STS 1527/1999, 29 de Octubre de 1999

1. - El Juzgado de Instrucción núm.6 de Lérida incoó Diligencias Previas con el núm. 1114/96 en cuyo procedimiento la Sección Primera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 3 de Julio de 1.998, por la que condenó al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión y multa de un millón trescientas cincuenta mil cuarenta pesetas.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El Grupo de Investigación Fiscal y Antridrogas de esta ciudad, mediante información suministrada por la Aduana de Marigua (Marsella), procede a identificar a una persona conocida por el Señor Everardo que habría podido transportar de Francia a España cocaína o heroína utilizando una furgoneta de alquiler, centrando las sospechas sobre el acusado Everardo y otra persona que mantiene contacto con él, llamada Evaristo y también acusado, respecto al que se le había relacionado con anterioridad en un supuesto delito contra la salud pública. Como continuación de las investigaciones se interesa y obtienen autorizaciones para intervenir, escuchar y grabar las conversaciones mantenidas a través de los aparatos con los números de teléfonos NUM000 , cuya titularidad correspondía al indicado Evaristo , socio con el otro acusado en mercantil " DIRECCION000 .", el NUM001 , perteneciente a la compañera sentimental del acusado Everardo

   , hermano del repetido acusado. Grabaciones, cuyas transcripciones fueron comprobadas por la Secretaría Judicial, entre las que consta la conversación mantenida por un hombre con Everardo que le reprocha "me tiene tirado como una colilla" (folio 199) y acto seguido se compromete a arreglar la situación contactando con un amigo llamado Evaristo y le dice que con relación al anterior interlocutor, Iván , que "le tenía que hacer una asistencia esta noche estoy fuera y me va fatal", y le encarga que acuda a tal fin la puerta de un parking; lo cual encubría la solicitud por parte del indicado Everardo a tal Evaristo de entrega de droga almencionado Iván . Con el resultado de los indicios recopilados se solicita y acuerda la entrada y registro en el domicilio de Everardo en Lleida y en el de sus padres en Juneda, siendo de resultado negativo en el primero, pero no así en el segundo, en donde en una habitación utilizada por el mencionado acusado que se encontraba provista de cerradura de seguridad, tras su acceso a la misma y con utilización de perro especializado en la localización de estupefacientes, se descubrió un hueco camuflado en la pared, que se encontraba recubierta de madera, donde fue hallada cocaína en cantidad de 43,431 gramos y pureza del 64,4 por ciento, haschish en cantidad de 48,123 gramos, sustancias destinadas a la venta a terceras personas, así como una báscula electrónica de precisión y tres millones de pesetas producto del tráfico ilícito de drogas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del recurrente anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 29 de Julio de 1.998 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 17 de Septiembre de 1.998, la Procuradora Dña. Isabel Mota Torres, en nombre y representación de Everardo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero: por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º, incisos 1º y 3º LECr. Segundo: por quebrantamiento de forma, acogido igualmente el art. 851.1º, inciso 1º, LECr, por falta de expresión clara y terminante de los hechos probados. Tercero: por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.3º LECr, por no haberse resuelto en ella todos los puntos sobre los que versó la defensa. Cuarto: acogido a la vía ofrecida por el art. 5-4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, acogido a la vía ofrecida por el art. 5-4º LOPJ, al presumirse que la sustancia aparecida en lugar no determinado iba destinada al tráfico, sin constatar un solo acto de transmisión. Quinto: acogido a la vía ofrecida por el art. 5-4 LOPJ, por vulneración del art. 18 Constitución y 8 CEDH por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación a las intervención y grabaciones telefónicas de los números de teléfono NUM000 , NUM001 y NUM002 . Sexto: acogido a la vía ofrecido por el art. 5-4 LOPJ, por vulneración del art. 18.2 Constitución y 8 CEDH en relación a las diligencias de entrada y registro domiciliario practicada. Séptimo: acogido al núm. 2º del art. 849 LECr., por haber existido error en la apreciación de las pruebas, basados en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Octavo: acogido al núm. 1º del art. 849 LECr., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. Noveno: acogido a la vía ofrecida por el art. 849, núm. 1º LECR., por indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con el art. 20-2 del CP 1995 o, subsidiariamente, de la atenuante 6ª del mismo art. 21 CP 1.995."

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de Marzo de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación.

6. - Por Providencia de 21 de Septiembre de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 19, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso se acumulan -con olvido de la más depurada técnica casacionaldos causas de impugnación previstas, respectivamente, en los incisos primero y tercero del nº 1º del art. 851 LECr: falta de claridad y terminancia en la declaración de hechos probados y consignación en la misma de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Ni uno ni otro quebrantamiento de forma pueden ser reprochados con fundamento a la Sentencia recurrida. De la declaración de hechos probados puede decirse que, en puridad, le sobran determinados datos -los que hacen referencia a la génesis y desarrollo de la investigación policial- pero no que sea oscura, insuficiente o ambigua. Lo que en dicha declaración es propiamente hecho probado, que se encuentra en el apartado 3º de la misma, resulta perfectamente comprensible para cualquiera y no se advierte en él duda o imprecisión alguna. Y por lo que se refiere a los conceptos jurídicos predeterminantes -"sustancias destinadas a la venta a terceras personas"- debe decirse que su inclusión en el "factum", aun no siendo rigurosamente correcta, no constituye el defecto formal que se denuncia puesto que, eliminada aquella frase, la declaración de hechos probados continuaría ofreciendo suficientes elementos para la subsunción que luego se hace en el "iudicium". Siendo así, y de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial sobradamente conocida, es claro que no se ha incurrido por el Tribunal de instancia en ninguno de los defectos sentenciales que se denuncian en el primer motivo.2.- En el segundo motivo del recurso, residenciado en la misma norma procesal que el anterior, de nuevo denuncia el recurrente falta de claridad y terminancia en la declaración de hechos probados, esta vez porque, según se dice, no consta en el relato fáctico ni la fecha y lugar de comisión de los hechos, ni dónde apareció la sustancia, ni si el acusado estuvo presente cuando la misma apareció. Tampoco este motivo puede ser acogido. Efectivamente no consta en la declaración probada la fecha de comisión de los hechos, pero tal omisión, sobre ser fácilmente remediable con sólo leer el encabezamiento de la Sentencia recurrida, no puede tener relevancia alguna en el fallo puesto que ni ha sido planteada -ni podría serlo- la cuestión de una eventual prescripción del delito ni de la fecha de comisión puede depender, en este caso, la aplicación de una u otra ley. Por el contrario, sí consta el lugar de comisión de los hechos -que es la localidad de Juneda, entendiendo por lugar de comisión aquél en que se descubren los objetos del delito- y consta la ubicación concreta del escondrijo en que se guardaba la droga. Y no consta ciertamente, por último, en la declaración de hechos probados si el acusado estaba o no presente en el momento de ser descubierta aquélla, pero es evidente que el silencio sobre dicha circunstancia en nada mengua la claridad y terminancia del relato.

3. - En el motivo tercero se reprocha a la Sentencia recurrida, al amparo del art. 851.3º LECr, no haber resuelto todos los puntos sobre los que versó la Defensa. En realidad, de lo que principalmente se queja el recurrente es de que se resolviesen en la Sentencia, y no al término de la audiencia preliminar, sus peticiones de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la instrucción, así como de las diligencias de entrada y registro en el domicilio del acusado y en el de sus padres, y que nada se haya resuelto en la Sentencia, según su particular punto de vista, sobre la falta de presencia del acusado en el registro de su domicilio ni sobre la incidencia -no se concreta en qué extremo de la cuestión debatida habría de tenerla- de la supuesta drogadicción del acusado. Tampoco este motivo puede prosperar por las razones que seguidamente se exponen. El art. 793.2 LECr dispone que, en caso de haberse planteado cuestiones previas en el juicio oral correspondiente al procedimiento abreviado, "el juez o tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas". En principio, cabe entender que "lo procedente" puede ser aplazar la decisión hasta el momento de dictar sentencia y así lo ha entendido reiteradamente esta Sala -SS. 1000/1994, 545/1995, 286/1996 y 160/1997- si existen razones objetivas para dicho aplazamiento y siempre que -debemos añadir- con el mismo no se genere indefensión material para alguna de las partes. En el presente caso, el Tribunal de instancia, tras oír a la Defensa y al Ministerio Fiscal sobre las cuestiones planteadas por la primera, pudo -razonablemente como luego veremos- llegar a la conclusión de que las pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales producidas durante la instrucción, sobre las que apoyaba la Defensa las nulidades que interesaba, no habían tenido realidad y pudo, en consecuencia, demorar la respuesta sobre dichas vulneraciones hasta el momento de la sentencia, a sabiendas de que con ello ninguna indefensión ocasionaba, puesto que en definitiva el pronunciamiento sobre la validez de las pruebas incriminatorias donde mejor se inserta, desde la perspectiva de la lógica discursiva, es en el juicio global sobre la culpabilidad del acusado, es decir, sobre la subsistencia o desvirtuación de la presunción de inocencia que inicialmente le ampara. Con independencia de ello, es evidente que el Tribunal de instancia dio razonada respuesta, en el primer fundamento de derecho de la Sentencia recurrida, tanto a la pretensión de nulidad relacionada con las intervenciones telefónicas como a la que, de modo condicionado al éxito de la anterior, formuló igualmente la Defensa en relación con los registros domiciliarios. La falta de presencia del acusado en el registro de su domicilio tuvo también su respuesta en la afirmación de que dicha diligencia se practicó "de manera legal, en presencia de la Secretaria judicial, por lo que tampoco se aprecia el reproche pretendido" y la drogadicción del acusado, sobre no ser una cuestión de derecho sino de hecho fue igualmente objeto de la atención del Tribunal de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia, en el que se arguye que, aun dando por cierta la drogadicción del acusado, la cantidad de droga intervenida permite deducir que la misma se destinaba, al menos en parte, al tráfico. No se incurrió, pues, en la Sentencia recurrida en la incongruencia omisiva que en el tercer motivo del recurso se denuncia.

4. - En el cuarto motivo del recurso, que se residencia en el art. 5.4 LOPJ, aparece una denuncia de vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al tener por probado que la droga intervenida al comienzo de las actuaciones estaba destinada al tráfico, pese a que no consta un solo acto de transmisión y ser el acusado consumidor de cocaina. La intención de dedicar al consumo ajeno la sustancia estupefaciente que se posee constituye el que podemos llamar tipo subjetivo del delito previsto y penado en el art. 368 CP y, como hecho de conciencia que es, no es suceptible de prueba directa. Es por ello por lo que la pretendida inexistencia del ánimo de traficar no está cubierta por la presunción de inocencia, derecho fundamental que desenvuelve sus efectos exclusivamente en el ámbito de la realidad objetiva del hecho típico y en el igualmente objetivo de la participación del acusado en el mismo. Debe señalarse que con esta restricción del campo de actuación de la presunción de inocencia la garantía del acusado que impugna su condena ante el Tribunal de casación no es menor sino mayor, toda vez que si la apreciación del tipo subjetivo del delito queda encomendada a la libre valoración de la prueba que incumbe al Tribunal de instancia que la presencia, la censura del decasación tendrá que moverse, en principio, entre límites más estrechos de los que le afectarán si la estimación de dicho tipo forma parte del juicio, que específicamente incumbe a esta Sala, sobre la legalidad de la subsunción realizada en la instancia. Esto supuesto, y dejando el análisis de la cuestión planteada en este motivo para el momento en que, a lo largo de esta fundamentación, abordemos la denuncia de aplicación indebida del art. 368 CP, sólo hemos de puntualizar ahora que no ha sido desconocido en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia que tenía el recurrente porque, en primer lugar, una cantidad de drogas estupefacientes de cierta importancia -43,431 gramos de cocaina con una pureza del 64,4% y 48,123 gramos de hachís- fue encontrada en el domicilio de los padres del acusado y, en segundo lugar, la droga se encontraba en una habitación, provista de una cerradura de seguridad, que él utilizaba, lo que demuestra que era precisamente el acusado el verdadero poseedor de las mencionadas sustancias. Tuvo, pues, el Tribunal de instancia a su alcance una actividad probatoria suficiente que le permitió llegar a la convicción de que el acusado ocultaba en el domicilio de sus padres las drogas de referencia, constatación que nos tiene que llevar a rechazar el reproche de infracción de derecho fundamental que en este motivo se formula.

5. - En el quinto motivo del recurso, también amparado procesalmente en el art. 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del art. 18.3 CE que, en opinión del recurrente, se cometió durante la fase de instrucción al autorizar el Juez la intervención de determinadas comunicaciones telefónicas, vulneración que convertiría en nulas todas las pruebas obtenidas gracias a dichas intervenciones. Tampoco este motivo puede ser estimado. Ciertamente la totalidad de las pruebas en que descansa el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia recurrida tiene su arranque en la escucha y grabación de determinadas conversaciones telefónicas, pero de ello no se deduce la nulidad pretendida porque con la suspensión acordada del derecho al secreto de las comunicaciones -que obviamente no es un derecho absoluto- no se quebrantó la norma constitucional invocada. La importancia, por una parte, que tiene la efectividad del secreto de las comunicaciones para la salvaguarda de la intimidad de las personas y la necesidad, por otra, de prevenir y reprimir las conductas delictivas que lesionan los bienes jurídicos más valiosos, han llevado en todos los Estados democráticos a regular minuciosamente los requisitos que condicionan la legitimidad y validez de las actuaciones de los poderes públicos encaminadas a restringir, por razones vinculadas a la defensa del orden y a la prevención del delito -art. 8º.2 CEDH-, el secreto de las comunicaciones telefónicas. Puesto dicho secreto bajo tutela judicial por el art. 18.3 CE y regulada su suspensión de modo excesivamente sucinto por el art. 579.2 y 3 LECr, ha sido la jurisprudencia del TC y de esta Sala, orientadas las dos por la nacida de las resoluciones del TEDH, las que han debido elaborar un cuerpo de doctrina sobre el particular cuyos puntos más importantes -véanse, entre otras muchas, las SSTS 637 y 740/1997-son los siguientes: A) La medida sólo puede ser acordada por el juez competente cuando sea proporcional a la gravedad y a la trascendencia social del delito que se trata de investigar. B) Estas notas de la infracción, que justifican la suspensión del derecho, deben reflejarse en la motivación que inexcusablemente ha de preceder a la autorización judicial, lo que quiere decir que la misma sólo puede ser concedida por auto. C) La intervención debe estar inspirada por el principio de especialidad, de suerte que no cabe decretar la medida para descubrir, en general, actos delictivos no precisados ni es correcto, por supuesto, extender autorizaciones en que no queden perfectamente concretadas las personas cuyas comunicaciones van a ser vigiladas. D) La tutela del juez no sólo hace de éste la única autoridad legitimada para acordar la medida sino que el entero desarrollo de su ejecución ha de estar sometido a control judicial, lo que exige que las prórrogas de la intervención se sometan al mismo régimen que la autorización inicial, que las cintas originales en que hayan quedado grabadas las conversaciones intervenidas se entreguen en el Juzgado, que las transcripciones mecanográficas se hagan con compulsa y fe del Secretario judicial y que sea el Juez el que determine y seleccione los pasajes que sean útiles para la instrucción de la causa y excluya los que carezcan de relevancia a tal efecto. Todos estos requisitos aparecen sustancialmente cumplidos en las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez Instructor en el procedimiento que culminó con la Sentencia recurrida. El motivo originario fue una detallada y fundada información del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Lérida sobre un posible tráfico de cocaina entre Francia y España; este motivo fue razonadamente asumido por el Juez en las resoluciones que ordenaron las sucesivas intervenciones de los teléfonos sobre cuyos usuarios iban recayendo sospechas fundadas; mensualmente la Guardia Civil remitía al Juzgado las cintas originales producto de la grabación de las conversaciones, así como su transcripción mecanográfica que fue siempre compulsada y adverada por el Secretario judicial, concediéndose mediante auto motivado las prórrogas que se estimaron necesarias a medida que el Juez, examinado el contenido de las cintas, estimaba conveniente avanzar en la línea de investigación emprendida y, finalmente, cesaron las intervenciones cuando la última de las realizadas permitió la operación policial que llevó al descubrimiento de las drogas. Ello nos indica con claridad que no faltaron en las intervenciones telefónicas cuya validez se cuestiona por el recurrente ni resoluciones judiciales motivadas, ni porporcionalidad, ni precisión y especialidad, ni control judicial sobre la ejecución de la medida, lo que en conjunto significa que no se violó el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de las personas afectadas y que no generaron dichas intervenciones causa de nulidadalguna que pudiese transmitirse al acervo probatorio sobre el que basó su convicción el Tribunal de instancia, acervo en el que debe incluirse, por cierto, la audición de las cintas en el juicio oral solicitada por el Ministerio Fiscal. El quinto motivo del recurso debe ser, por ello, terminantemente rechazado.

6. - No mejor suerte puede correr el sexto motivo del recurso en el que se pretende, al amparo de la misma norma orgánica que autorizaba el anterior, que declaremos la nulidad de las diligencias de entrada y registro, ordenadas por el Instructor, en el domicilio del acusado y en el de sus padres. En dos razones se funda tal pretensión: en que la entrada y registro en ambos domicilios se autorizó en virtud de lo que había llegado a saberse o sospecharse mediante las intervenciones telefónicas de cuya invalidez expresamente parte el recurrente para exponer este motivo, y en los defectos de que adolecen, en su opinión, las propias diligencias de entrada y registro. La primera de dichas razones es obvio que ha perdido toda virtualidad una vez declarado que en las intervenciones telefónicas no fue vulnerado el derecho de los afectados al secreto de las comunicaciones y que, en consecuencia, ninguna causa de nulidad se proyecta desde aquellas investigaciones sobre las pruebas que de ellas derivan. La segunda, por su parte, carece de toda consistencia. Los autos en que se acordó la entrada y registro se dictaron motivadamente y sobre la base de un informe de la Guardia Civil en que, a la vista de lo que podía deducirse de las conversaciones telefónicas interceptadas, se exponía la probabilidad de que en uno de los dos domicilios a registrar se ocultasen sustancias estupefacientes. La circunstancia de que los autos aparezcan sólo firmados por el Juez y no por la Secretaria Judicial es un defecto puramente formal, atribuible a un olvido, que en modo alguno genera indefensión para los interesados por lo que no cabe deducir de él nada menos que una causa de nulidad; y lo mismo debe decirse del error material sufrido en la designación del piso del acusado, que fue subsanado en la propia diligencia mediante la constancia manuscrita de una llamada telefónica de la Secretaria al Juez. Ambas diligencias, por otra parte, se practicaron con absoluta corrección procesal y sin mengua de las garantías del acusado. A tal efecto, conviene recordar las incidencias que se reflejan en las actas respectivas. La diligencia practicada en el domicilio de los padres del acusado, en Juneda, se comenzó a las 11 horas del 22 de Mayo estando presente Everardo que, por sus apellidos, puede suponerse es hermano de aquél; no consta efectivamente si Everardo era a la sazón mayor de edad pero ello es indiferente porque, suspendida la diligencia al comprobarse que las habitaciones del acusado estaban cerradas con llave y no estar aquél presente, se reanudó a las 13,15 del mismo día, no en presencia del acusado -que al parecer no pudo ser localizado por sus familiares- pero sí de su padre que, como titular del domicilio, era el "interesado" a que se refiere el art. 569 LECr, siendo éste el que abrió las puertas de las habitaciones donde se encontraron las drogas. Por lo que se refiere a la entrada y registro en el domicilio del propio acusado, en Lérida, que concluyó sin resultado positivo -se recoge en el acta que el acusado avisa por el interfono que va a subir acompañado por la Guardia Civil y que cuando la Fuerza entra en el piso se oye correr el agua de la cisterna del cuarto de baño- es evidente que la diligencia se llevó a cabo en presencia del acusado, de su compañera y de un hermano del primero. A la vista de todos estos datos, apenas es concebible que se diga, aunque sin duda el derecho de defensa justifica que se niegue la evidencia y se sostenga lo indefendible, que las dos diligencias de entrada y registro "son nulas de pleno derecho, con la consecuencia de concluir la inexistencia procesal del objeto y dinero intervenidos, al afectar la nulidad de esta prueba incluso a la propia declaración del acusado, al venir condicionada por aquel hallazgo". La única verdad es, por el contrario, que las citadas diligencias fueron plenamente válidas y que su resultado pudo ser valorado por el Tribunal de instancia, como ya dijimos en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, como sólida base de su convicción incriminadora.

7. - En el séptimo motivo del recurso, que se formaliza al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al hacer la pertinente declaración de hechos probados. Hay que recordar, una vez más, que en un recurso de casación sólo se puede impugnar la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, único que presencia el desarrollo de la actividad probatoria, mediante documentos literosuficientes frente a los cuales se encuentre el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación -y consiguientemente de aptitud para valorar- que lo estuvo el de instancia, con independencia, por supuesto, de que el resultado de la lectura de los documentos no pueda estar contradicho por otros elementos de prueba que tuvieran a su alcance los juzgadores "a quibus". Esta doctrina jurisprudencial, que tiene su fundamento en los principios de inmediación y de libre valoración en conciencia por el tribunal de la prueba que presencia, nos impide acoger favorablemente el motivo séptimo de impugnación toda vez que el recurrente no ha aducido, en apoyo de la misma, documento alguno propiamente dicho sino actuaciones procesales documentadas y una prueba testifical-pericial, sobre la alegada toxicomanía del acusado, que al Tribunal de instancia le mereció una escasa credibilidad, no pudiendo esta Sala, lógicamente, censurar ni corregir su valoración puesto que no presenció la práctica de dicha prueba.

8. - En el octavo motivo, procesalmente residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 368 CP, insistiéndose aquí -que es el lugar correcto para deducir estapretensión- en que es erróneo el juicio a que ha llegado el Tribunal de instancia en relación con el destino de las sustancias intervenidas, error que se quiere deducir de la escasa cantidad de droga intervenida, de no haber sido sorprendido el acusado vendiéndola o transmitiéndola y de su carencia de bienes que puedan proceder del tráfico. Reconociendo ser cierto que no consta la realización por el acusado de acto alguno de tráfico de drogas -si constase sería innecesario continuar este razonamiento- debe decirse que también es un hecho típico comprendido en el art. 368 CP la posesión de sustancias estupefacientes con la finalidad de traficar y que esta finalidad, en el caso sometido a enjuiciamiento en la Sentencia recurrida, se deduce racionalmente de los siguientes hechos plenamente acreditados: a) de la cantidad de droga poseida por el acusado -43,431 gramos de cocaina con una pureza del 64,4% y 48,123 gramos de hachís- que no es tan reducida como se pretende y que, desde luego, rebase con mucho la que pueda suponerse destinada al propio consumo aun admitiendo que el acusado sea consumidor; b) de la propia diversidad de las sustancias intervenidas; c) del lugar en que las mismas se encontraban cuando las descubrió la Guardia Civil: un hueco disimulado en la pared de una habitación provista de cerradura de seguridad en el domicilio de los padres del acusado; d) del hallazgo en el mismo lugar de una báscula electrónica de precisión -instrumento idóneo para pesar pequeñas dosis de la droga poseida- y de tres millones de pesetas en metálico, cantidad inusual a todas luces para ser guardada en el domicilio propio o de sus padres a no ser que no se quisiera ocultar la fuente de su adquisición. Esta pluralidad de datos hacen del juicio del Tribunal de instancia sobre el destino de las sustancias poseidas por el acusado una inferencia lógica y absolutamente razonable, por lo que la subsunción de su conducta en el tipo de posesión de drogas con finalidad de transmitirlas a otros, contenido en el art. 368 CP, es de todo punto acertada y no puede ser considerada indebida.

9. - Por último, ha de ser igualmente rechazado el noveno motivo del recurso en el que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la inaplicación indebida del art. 21.1º, en relación con el art. 20.2º, ambos CP, es decir, de la eximente incompleta que puede derivarse de la intoxicación por sustancias estupefacientes. Se trata, sin duda alguna, de una "cuestión nueva" que no fue planteada en la instancia y que no pudo ser, en consecuencia, resuelta por el Tribunal "a quo". Pese a la naturaleza esencialmente revisora del recurso de casación, cabe denunciar en esta sede la inaplicación indebida de una norma en que se tipifique una circunstancia atenuante, aunque su aplicación o inaplicación no haya sido debatida en la instancia, siempre que los presupuestos fácticos de la circunstancia aparezcan claramente dibujadas en la declaración de hechos probados. No ocurre así, sin embargo, en el presente caso con la pretendida toxicomanía del acusado, que no se declara acreditada en el "factum" de la Sentencia recurrida aludiéndose a ella, en el fundamento jurídico cuarto, sólo en terminos hipotéticos y para descartar que pueda tener relevancia en la determinación de su responsabilidad criminal. Es claro, pues, que no podemos hacer la declaración de inaplicación indebida de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad y que la respuesta a este último motivo del recurso debe ser, como la que ha correspondido a los anteriores, terminantemente negativa.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en las Diligencias Previas núm. 1114/96 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de la misma ciudad, en que fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de seis años de prisión y multa de

1.350.040 pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lérida a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.