STS, 2 de Diciembre de 1993

Absolvemos al procesado Leonardo del delito de malversación de caudales públicos del número 4º del artículo 394 del Código Penal, del que vienes siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y por la parte acusadora particular la entidad Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales causadas- Segundo.-Condenamos al referido procesado Leonardo , como criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos, del art. 366 del Código Penal, como medio necesario para cometer otro delito continuado de hurto, de los arts. 514 y 516 del propio Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes. A) UN AÑO DE PRISION MENOR, OCHO AÑOS DE INHABILITACION ABSOLUTA Y LA MULTA EN CUANTIA DE SEISCIENTAS MIL PESTAS (600.000 pesetas), con arresto sustiturio de un dia por cada diez mil pesetas o fracción de ellas que dejar impagadas, caso de insolvencia, por el delito de infidelidad en la custodia de documentos y B) UN AÑO DE PRISION MENOR, por el delito continuado de hurto.- Tercero.-Condenamos al expresado Leonardo , al pago de la mitad de las costas del proceso y a que en concepto de responsabilidad civil, abone 1.- Al Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, seiscientas tres mil doscientas pesetas (603.200-).- 2.- Al Banco Español de Crédito S.A. seis millones ochocientas diecisiete mil ochocientas noventa pesetas (6.817.890-).- 3.- Al Banco de Madrid de Cullera, ciento cincuenta y cuatro mil setecientas pesetas (154.700-).- 4.- Al Banco Natwets March de Valencia, treinta y seis mil trescientas pesetas (36.300 -).- 5.- Al Banco de Valencia S.A. quinientas cincuenta y una mil doscientas pesetas (551.200-). 6.- Al Banco de Santander en Foios, cuatrocientas cincuenta y cinco mil pesetas (455.000-).- 7.- Al Banco Zaragozano, ciento seis mil pesetas (106.000 -). 8.-A la Banca Catalana en Valencia, ochenta y tres mil trescientas pesetas (83.300-). Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido abonada en otra distinta causa. Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecunarias.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Leonardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebide de los artículos 103 y 104 del Código Penal.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 103 y 104 del Código Penal.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 103 y 104 del Código Penal.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 103 y 104 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 103 y 104 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 103 y 104 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 26 de noviembre último. Compareciendo el Letrado de la parte recurrente Don Vicente Grima Lizandro que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso a excepción del motivo décimo primero que apoyó.

El primer motivo del recurso, del que son subsidiarios los demás, y fue el que se desarrolló más ampliamente en el acto de la vista del recurso, se articula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española "en cuanto la Sentencia impugnada declara probado que el procesado efectuó las treinta y ocho aperturas de sobres de valores declarados y sustracciones de dinero que en ella se reseñan, sin que se haya practicado respecto de ello prueba de cargo ni directa ni indiciaria apta y eficaz", cuestionándose en el motivo, en primer lugar, la falta de probanza de los envios y sustracciones, negándose, en segundo lugar, la existencia de tales indicios y su conclusión en cuanto a la autoría del recurrente.

En realidad, en el motivo, lo que se verifica por el recurrente es una valoración subjetiva de la prueba practicada analizando la que ha tomado en consideración el Tribunal, al admitir que aunque no existe prueba directa, reconoce que la hay indiciaria, si bien no la reputa apta y eficaz para destruir la presunción de inocencia.

La alegación de vulneración del principio constitucional de inocencia, solo puede prosperar cuando haya un auténtico vacio probatorio, pues si concurre actividad probatoria de signo incriminatorio, razonablemente suficiente, y producida con las debidas garantias procesales, aquella presunción interina de inculpabilidad en que consiste la de inocencia queda enervada. Y esta desvirtuación puede efectuarse tanto por prueba directa, como por prueba indirecta, según una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala .-cfr. Triobunal Supremo 18 y 19 de Febrero, 6 Marzo y 20 de Abril 1.993 y Tribunal Constitucional 94/90 23 Mayo y 111/90 de 23 Junio- que la reputa válida y eficaz a tal fin Es reiterada la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que reconoce plena validez a la prueba por indicios o de presunciones para enervar la presunción de inocencia, única prueba con la que a veces puede disponer, para evitar la impunidad de determinados delitos.

En el mecanísmo de esta prueba, deben distinguirse -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 19 Febrero, 6 Marzo y 20 Abril 1.993- dos elementos: 1º) hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser plurales, pues uno solo podría inducir a error, y que han de estar plenamente acreditados, como requiere el artículo 1244 del Código Civil, por prueba directa, y relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí, 2º) la deducción lógica que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -artículo 1253 del Código Civil-, lo cual debe explicitarse en la Sentencia para mostrar que el juzgador no ha utilizado de modo arbitrario, la libertad que le confiere para apreciar las pruebas el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal,y que ello ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, de acuerdo con las normas de la experiencia.

Por último, deben examinarse también las coartadas que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad o inverosimilitud, puede operar a modo de contradicción, susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias aportadas por los acusados. El fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia razona como ha formado su convicción, no solo por pruebas indiciarias, sino también por pruebas directas, destacando el testimonio de los inspectores depolicia prestados en el acto del juicio oral, la prueba documental, en especial el libro de Registro de Cambio de Divisas del Casino Monte Picayo, acreditativo de los cambios de monedas extranjeras llevadas a cabo por el acusado, e incluso la propia declaración de éste, valorando la ilógica versión que dió, respecto al modo de obtener las divisas, que no convenció al Tribunal "a quo", y así mismo las pruebas en donde a partir de unos indicios plurales, debidamente acreditados-, cuentas corrientes y de ahorro, con un elevado movimiento, gastos realizados, inversiones bursátiles, e incluso la propiedad de la Academía de Mecanografía, Informática y Contabilidad-, y a través del enlace preciso y directo, a que se refiere el artículo

1.252 del Código Civil, le lleva al fallo condenatorio. Y en estos supuestos, la misión de eta Sala consiste en comprobar si la deducción realizada por el Tribunal juzgador, es coherente racional, y lógica, y ajustada a las normas de la experiencia, y como no puede mantenerse lo contrario, es evidente que hay prueba apta para invalidar la presunción inocencia.

Aún entrando a conocer del contenido del motivo hay que destacar lo siguiente: A) Se alega respecto a la primera cuestión, falta de probanza de los envios y sustracciones que el contenido de la mayoría de los envios, no ha sido objeto de prueba directa, ni tampoco su sustracción, salvo que así se consideren la declaración de las entidades supuestamente perjudicadas. De nuevo se incide en un tema de valoración de prueba, lo que está vedado al recurrente, e incluso a esta Sala, pues es atribución exclusiva del juzgador de instancia, conforme al artículo 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que efectivamente pudo estimar probado los dos extremos que cuestiona el recurrente.

Por otra parte, y conforme admite el acusado, diez de los treinta y ocho envios que se enumeran en el segundo de los hechos probados, tienen justificada documentalmente su existencia y contenido, y de los veintiocho restantes, existe la documentación reglamentaria, aún cuando el "valor declarado", se sitúe en cantidad inferior a la declarada, lo que conocía el acusado, folios 93 y 94 del Sumario, sin perjuicio de que el Tribunal, como se ha dicho, pueda otorgar credibilidad a las declaraciones de los representantes de las entidades perjudicadas, al poder contener mayor numerario que el declarado, sin atenerse a la normativa legal, lo que constituiría, en su caso, infracción administrativa por parte de los Bancos remitentes.

Tampoco es obstáculo a la realidad de las sustracciones, el que las entidades bancarias no efectuaran en su momento las oportunas denuncias, aunque si lo hicieron posteriormente, pues la apertura del procedimiento del que dimana el presente recurso, se inició en Julio de 1.989, y las sustracciones se efectuaron entre Enero de 1.988 y el 11 de Julio de 1.989, es decir, fueron continuadas en el tiempo, hasta la incoación del oportuno sumario.

El Tribunal de instancia, ya advierte en el relato fáctico, al no poder reputarlo probado con exactitud, si los hechos fueron cometidos sólo por el acusado, o de acuerdo con otras personas no identificadas "y de modo o forma que no ha podido ser exactamente concretada..." "..tras lo cual procedía o bien a cerrar de nuevo el sobre y sus precintos de forma que no se apreciara la manipulación habida, o bien a sustituir el sobre y precintos y otros nuevos de la misma clase, sin que se haya acreditado de quién o quiénes y de qué modo los lograba obtener...". B) En relación con la segunda cuestión, falta de probanza de que fuera el procesado quién abriera los sobres y sustrajera su contenido. Nuevamente el recurrente, continua sometiendo a revisión la valoración de la prueba pues asevera "la Sentencia aquí impugnada afirma que si existe esa prueba indiciaria.

Nosotros, estamos convencidos de que no existe". A continuación rebate los cuatro indicios, del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, en que dice basa el Tribunal "a quo",la autoría del acusado. 1º) todos los sobres de valores tuvieron su paso por el Negociado de Valores de la Oficina de Correos, admitiendo que solo está probado respecto de parte de aquellos sobres, en concreto diecisiete, y no respecto a veintiuno. 2º) que ello ocurrió estando de servicio el procesado, cuando se afirma, en las fechas en que se produjeron algunos envios el procesado estaba dado de baja o de vacaciones. Pero tales circunstancias no son significativas, puesto que no se acreditan la fecha y hora de la entrada y salida de los sobres, por lo que aquellos pudieran permanecer en el Negociado de Valores durante más tiempo que el señalado en los correspondientes sobres de envios, y en todo caso, en el factum ya se indicaba que las sustracciones las efectuaba solo o de acuerdo con otras personas no identificadas haciendo suyo la totalidad o parte de su contenido.

3. ) Respecto a la correlación cronológica entre los cambios y las sustracciones de "Valores declarados", no se dice explícitamente en la Sentencia, y por otra parte, se afirma tanto en el relato histórico, como en el fundamento de derecho cuarto, que el cambio de las divisas extranjeras se efectuaba poco a poco, la más de las veces en el Casino "Monte Picayo", y otras veces en hoteles, eludiendo los Bancos para pasar desapercibido como el propio acusado afirmó,e incluso adquirió bienes y valores con dichas divisas, sin olvidar, que aquellos cambios podían realizarlo otras personas como apuntó el Tribunalde instancia. 4º) Por último, referente a que sin ingresos extraordinarios justificados realizara adquisiciones y movimientos en las cuentas bancarias por una elevada suma de dinero, según reconoce el propio recurrente, por un valor de cinco millones de psetas, aunque la realidad lo supera, es evidente que es un indicio ciertamente acreditado, la inexistencia de ingresos suficientes que permitiera esa adquisición de bienes tan elevada.

En cuanto a los contraindicios a que se refiere el motivo, de muy escasa trascendencia, fueron valoradas por el Tribunal de instancia, sin concederles relevancia suficiente para desvirtuar los indicios plurales de contenido unívoco que le llevan al fallo condenatorio, ya que ni "contar incidencias", a su superior, que no se le aprehendiera una sola divisa, ni tampoco instrumentos aptos para proceder a realizar el despegar y pegar los precintos, cuando éstos deberían ser de uso corriente, tienen entidad suficiente para dejar sin efecto aquellos indicios aptos para enervar la presunción de inocencia. El motivo, pues, debe rechazarse.

En el segundo y séptimo motivos de impugnación, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en ellos,se denuncian respectivamente,error de hecho en cuanto declara probado el envio y contenido de 28 "pliegos de valores" de divisas cuando, se dice, documentalmente ello no está acreditado, y declarar probado que el procesado fue el autor material de la apertura de 8 sobres y de la sustracción de parte ellos, cuando se afirma, tales hechos se realizaron en fechas en que aquel no trabajaba en el Negociado de Valores de Valencia.

En realidad, en ambos motivos se vuelve a insistir en la falta de probanza, propio de la presunción de inocencia, ya examinada en el motivo precedente, por lo que, para evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, puesto que en la argumentación de los motivos, no se designan, cual exige el precepto invocado los particulares de los documentos que acrediten el error del juzgador, y lógicamente,no estuvieran contradicho por otras pruebas, mientras que en los mismos lo que vuelve a alegarse, es de nuevo, la ausencia de justificación sobre el contenido de veintiocho de los pliegos de valores.

En los motivos, tercero, quinto, octavo, y décimo de impugnación, formulados todos por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ellos se denuncian respectivamente indebida aplicación de los artículos 103 y 104 del Código Penal,en cuanto la Sentencia impugnada condena al procesado a reparar o indemnizar a las entidades bancarias el importe de las divisas que se dice fueron sustraídas de los veintiocho envios cuya existencia y contenido no ha sido probado; en el quinto, por habérsele condenado al pago de la indemnización por los remitidos sobres, que se afirma no está probado pasaron por el Negociado de Valores de Valencia, en el octavo, respecto a los ocho envios en cuyas fechas de remisión y tránsito el procesado no estuvo trabajando en el Negociado de Valores declarados; y en el décimo, por haber sido condenado al pago de las divisas que no pueden relacionarse con los cambios efectuados por el procesado. La desestimación de los motivos, es consecuencia lógica, al no haberse acogido el primero ya que dada la vía procesal elegida, los hechos han de permanecer inalterables, y de los mismos, ha de llegarse a un fallo condenatario por los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y hurto, cual efectúa el Tribunal de instancia, y de los que deriva inexorablemente la responsabilidad civil que nace de aquellas infracciones delictivas, por la que también ha de sancionarsele.

En el correlativo motivo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto declara probado que el procesado fue el autor de la apertura de 21 sobres y de la sustracción de parte de las divisas que contenían, sin estar acreditados que pasaran por el Negociado de Valores de Valencia. El motivo ha de ser desestimado, al ser igualmente reiteración, concretado a 21 sobres, de lo expuesto en el motivo primero, que con carácter general se refería a todos los extremos luego fraccionados en los diferentes motivos que integran el recurso, por lo que los argumentos que allí se expusieron sirven para rechazar el presente, dándolos por reproducidos.

En el sexto motivo, por la misma via que el cuarto, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia, ahora referido a ocho sobres y la sustracción de parte de las divisas que contenían, que, se dice, se enviaron cuando el procesado no estaba trabajado en el Negociado de Valores, que debe ser desestimado por los mismos razonamientos que el cuarto.

Al igual que en el sexto motivo, con idéntico razonamiento, se alega en el noveno, vulneración del principio de presunción de inocencia, referido a la apertura de cinco sobres de valores declarados y sustracción de parte de las divisas que contenían, sobre la base de que efectuó cambio dedivisas de la misma clase que la que contenían tales sobres, habiendo llegado a aquella conclusión por un proceso de deducción no lógico ni racional. Así mismo ha de rechazarse, ya que tal cuestión se examinó en el primer motivo, analizandose la prueba de indicios que sirvió para formar su convicción el Tribunal de instancia, estimándose que a partir de aquellos indicios plurales y plenamente acreditados, las conclusiones que se derivaban eran totalmente coherentes, racional, lógicas, y ajustadas a las normas de la experiencia.

En el undécimo motivo de impugnación, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce errónea aplicación de los artículos 103 y 104 del Código Penal, en cuanto se condena al procesado, a que abone por vía de responsabilidad civil al Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, la cantidad de 603.200 pesetas y al Banco de Valencia S.A., la cantidad de 551.200 pesetas, suma que resulta de la sustracción de 5.200 dólares U.S.A. de un solo envio efectuado en 11 de Enero de 1.989, padecido por el Banco de Valencia S.A. y, que le fue reintegrado en virtud de póliza de seguro por el Banco Vitalicio de España.

El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En el envio nº 31 del hecho probado de la Sentencia, se desprende que el Banco de Valencia, sólo sufrió la desaparición de divisas de este envio. Y el Banco Vitalicio solo indemnizó por este siniestro. Por tanto, tratándose de una sustracción, sólo procede indemnizar su importe una vez, y no dos como por error se contiene en el fallo de la Sentencia. Solo procede, pues,la indemnización en favor de la aseguradora Banco Vitalicio de España, y no también al Banco de Valencia. En este extremo, ha de casarse y anularse la Sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.

En el duodécimo motivo de impugnación, por la via procesal número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce errónea aplicación de los artículos 103 y 104 del Código Penal, en relación con el artículo 1.436 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en la medida en que el pronunciamiento está referido a pesetas mientras que las sustracciones lo fueron de moneda extranjera, sin explicitar el criterio seguido para efectuar esa conversión que parece ser, se afirma, el del cambio oficial de las divisas en la fecha en que el Ministerio Fiscal evacuó sus conclusiones provisionales, y no la fecha en que se produjo la sustracción. El motivo ha de rechazarse. Aún cuando no se razona en la Sentencia, dada la vía procesal elegida, han de permanecer inalterables los hechos probados, y por tanto, ha de mantenerse la cuantía de las indemnizaciones, por no acreditarse en el motivo, el error existido, aún cuando la vía procesal elegida tampoco sería apta para ello, y por ello debe rechazarse.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo undécimo, con desestimación del resto de los motivos, interpuesto por la representación del procesado Leonardo , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y uno en causa seguida al mismo por delito de infidelidad en la custodia de documentos, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia, en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta el Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que se remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, con el número 8/90, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de infidelidad en la custodia de documentos, contra el procesado Leonardo , nacido en Santibañez de Bejar (Salamanca), el día 5 de abril de 1.936, hijo de Luis Enrique y Camila , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.