori" los hechos y la calificación jurídica de los mismos (Sentencia de 17 de octubre de 1994). Precisamente esa identidad de los hechos y su calificación jurídica sirven aquí para fundamentar el recurso del Fiscal (ver las Sentencias de 15 de junio de 1993 y 24 de noviembre de 1992). Conforme a tales factores no se vulnera el principio acusatorio si, como acontece en este caso, se respeta la homogeneidad fáctica de la acusación y, a la vez, no se pena por delito más grave del por la misma contemplado .

Para la adecuada valoración del parentesco deben tenerse presente la naturaleza y características del bien jurídico violado o contra el cuaal se atente, los impulsos que motivaron la actuación del agente y, por último, las consecuencias de toda índole que el hecho en sí haya originado.

Por tales circunstancias se conocerá mejor el grado de malicia del sujeto, aunque por regla general esa mayor malicia se estime concurrente en los delitos contra las personas o contra la libertad sexual, dentro de cuyo entorno la actuación del infractor será siempre merecedora de la agravante de parentesco cuando el vínculo parental concurra, a salvo la incompatibilidad del parricidio (ver la Sentencia de 13 de octubre de 1993).

El motivo se ha de estimar. La procesada era la madre de la víctima, con lo cual la autoría de las lesiones, al no ser participe del dolo parricida que animicamente guiaba al coacusado , tenía que ir acompañada de ese plus agravatorio ahora analizado. El parentesco está ahí en los hechos, la naturaleza de la infracción propende al carácter agravatorio de la circunstancia, y la ausencia de cualquier circunstancia enervante (provocación o ruptura afectiva) es manifiesta. Tres datos que conllevan a la agravante estudiada (ver la Sentencia de 12 de julio de 1994).

RECURSO DE LOS PROCESADOS Luis y Teresa

El primer motivo propugna, por la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental, la indebida aplicación de los artículos 420 y 421.1 del Código. Su desestimación es evidente a la vista de cuanto antes ha sido explicado. Si bien la recurrente no ha de ser participe, como se acaba de razonar, de la íntima intención criminal del padre de la criatura, ello no obstante no puede caber duda alguna de la participación de la madre que con su conducta propició el resultado lesivo que en el cuerpo de la víctima se produjo.

Se trata de definir y calificar la actitud pasiva del sujeto de la infracción, en este caso lesiones. Como acertadamente se dice por el Fiscal, la recurrente se encontraba en posición de garante, reiteradamente apreciada en toda madre respecto de sus hijos pequeños, "por virtud de lo cual es exigible un determinado comportamiento activo para garantizar que un resultado lesivo, por obra de otra persona, no se produzca" .

En el relato fáctico se indica que la madre "con pleno conocimiento del carácter de su compañero y de la forma en que trataba a la niña, no hacía nada efectivo para evitarlo". Ello revela que la recurrente, durante los hechos acaecidos, pudo y debió evitar causalmente las agresiones. Muchas maneras a su alcance había para lograrlo. Al no haber sido así, la conducta pasiva de la agente se convirtió en condiciónesencial o necesaria, no meramente favorecedora , para la consumación de las lesiones.

La doctrina de la Sala Segunda es concluyente. De una parte es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, exite participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante .

Tales conductas (Sentencia de 22 de junio de 1991), con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico , que en este caso deviene del deber de la madre al velar por sus hijos (artículo 154 del Código Civil).

Como dice la Sentencia de 31 de octubre de 1991, en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar , puede nacer de la Ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente . Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hija derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral , sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal insito en el artículo 154, que impone a la madre velar por la niña e incluso recabar el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento (ver la Sentencia de 28 de enero de 1994).

Las argumentaciones acabadas de exponer excluyen los delitos que los artículos 338 bis y 489 ter contienen, de ahí que el segundo motivo , por inaplicación indebida de dichos artículos, se haya igualmente de desestimar. El artículo 338 bis se refiere genericamente al deber de impedir determinados delitos , inspirado como está en la idea de solidaridad que a su vez se deriva de principios elementales de ética social. Se trata de una autoría delictiva que nace tras la existencia de un primer delito que no se ha querido evitar, mientras que la comisión por omisión supone la participación, desde el principio del periplo , en la infracción penal independiente, autónoma y única.

La omisión del deber de socorro del artículo 849 ter se consuma desde que deja de prestarse aquel auxilio. Pero al igual que acontece en el supuesto más arriba expuesto, el delito surge en dependencia ahora con una situación anterior que no es otra que el peligro manifiesto y grave en que otra persona se encuentra.

En la comisión por omisión, como se acaba de decir, se actua en concepto de autor desde el principio del "iter criminis". En los dos preceptos indicados se comete el delito porque no se evita otro en el que no se tiene participación alguna , o porque deja de prestarse el socorro debido a un tercero en situación de peligro, creado "ex ante" .

El tercer motivo , también de la mano de la infracción de Ley del repetido artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida falta de aplicación de los artículos 9.10 en relación a los artículos 9.1 y

8.10 del Código Penal. La defensa de la acusada pretende a través de este motivo, la apreciación de la atenuante analógica que con el miedo insuperable debe relacionarse.

Aún cuando sea cierto que no es necesaria una exacta similitud entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el precepto, también lo es la falta de consistencia de la argumentación aquí esgrimida ya que con base en el relato histórico de los hechos en modo alguno puede llegarse a la atenuación solicitada. No basta con decir que el padre era "irritable, agresivo e impulsivo" para, sin más, establecer que ese carácter, conocido de la recurrente, influía de alguna manera en la actuación de ésta.

Conocido es que el miedo vicia la voluntad pero no la anula, a diferencia de la fuerza irresistible. Es la "vis absoluta o vis atrox" frente a la "voluntas coacta, tamen voluntas" cuando el agente mantiene y conserva su entendimiento y voluntad si bien viciados.

La desestimación del motivo ha de apoyarse en que faltan todos y cada uno de los requisitos que condicionarían la eximente completa. Ni el miedo era invencible e insuperable, ni éste podía estar amparado en hechos reales, especialmente efectivos. El "factum" recurrido no permite tampoco afirmar que el supuesto miedo no fuera perfectamente controlable o que, incluso, ese estado anímico fuera el único móvil de la acción .

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida por delito de lesiones contra los procesados Teresa y Luis , estimando los dos motivos presentados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas correspondientes de oficio.

Así mismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por los procesados Luis y Teresa ,contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Palma de Mallorca, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de lesiones contra Luis , con D.N.I. número NUM002 , nacido el día 29 de diciembre de 1967, hijo de Lucio y de Alicia , natural de Deifontes (Granada), vecino de Palma de Mallorca, con antecedentes penales, de insolvencia declarada, en libertad provisional; y contra Teresa , con D.N.I. número NUM003 , nacida el día 10 de octubre de 1964, hija de Luis Enrique y de Mónica , natural de Cehegin (Murcia), y vecina de Palma de Mallorca, con antecedentes penales, de insolvencia declarada, en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes: