STS, 1 de Diciembre de 1993
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 3666/1991 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular de D. Pedro Antonio y 86 más, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a Serafin , Aurelio , Octavio y Pedro Francisco de un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como recurridos, los procesados, y estando los recurrentes y recurridos representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Vázquez Gullén y Sr. López Cerezo.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid instruyó sumario con el número 11 de 1985 contra Serafin , Aurelio , Octavio y Pedro Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 14 de junio de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El 26 de diciembre de 1980, Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió, en documento privado a Romeo , Evaristo y Jose Pablo , las fincas rústicas de secano, sita en los PARAJE000 " y " DIRECCION000 " de la FINCA000 , en el término municipal de Mejorada del Campo, provincia de Madrid, por el precio de 40 millones de pts., con la intención de revenderla, al no ser la explotación agrícola su profesión habitual.
En fechas simultáneas a la anterior, Serafin tomó contacto con Octavio y con Pedro Francisco , mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, quienes le propusieron la construcción de una sociedad para la venta de las fincas, previa su segregación en parcelas, de superficie superior a 2.500 metros cuadrados y su trasformación en fincas de regadío.
A tal fin constituyeron, en escritura pública otorgada el 7 de enero de 1981, ante el notario de Madrid Julián Manteca Alonso, la sociedad denominada DIRECCION001 . ( DIRECCION002 ), con domicilio social en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . de Madrid, con un capital social de 5 millones de pts. suscribiendo Serafin el 50%, Octavio el 40% y Pedro Francisco el 10%, nombrándose al primero presidente de la sociedad, al segundo, secretario y al último vocal del consejo de Administración de la misma, y como consejeros delegados los dos primeros. Al día siguiente en documento privado DIRECCION002 ., se subrogó en los derechos y obligaciones de Serafin , sobre la finca, antes referida, sita en Mejorada del Campo. Ante el mismo notario Serafin y Octavio , como consejeros delegados de DIRECCION002 . confirieron poderes, el 26 de enero de 1981 en favor de Pedro Francisco . Este, el 10 de agosto del mismo año, envió, por conducto notarial, una carta a Serafin , como presidente del Consejo de Administración de la citada sociedad, comunicándole su deseo de cesar como director gerente, vocal y socio de la misma y poniendo a disposición de la junta general de accionistas las acciones por él suscritas. Así mismo, Serafin comunicó, mediante carta, a Octavio , el 20 de octubre de 1981, su deseo de vender sus acciones, tal ycomo se lo había expresado, verbalmente con anterioridad. A consecuencia de tales comunicaciones, en la junta general extraordinaria de accionistas de la sociedad, celebrada el 20 de noviembre de 1981, se aceptó la dimisión, de sus cargos, a Serafin y a Pedro Francisco , adquiriendo Octavio las acciones de los mismos.
En el mes de diciembre de 1981, Octavio , ya dueño de las acciones y presidente del Consejo de Administración de la misma, contrató los servicios como vendedor, de Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgándole poderes a tal fin, desempeñando éste sus funciones hasta mediados del año siguiente.
El 17 de junio de 1982, Octavio en junta universal de accionistas, renunció como consejero de la sociedad, vendiendo su participación social, en cinco millones de pts, a Marcos , a Julián y a Millán , que integraban la sociedad DIRECCION003 .
A fin de verificar la transformación de las fincas rústicas de secano, segregadas, y ya vendidas algunas de ellas, en regadío, DIRECCION002 . inició los trámites correspondientes. El 5 de marzo de 1981, el ingeniero jefe de la Diputación Provincial de Madrid, vista la solicitud, de fecha 12 de febrero del mismo año, de Serafin , en nombre y representación de DIRECCION002 , a la que acompañaba un proyecto de transformación de secano en regadío, suscrito por Jaime , ingeniero agrónomo y visado por el colegio correspondiente el 9 de febrero, informó favorablemente a la viabilidad del mismo, y que una vez ejecutadas las obras especificadas en el proyecto las parcelas serían calificadas como de cercal riego 1ª. El 6 de marzo de 1981 por el ingeniero jefe del servicio de producción agraria del Ministerio de Agricultura, se comunicó a Pedro Francisco , en nombre de DIRECCION002 , a solicitud suya, que no había vigente ninguna disposición que prohiba la transformación de terrenos de secano en regadío. El Ayuntamiento de Mejorada del Campo, autorizó el 19 de julio de 1981, la realización de las obras necesarias a Julio Cano, para el arreglo de caminos de las fincas referidas, abonando, cuatro días después, en concepto de licencia de obras, 21.600 pts, y el 7 de julio, 280.746 pts, cifrándose el importe de la mejora en más de diez millones de pts.
Por DIRECCION002 se interesó de la entidad GEA, con domicilio social en la c/ Alcántara 38, de esta ciudad, la realización de un estudio hidrológico-geofísico de la FINCA000 , en Mejorada del Campo, realizándolo técnicos de esta última entre los días 10 a 14 de marzo de 1981, en el que se recomendaba, al ser escaso el caudal de agua subterránea, la adquisición de un terreno de las vegas de los rios de Henares o Jarama, próximos al lugar. Octavio , ya el 29 de enero del mismo año, había solicitado, de la delegación provincial del Ministerio de Industria, de Madrid, sección de marcas, autorización para construir un pozo en la finca. El mismo, en nombre de DIRECCION002 , el 7 de mayo del año siguiente, adquirió, por escritura pública otorgada ante el notario de Alcalá de Henares, Jose Antonio , a Cosme , varias fincas sitas en Mejorada del Campo, existiendo en una de ellas un pozo y en otras lineas eléctricas de alta tensión.
El DIRECCION004 del Ayuntamiento de Mejorada del Campo, al dar DIRECCION002 su conformidad a patrocinar el primer Maratón con ocasión de las fiestas de la localidad, a celebrar el 20 de septiembre de 1981, les autorizó a realizar la propaganda oportuna, el día 9 del citado mes, comunicándoles la comisión de fiestas, la voluntad unánime popular de llevar a cabo los actos patrocinados por la misma, ante incidentes surgidos.
DIRECCION002 había presentado en el Ayuntamiento referido el 24 de julio del mismo año el Proyecto de Regadío de la FINCA000 , y al no tener contestación oficial, reiteró ante el Pleno Municipal, la solicitd, de autorización para la realización de las obras proyectadas, el 10 de octubre de 1981, ampliando las alegaciones.
A solicitud de Benedicto , uno de los adquirentes a DIRECCION002 de una finca de las segregadas, (a los que más adelante se referirá esta resolución), de fecha 31-X-81, el Ayuntamiento de Mejorada del Campo, contestó el 4-11-81, que la parcelación era ilegal, que en el futuro no podían saber lo que ocurriría, ya que la cuestión urbanística sólo puede constatarse de presente y respecto a la transformación a regadío, debía dirigirse a la delegación provincial del Ministerio de Agricultura. La sección de urbanismo de la diputación provincial de Madrid, el 25 de enero de 1982, denegó la licencia solicitada por DIRECCION002 , el 24 de julio de 1981, para transformación de cultivo de secano en regadío, al predeterminar el proyecto presentado una infraestructura de parcelación urbanística.
Iniciada, desde el momento de su constitución, la actividad comercial por DIRECCION002 se ofreció, mediante los correspndientes folletos de propaganda, la adquisición de fincas rústicas de 2.750 metros cuadrados en Mejorada del Campo, por sólo 756.250 pts., tierra de 1ª calidad, gran abundancia de agua, fáciles accesos rodados y luz en la finca, y en otros, FINCA000 , con agua y accesos rodados, a pie deparcela y dos años de facilidades de pago sin intereses.
Existía otra propaganda, de fecha no concretada, en la que no figuraba DIRECCION002 , c/ CALLE000 NUM000 , sino simplemente FINCA000 , confirmación DIRECCION005 NUM002 , en la que aparecía un dibujo con una casa y niños jugando, que los socios de DIRECCION002 , antes expresados, manifiestan no haber confeccionado ni conocido.
En el curso de su actividad DIRECCION002 , desde su constitución hasta la adquisición del capital social de la misma, por socios de DIRECCION003 , en el mes de junio de 1982, vendió fincas segregadas a más de doscientas personas, entre las que figuran las siguientes que abonaron por las mismas cantidades que a continuación se expresan:
(Nos remitimos aquí a la relación que se hace en la sentencia de instancia).
En los contratos privados de venta DIRECCION002 se comprometía a dotar de viales conpactados y de agua a las fincas segregadas, y su trasformación en regadío, en el plazo fijado en estos mismos.
Las obras relativas a caminos o viales, no compactados fueron realizadas por DIRECCION002 y las fincas segregadas llegaron a tener agua, aunque en escasa cantidad, debiendo, algunos de sus adquirentes, recurrir a medios alternativos para conseguir el agua necesaria para regar las plantaciones realizadas en las mismas. La comisión de planeamiento y coordinación del Area Metropolitana de Madrid del MOPU, informó en relación con el medio físico y usos de las parcelaciones ilegales en Mejorada del Campo que las parcelas de 2.500 m. cuadrados, eran completamente deficitarias de agua, tanto en secano como en regadío que la parcelación estaba situada dentro de una zona de acuífero margo-yesífero, existiendo en el exterior de la parcelación el pozo situado en el acuífero aluvial del Henares, suficiente para el riego, pero no para el abastecimiento.
Por la Consejería de Ordenación del Territorio del Medio Ambiente y Vivienda, de la Comunidad de Madrid, se fijó el precio corriente en venta de terrenos rústicos de secano, en el municipio de Mejorada del Campo, en 75 pts. el metro cuadrado y el de terrenos destinados a vivienda unifamiliar y urbanizados no inferior a 1.500 pts. metro cuadrado. El precio de venta, el metro cuadrado, de las fincas segregadas, con variaciones, era aproximadamente de 275 pts. En los listados del Centro de Gestión Catastral y cooperación tributaria, de la gerencia territorial de Madrid, del Ministerio de Hecienda, aparecen las fincas segregadas, con la denominación Huertas Familiares, con valor catastral del año 1986, superiores la mayoría de ellas a dos millones de ptas. y alguna, a cinco millones de pts.
La Diputación Provincial de Madrid remitió una nota a los medios de comunicación social, el 13 de noviembre de 1981, sobre las parcelaciones ilegales de suelo rústico, al que acompañaba un listado con municipios de la provincia, en el que se incluía la FINCA000 de Mejorada del Campo.
La Consejería de política territorial de la Comunidad de Madrid, tras aprobar la Asamblea de la misma la Ley 9/1985, el 4 de diciembre , Especial para el tratamiento de las actuaciones urbanísticas ilegales en la Comunidad de Madrid, se incluyó entre las mismas la de la FINCA000 , de Mejorada del Campo, de 130 Ha., fecha de iniciación 1981, com 242 parcelas, 25 viviendas construidas, 29 en construcción, con calificación urbanística del suelo como rústico. El 18 de noviembre de 1988, se informó, por el citado organismo autonómico, favorablemente el expediente relativo al Plan de ordenación del Nucleo de la población, de la finca referida.
En el mes de junio de 1989, en la finca denominada "Huertos Familiares" (Villaflores) de Mejorada del Campo, en una de las fincas segregadas se había construido un chalet, con piscina, árboles y sembrado, encontrándose vallada la finca, y construido otro chalet en la contigua, viales compactados, de anchura suficiente para circular vehículos en sentido contrario, así como otras construcciones, un pozo de agua, fincas sembradas, valladas y postes de tendido eléctrico.
En orden a los adquirentes de las fincas segregadas el 7 de mayo de 1984, se otorgó escritura pública de compraventa de las mismas, ante el notario de Madrid, Jose Manuel , ante el que comparecieron Julián y Millán , en nombre y representación de DIRECCION002 , como vendedores, y como compradores Carlos María y su esposa Gloria , Iván y su esposa Gema , Alvaro y su esposa Eugenia , Benedicto y su esposa Dolores , Aurora y su esposo Jesús María , en su propio nombre y derecho y en representación, como apoderados mancomunados, los previamente citados, de otros 251 adquirentes de parcelas o fincas segregadas".2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO
ABSOLVEMOS libremente a Serafin , a Aurelio , a Octavio y a Pedro Francisco del delito de estafa del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales. Devuélvase, una vez firme esta resolución, a los fiadores, las fianzas constituidas en su día, para garantizar la libertad provisional de los procesados en la causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notifiación de la misma.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la acusación particular de D. Pedro Antonio y 86 más, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la acusación particular de D. Pedro Antonio y 86 más, se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por inaplicación en cuanto a los procesados Pedro Francisco y Octavio , los artículos 528 y 529 párrafos 1, 7 y 8 del Código penal al haber incurrido la sentencia recurrida en error de derecho al no entender los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, cuando en los hechos declarados probados concurren los elementos constitutivos del mismo. Segundo.- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando el relato de hechos probados realizado por la sentencia, en base a documentos obrantes en autos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 1993.
1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación a los acusados Pedro Francisco y Octavio de los artículos 528 y 529 párrafos 1º, 7º y 8º del Código Penal.
En síntesis, la acusación particular entiende que de los hechos probados se desprende el ánimo defraudatorio del citado Pedro Francisco al realizar la parcelación de la finca rústica de secano adquirida y hacerlo sin contar con ningún tipo de licencia urbanística, como se acredita con la denegación de la citada licencia interesada, de transformación de secano en regadío, y con la paralización de las obras de afloración de aguas y apertura de caminos acordada por el Pleno del Ayuntamiento de Mejorada del Campo (Madrid).
Se sigue argumentando que la parcelación se llevaba a cabo en extensiones de más de 2.500 metros cuadrados, cantidad en la que se fijaba, en esa fecha, la llamada unidad mínima de cultivo, para encubrir, con apariencia, legal su ilegal actividad, pretextando que vendían fincas de cultivo, en regadío, cuando a los compradores se les informaba que, además, podrían construir una pequeña casa en la parcela que compraban.
A continuación, sigue utilizando otros hechos como argumentos favorables a su interés: que siguieron vendiendo parcelas hasta junio de 1982, cuando ya en el mes de octubre inmediatamente anterior se les había denegado la licencia de parcelación, paralizándose las obras, lo que demuestra su intención; que las tierras, pese a lo que se ofrecía, no reunían las características anunciadas, entre otras cosas, porque el agua era insuficiente.
Se alega también que la circunstancia de que los terrenos valgan más, varias veces más que su precio de adquisición, no desnaturaliza las características de la operación, puesto que la revalorización se debe a la acción de la Administración, que no debe beneficiar a los procesados, hasta el punto de que, habiéndose celebrado la operación de venta antes del día en que se realizó, el valor hubiera sido el propio de una finca rústica de secano, inferior, dede luego, al precio de compra.
En definitiva, existió, se dice, un engaño que produjo error en los querellantes, que no habríancomprado de haberse conocido las circunstancias reales de las fincas o terrenos adquiridos.
2) Así las cosas, conviene recoger, en síntesis, la doctrina de la Sala respecto de los que se denominan contratos civiles o mercantiles criminalizados, así como, en lineas generales, el estado de la doctrina científica.
Es evidente que no resulta fácil fijar con precisión la linea que separa el comportamiento constitutivo de estafa de aquel otro que da lugar a un ilícito ocivil.
Hay que tener en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo -al dolo, obviamente, civil- como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículo 1265) y que incluso lo define diciendo que existe cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a calebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (artículo 1269), estableciendo, por último, el artículo 1270 que, para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las partes contratantes, declarando que el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.
Es decir, en nuestro Ordenamiento Jurídico -como en tantos otros- es correcto aceptar que el dolo sin más no genera un delito y que, aun dentro del capítulo de las obligaciones y contratos civiles, mercantiles y laborales -aunque acaso habría que hacer algunas excepciones en concretos ámbitosdel comercio, por ejemplo, en el contrato de seguro, por la especial significación que en esta relación contractual tiene la buena fe- la existencia de un dolo, si es incidental, ni siquiera determina la nulida de la relación, sino tan sólo la obligación de indemnizar daños y perjuicios.
Por consiguiente, frente a una sentencia absolutoria por un presunto delito de estafa, en la que no cabe utilizar la alegación de que en realidad se probaron cosas distintas a las que fueron objeto de acreditación en la correspondiente narración histórica, a través de lo que se ha denominado por algunos una pretendida "presunción de inocencia invertida" en beneficio del acusador, sólo cabe un ataque jurídico: bien por indefensión, esto es, por carencia de la correspondiente tutela judicial efectiva, que conduciría a una nulidad de la sentencia de instancia, bien a través, respetando los hechos probados, de una alegación tendente a demostrar que el juzgador "a quo" se equivocó al llevar a cabo, sobre aquellos hechos, las correspondientes inferencias o deducciones, que han de responder siempre, como tan insistentemente se dice, a las reglas de la lógica, de la experiencia humana y de los criterios de la ciencia, o bien, por último, a través del error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero, aquí acaban las posibilidades de quienes son acusadores.
Pues bien, aunque en lineas generales se suele echar mano de un criterio diferenciador entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse ingredientes de criminalidad, puede decirse que el soporte de uno y otro ilícito es el mismo, por lo que solo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría de alguna manera denominarse "calidad" del engaño, expresión que coincidirá con la llamada "mise en scène", o puesta en escena del derecho francés, y con los "actos concluyentes" del alemán, pues no parece dato tan relevante como para conformar la diferenciación el de la existencia o inexistencia de perjuicio logrado o intentado, sin que tampoco parezca solución correcta la de dejar a la decisión del perjudicado elegir una u otra vía, como acontece en ocasiones con las injurias cuando existe la voluntad inequívoca de la Ley de considerar como delitos o faltas los ilícitos de esta naturaleza.
Sí, en cambio, puede tenerse en cuenta, como lo hace la doctrina jurisprudencial, el dato de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no puede cumplir lo que ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que se enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello. Es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte, en función de las características de estas, para no cumplir: cultura, edad, circunstancias, etc., habrá estafa, mientras en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil que, acaso, si hubiera definido el dolo en el Código Civil de manera menosextensa y omnicomprensiva hubiera facilitado el establecimiento de una linea divisoria más clara.
En este sentido, la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 1992, que resume la doctrina jurisprudencial anterior. Como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla, dice, la que ha venido denominandose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados", en los que el contrato mismo es una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan y que se erige en instrumento disimulador, de ocultación, de fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación operfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador. Se detecta en ellos, sigue diciendo más adelante la sentencia, la prostitución de los esquemas propios del contrato y su instrumentalización para el logro de un inmoderado e ilícito afán de lucro, despliegue de actuaciones, mediante el cual se alcanza el grado de desvalor de la acción que habrá de provocar el desplazamiento y subsiguiente lesión en el patrimonio del afectado.
El contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, ocultándose por el agente a la contraparte el decidido propósito de no cumplir lo que le incumbe o silenciando la imposibilidad de cumplirlo en que se encuentra (Ver también sentencia de 16 de enero de 1987).
La sentencia de 10 de abril de 1992 se refiere a la maquinación de los acusados, entroncada "ab initio" con la creación de una sociedad con presencia figurativa de socios, confabulados, cuando el pasivo supera al activo, para la realización de una cadena de actos que permitieran, con los correspondientes engaños, continuar en la contratación de nuevas remesas.
Nada de ello acontece en este supuesto: se iniciaron los trámites oportunos para lograr la transformación de las fincas de secano en regadío y, en principio, el expediente fue informado favorablemente por la Administración competente; se autorizó por el Ayuntamiento la llevada a cabo de obras; se encargó a una empresa la realización de un estudio hidrológico de la finca; se recomendó la adquisición de otros terrenos ante la insuficiencia de agua y se compraron algunos; las fincas llegaron a tener agua, aunque escasa; después de varias vicisitudes, se informó favorablemente el Plan de Ordenación del Nucleo de Población donde se encuentra la finca a la que esta sentencia se refiere.
Como muy bien destaca el Ministerio Fiscal en su completo Informe, aunque inequívoco el incumplimiento parcial de lo convenido en los respectivos contratos, no se puede considerar que al contratar se simulara un propósito inexistente, sino, más bien, que hubo una actuación, de la sociedad y, por consiguiente, de los gestores de la misma, "precipitada" al comenzar la venta sin los permisos y autorizaciones correspondientes, en fase de tramitación, de preparación, en la confianza de que podrían lograrse positivamente, desplegando la oportuna actividad. Más bien se diseña un comportamiento ligero, imprudente, falto de rigor..., pero la estafa no admite la modalidad culposa.
Complementariamente, hay que poner de relieve que las escrituras de venta se otorgaron y que, como ya se anticipó, el valor actual de las parcelas supera el de compra.
Respecto al acusado Pedro Francisco , en noviembre de 1981 dimitió de sus cargos y sus acciones fueron adquiridas por Octavio .
En virtud de cuanto queda expuesto, es claro que las inferencias que el Tribunal "a quo" realizó, respecto del ánimo de los encausados, fueron absolutamente correctas y que procede, en consecuencia, desestimar el motivo.
Con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley procesal penal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
La base de la impugnación se encuentra en la propaganda de DIRECCION002 , obrante a los folios 181, 182 y 183 de las actuaciones, no en las declaraciones que se citan, que no tienen, como es bien sabido, naturaleza documental.
Con independecia, a los efectos que ahora interesan, de las manifestaciones de los socios respecto a que ellos no confeccionaron, ni siquiera conocieron, parte de la propaganda, es lo cierto que tales "documentos" no acreditan por sí el error del juzgador, que ha tenido en cuenta y valorado correctamente todas las circunstancias en orden a la determinación de si hubo o no un engaño eficaz -fuera de lo que es conocido como dolo publicitario, que consiste en la exageración de las virtudes de lo que se vende y ocultación o aminoración de los vicios- para mover la voluntad de los compradores, atendidos los datos que en la propia sentencias se expresan.
Respecto a la insuficiencia de los recursos acuíferos, ya se ha hecho una expresa referencia al problema y a las circunstancias concurrentes y, finalmente, en orden a la luz, a la que se refiere la propaganda, al folio 181 y ss., en relación a la cual se estima que las promesas no se cumplieron, hay que remitirse una vez más a lo que fue, y así se puede calificar, la postura de los acusados, inequívocamente precipitada, no ajustada a los términos de la diligencia del buen empresario o, utilizando una expresiónclásica, del buen padre de familia, pero no determinante de un comportamiento penal, con independencia, además de lo dicho, de que en alguna de las fincas existían lineas de alta tensión.
Procede la desestimación del motivo y del recurso.
En "otrosí" se formula un recurso de nulidad contra la sentencia de instancia, al amparo de lo artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base a que, habiéndose formado piezas separadas en la causa, por decisión judicial, tomada en Auto de 28 de mayo de 1983 (folio 61 del sumario), en los que se contenían las declaraciones de los querellantes y otros documentos, como contratos de compraventa y letras, no obraron en la sentencia de la Sala sentenciadora al tiempo de prepararse el recurso, habiéndoles producido indefensión, pues buena parte de los motivos del recurso se basan precisamente en tales contratos y, dentro de ellos, a determinadas cláusulas en las que se citaban algunos artículos de la Ley del Suelo.
Esta denuncia ya se formuló a su tiempo y a instancia del Ministerio Fiscal se practicaron las correspondientes diligencias con resultado infructuoso, diligencias tendentes a la localización de dichas piezas separadas.
Ahora bien, sin perjuicio de que la parte o el Ministerio Fiscal puedan instar lo que estimen procedente, lo que es propio de uno u otro y no de esta Sala, que en principio no debe tomar iniciativas de esta naturaleza por razones obvias de mantenerse siempre en una postura de absoluta neutralidad jurídica, no se alcanza qué podría obtenerse con la nulidad, como no fuera una prolongación "sine die" de las actuaciones, que, además, conduciría al mismo resultado, teniendo en cuenta que la fundamentación de la sentencia absolutoria encuentra su base en los razonamientos generales que han quedado expuestos y no en la inexistencia de las cláusulas que ahora se ponen de relieve.
En su virtud, no ha lugar a declarar la nulidad que se nos pide, sin perjuicio de que la misma parte inste lo que a su derecho convenga o el propio Ministerio Fiscal, como órgano de legalidad, accione lo que estime oportuno.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de D. Pedro Antonio y 86 más, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de junio de 1991, en causa seguida a Serafin , Aurelio , Octavio y Pedro Francisco por delito de estafa. Asimismo, no ha lugar a declarar la nulidad que a medio de "otrosí" se solicita, sin perjuicio de que la misma parte inste lo que a su derecho convenga o por el propio Ministerio Fiscal, se accione lo que estime oportuno. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Ruiz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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