STS, 18 de Octubre de 1995

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Criminal, por violación del derecho del secreto a las comunicaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 18.2 Constitución Española.

Amparado en el art. 849.2 de la L.E.Criminal, por conculcación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 18 Constitución Española.

Amparado en el art. 849.2 de la L.E.Criminal, por violación del principio del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24 Constitución Española.

Amparado en el art. 849.1 sobre Infracción de Ley y doctrina legal, del art. 344 del Código penal.

La representación de Jose Carlos , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones y del art. 24.2 de la Carta Magna, que reconoce el derecho a un juicio con todas las garantías y por extensión al incumplimiento de las previsiones establecidas en el art.579 apartados 1º y 3º de la L.E.Criminal, para llevar a cabo la intervención de las comunicaciones telefónicas.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal en relación con el art.

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.1 de la Constitución que proclama como derecho fundamental el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión en relación con las normas contenidas en el Título VIII, del Libro II, de la L.E.Criminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la L.O.P.J. art. 849.2 de la L.E.Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, se ha cometido una vulneración del art. 24, apartado 2º de la Constitución que consagra, como derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del art. 849 apartado 1º de la L.E.Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados se ha cometido una infracción en aplicación del art. 344 del Código penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 1.995.

La Sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; cocaína), con la concurrencia en el condenado Pedro Enrique de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y dos millones de pts. de multa para este procesado y de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pts. de multa para el otro condenado y recurrente, Jose Carlos . Los recursos interpuestos se fundamentan en cuatro motivos para cada uno de ellos, que por su similitud se tratarán conjuntamente.

El primer motivo de los recursos de ambos condenados se articula al amparo del art.

5.4º de la L.O.P.J. por violación del derecho al secreto de las comunicaciones, denunciando infracción del art. 18.3 de la Constitución Española. Los recurrentes imputan esencialmente dos vicios a la intervención telefónica: a) que se acordó en resolución judicial dictada inicialmente en diligencias indeterminadas y no en diligencias previas y b) que en la causa no obran las cintas originales de las conversaciones.

El secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3º del art. 18 de nuestro texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el art. 55 de la propia Constitución). Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de Diciembre de 1.966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 de Abril de 1.977, B.O.E de 30 de Abril) y el art. 8º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1.950 (ratificado por España con fecha 26 de Septiembre de 1.989, B.O.E. de 10 de Octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 de Septiembre de 1.978, caso Klaus y otros, de 27 de Septiembre de 1.983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 de Marzo de

1.990, casos Huvig y Kruslin, entre otras) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está, como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución.

Ahora bien dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (art. 8.2º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Organojurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (art. 579 de la L.E.Criminal).

En el caso actual dicha intervención se acordó mediante resolución judicial debidamente motivada, adoptando la forma de auto, dentro de una causa judicial, siendo indiferente -como señala el conocido Auto de esta Sala de 18 de Junio de 1.992- la forma o el nombre que adopten las diligencias pues no hay que ajustarse a un formalismo estéril "por lo que la expresión causa hay que entenderla en un sentido amplio: lo que importa es su contenido, no su nombre". En consecuencia la utilización del cauce procesal de las denominadas diligencias indeterminadas no conlleva, en sí mismo, la nulidad de las intervenciones telefónicas, según la referida doctrina de esta Sala pues lo relevante no es la denominación del procedimiento que figura impresa en la carpetilla sino la naturaleza efectiva de las diligencias, las cuales en realidad constituyen un verdadero procedimiento judicial, unas "previas" bajo la irregular denominación de "indeterminadas", irregularidad que esta Sala reitera que sería conveniente desterrar definitivamente (S.T.S. 14-6-95).

Junto a la solicitud de nulidad por adoptarse la decisión de intervención en el marco de unas denominadas "diligencias indeterminadas" se alega por el recurrente que las cintas originales no obran en las actuaciones. En efecto consta en el sumario (folio 142 y siguientes) expediente de investigación policial conteniendo la transcripción incompleta de determinadas conversaciones al parecer de los acusados, obtenidas a través de la intervención telefónica judicialmente autorizada y oficio judicial significando que "las cintas grabadas se encuentran depositadas en la Oficina de este Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas, a disposición de S.Sª", no habiéndose incorporado de manera efectiva las cintas originales a las actuaciones ni efectuado una transcripción con las debidas garantías.

En tales circunstancias el resultado de la intervención telefónica carece de la garantía necesaria propia de cualquier prueba que haya de ser eficaz en el proceso penal y en consecuencia no tienen valor probatorio alguno.

Ahora bien la propia Sala sentenciadora, y antes el Ministerio Público en el momento de formular su acusación, ya fueron conscientes de la falta de eficacia probatoria de las referidas transcripciones y respetuosos con el derecho de defensa de los acusados, prescindiendo absolutamente de ellas, tanto para fundamentar la acusación, como durante el debate en el juicio y en la fundamentación de la condena, que se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral distintas de las referidas transcripciones que ni siquiera fueron leídas en el acto del juicio, actuando correctamente la Sala, como si no existieran. Así lo expresa la propia Sala sentenciadora, al decir (fundamento jurídico primero, apartado C) que "Por último, en relación a la incorporación a autos en un determinado momento, de la transcripción, ciertamente incompleta, de determinadas escuchas telefónicas judicialmente y en su día autorizadas, la impugnación que de las mismas realizó dicha defensa en el acto de la vista deviene en el presente caso intrascendente ya que el contenido de tales escuchas, además no aseverado ciertamente por Secretario Judicial, ni fue aducido o aportado por el Ministerio Fiscal como medio de prueba a través del trámite del art.730 de la Ley Procesal, ni dicho Ministerio Público ni las defensas de los acusados realizaron en el plenario pregunta alguna a los agentes de la Guardia Civil que como testigos compareciron en tal acto, que estuviese relacionadas con dichas escuchas, de forma que, tales transcripciones ni pueden ser tenidas en cuenta por este Tribunal a los fines de formar convicción acerca de la realidad de los hechos objeto de imputación y de la participación en los mismos de los procesados, ni efectivamente se han examinado ni valorado a los indicados fines, procediendo dejar constancia expresa de ello en esta resolución".

En definitiva la policía judicial aportó a las actuaciones el resultado de una investigación realizada en la que, con autorización judicial, se efectuó durante un mes una intervención telefónica no prorrogada, pero dichas diligencias de investigación no han tenido relevancia probatoria para formular y sostener la acusación, excluyéndose del debate en el juicio, y no tomándose en consideración por el Tribunal sentenciador, razón por la cual el motivo debe ser desestimado. No encontrándonos ante una prueba ilícitamente obtenida sino ante una diligencia de investigación acordada judicialmente de forma legítima y carente de eficacia probatoria por defectos afectantes a la incorporación al proceso de su resultado, no puede determinar, como pretenden los recurrentes, la nulidad de las demás pruebas practicadas en el juicio que no traen causa directa de las referidas intervenciones telefónicas, sino de un registro domiciliario acordado por otro Organo Jurisdiccional respetando las garantías constitucionales de la inviolabilidad del domicilio, como se expondrá al analizar el siguiente motivo de recurso.

El segundo de los motivos de recurso de ambos procesados, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., plantea el tema de la supuesta nulidad del registro domiciliario practicado, desde la dobleperspectiva de la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 C.E) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E).

Los recurrentes fundan su alegación de violación de los referidos derechos fundamentales con motivo del registro domiciliario en la ausencia del Secretario judicial en el mismo. Como de modo bien reciente ha recordado el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 133/1.995, de 25 de Septiembre, Recurso de Amparo

2.588/1.991), partiendo de una autorización judicial debidamente otorgada para la práctica del registro "la ausencia del Secretario judicial no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (S.S.T.C. 290/1.994 y 309/1.994), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes pautas (S.S.T.C. 394/1.988 y 184/1.993). En definitiva el incumplimiento de la norma procesal donde se impone este requisito no trasciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba" (S.T.C. 25-9-95 Fdº.Jcº.4º).

En el caso actual nos encontramos ante un registro domiciliario practicado en virtud de autorización judicial en la que existe una base fáctica y jurídica suficiente para satisfacer la razón de ser de la necesidad de motivación (que la resolución sea reconocible como una aplicación rechazable y razonada del Ordenamiento Judicial y no como un puro mandato arbitrario), satisfaciéndose los presupuestos de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. La ausencia del Secretario no determina que la prueba se haya obtenido con violación de derechos fundamentales y por tanto sea rechazable de plano, no impidiendo que la ocupación de la droga se acredite por otros medios que no sea el acta del registro. Constando en la Sentencia que dichos medios existen, y que los propios encausados reconocieron en el acto del juicio la ocupación de la droga, que también se acreditó por otras vías, el motivo debe ser desestimado. Baste para ello reproducir aquí la acertada motivación de la Sentencia impugnada en este extremo, que pone suficientemente de relieve la falta de fundamentación del motivo: "Se vino a cuestionar la validez y por ello su eficacia probatoria, de la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda o apartamento sito en el DIRECCION000 " y materialmente ocupado por tal acusado, y ello por cuanto estimaba y mantenía que la resolución judicial que autorizó y ordenó la entrada y registro en tal inmueble, carecía de la necesaria fundamentación reputando insuficiente la consignada en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante con fecha 7 de mayo de 1.990, y que por testimonio obra al folio 44 de la causa; defecto de fundamentación que podría suponer la nulidad de dicha resolución, y que implicaría en consecuencia que el registro se habría efectuado sin concurrir el presupuesto que exige el art. 17.2 del texto constitucional, esto es sin que previamente existiese resolución judicial válida que lo hubiera acordado, y que supondría en consecuencia la nulidad radical de dicha diligencia. No cabe duda que las resoluciones judiciales interlocutorias, que adopten la forma de auto, han de ser dictadas de forma fundada, exponiendo en las mismas razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten el acuerdo o decisión en su caso adoptado por el Juzgador para que sea factible su posterior control a través de los oportunos recursos, y así lo exige el art. 248 de la L.O.P.J. y así lo ha señalado también la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (STC y entre otras 14/91); sin perjuicio de lo cual esa misma doctrina matiza en relación tanto a las sentencias como a los autos, como no es preciso ni exigible que la fundamentación sea exhaustiva (SSTC 150/88, 196/88, 70/90, 116/91) o de una determinada extensión, señalando incluso la indicada STC 14/91 como, teniendo en cuenta la distinta naturaleza que diferencia a las sentencias de los autos, la parquedad de la fundamentación jurídica de los autos merece un tratamiento más permisivo. En base a lo expuesto no cabe duda que la fundamentación del auto cuestionado se ha de reputar válida y suficiente, aunque sea sucinta, ya que se hace alusión al necesario y pertinente antecedente de hecho, se realiza por el Juzgado Instructor un juicio de valor adecuado en base a tal antecedente de hecho, se citan los preceptos de la Ley Procesal que previenen y permiten adoptar la decisión de realizar la entrada y registro de determinado domicilio particular y se concreta el mismo cual exige el art. 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en definitiva se resuelve fundadamente haciendo uso de la potestad que el Juzgador concede no sólo la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino el propio texto constitucional. Por ello los reproches, por otra parte genéricos, realizados en relación a tal resolución por la defensa del citado procesado no se estima puedan ser asumidos por este Tribunal. Lo expuesto implica y supone que habiéndose dado cumplimiento a las previsiones y exigencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 18 del texto constitucional, es claro que en forma alguna puede bajo los criterios del art. 11 de la LOPJ, reputarse nula, por ilícita, la diligencia de entrada y registro practicada por los agentes de la Guardia Civil, que además fue realizada en presencia del ocupante del inmueble, el procesado cual el mismo reconoció, y en presencia también de los testigos que se reseñan en el acta levantada de conformidad con lo que previenen los arts. 566, 569 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es cierto que, al no haber asistido a la práctica de tal diligencia el Secretario Judicial u oficial habilitado que lo sustituyera, tal diligencia ha de ser reputada nula, según la corriente jurisprudencial mayoritaria que así lo señala (STS 5-2-1.994 y las que en ella se citan) o en todo caso irregular, según la denominan otras resoluciones jurisprudenciales, y en todo caso carente de efectos probatorios tal diligenciay sobre todo el acta que la refleja; pero ello no impide que cual asimismo ha señalado la indicada doctrina jurisprudencial, sea factible y ajustado a derecho acreditar por otros medios de prueba los resultados de tal diligencia de entrada y registro en orden a la ocupación de los efectos o cuerpo del delito, siendo a tal fin bastante que el reconocimiento que el propio imputado pueda haber realizado del hallazgo en el lugar registrado de tales efectos del delito cuya realidad puede quedar así acreditada; y ello es lo ocurrido en el presente caso en orden a los efectos o cuerpo del delito ya que el propio procesado Pedro Enrique , admitió en el juicio oral que efectivamente los agentes policiales habían hallado en la vivienda que ocupaba, la droga descrita en el relato de hechos de esta resolución" (Sentencia impugnada, fundamento jurídico 1º, apartado A, que resuelve la cuestión planteada con toda corrección, y hacemos nuestra).

El tercero de los motivos del recurrente Sr. Pedro Enrique , al amparo del art. 5.4º de la

L.O.P.J. en relación con el art. 24 de la C.E., denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la práctica en el juicio oral del informe pericial realizado como prueba a instancia del Ministerio Fiscal, reprochando que se emitiera por un sólo perito y que el funcionario del Servicio Técnico Oficial que ratificó el informe en el acto del juicio no fuese el inicialmente propuesto.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente no impugnó ni impugna, en cuanto al fondo, el contenido del informe emitido, ni niega que la sustancia contenida en las muestras A,B,C,D,E y F fuese cocaína ni tampoco su peso y grado de pureza, no precisando en que sentido le pudieron causar indefensión las supuestas irregularidades procesales que alega. La Sala Sentenciadora ya ha tratado y resuelto el tema con acierto en la Sentencia impugnada, con una correcta argumentación que procede aquí dar por reproducida. En cualquier caso nos encontramos ante un análisis realizado por un servicio técnico de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, no impugnado expresamente por el recurrente, habiendo comparecido en el acto del juicio uno de los funcionarios técnicos del equipo que confeccionó colegiadamente el informe, sometiéndose al interrogatorio cruzado de las partes, por lo que no se aprecia, en absoluto, que pueda haberse producido violación de las garantías constitucionales ni indefensión.

El tercer motivo del recurso del condenado Sr. Jose Carlos , al amparo también del art.

5.4º de la L.O.P.J. denuncia la violación de la presunción constitucional de inocencia.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema Procesal Penal, es ante todo un Derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal Penal competente, pueda considerarse de cargo (S.T.C. 137/1.988 o 51/1.995, entre otras muchas).

En este trámite casacional la invocación de la presunción constitucional de inocencia impone, por tanto, constatar que la Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado, pero sin que pueda entrar este Tribunal Casacional en la valoración de la prueba que compete al Tribunal de Instancia (S.T.S. 561/95, de 18 de Abril, entre otras muchas).

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (Ss.T.C. 174/1.985 de 17 de Diciembre y 175/85, de la misma fecha, o 229/88 de 1 de Diciembre), que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: 1º) los indicios han de estar plenamente probados -no pueden tratarse de meras sospechas- y 2º) el Organo Judicial debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios probados ha llegado a la convicción de la existencia del hecho punible y la participación en él de los acusados. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria de cargo como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que no es arbitrario, irracional o absurdo, sino que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano, pero sin que ello suponga sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador.

En el caso actual lo que se pretende por el recurrente es modificar el criterio valorativo del Tribunal Sentenciador pues existe tanto prueba directa como indiciaria suficiente para estimar acreditada tanto la comisión del hecho delictivo como la participación en el mismo de los condenados, debidamente valorada por el Tribunal de Instancia de una manera razonable y ponderada en su bien elaborada sentencia.SEXTO.- El cuarto y último motivo de ambos recursos, por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal denuncia la violación del art. 344 del Código Penal. El cauce casacional escogido impone la exigencia de escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, y haciéndolo así necesariamente debe decaer el motivo pues los referidos hechos efectivamente integran el delito objeto de condena, como adecuadamente razona la Sentencia impugnada, no desvirtuada en absoluto por las alegaciones de los recurrentes.

Los recursos, en consecuencia, debe ser integramente desestimados.

III.