STS 1620/1999, 15 de Noviembre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, instruyó sumario 38/97 contra Armando y Diego

, por delito de robo con violencia, atentado y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 16 de Mayo mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran los siguientes hechos: Los acusados Armando y Diego , ambos vecinos de Hospitalet de Llobregat, se pusieron de acuerdo con Luis -fallecido en la forma que se dirá- para trasladarse a Córdoba, y, efectuar una "cosa" que, según les dijo Luis estaba bien y se podría hacer, y a tal fin se trasladan los tres desde Barcelona, lugar de residencia del fallecido, a Córdoba, en el vehículo Alfa Romeo, matrícula Q-....-QH , que su propietaria Maribel le había dejado; ésta desconocía el destino para el que aquel lo iba a utilizar. Los mencionados llegaron a esta ciudad en las primeras horas de la mañana del 29 de noviembre de 1996.

Una vez en Córdoba, Diego se quedó instalado en el automóvil aludido, en un aparcamiento cuyo lugar no se ha concretado, mientras el fallecido y Armando se dirigieron a la Sucursal del Banco de Andalucía, sita en la Avenida Gran Capitán 12, donde penetran sobre las 9´45 horas de ese mismo día, y una vez en su interior, dirigiéndose ambos a distintos sitios del establecimiento bancario y esgrimiendo los dos las armas que llevaban, tras decir uno de ellos "tranquilos, no os movais, que esto es un atraco", consiguieron inmovilizar al personal existente en la Sucursal, hasta conseguir llevarse 1.903.000 pesetas, cifra que les fué facilitada por el asustado personal del propio Banco encargado de su custodia, con la particularidad de que los súbitos visitantes protestaban de la escasa cantida que habían conseguido inmovilizar, para su beneficio.

Inmediatamente después, uno y otro, con el botín conseguido, huyeron en veloz fuga, marchando Luis por una dirección y Armando por otra, pero ambos se dirigieron hacia la Plaza de Colón, donde les esperaba Diego con el relacionado Alfa Romeo.

Luis iba provisto del arma utilizada durante el hecho descrito en la sucursal bancaria. Era una pistola marca Llama cuy descripción y estado de funcionamiento se hará después; y Armando también llevaba consigo el arma utilizada durante la sustracción d ela aludida cantidad. Se trataba de una pistola marca Astra -que igualmente se describirá-.En la calle Manuel de Sandoval, muy próxima a la Sucursal bancaria, por donde caminaba Armando , se encontró con el Policía Local nº NUM000 , al que se acercó y, poniéndole la pistola que llevaba en el pecho, lo inmovilizó diciendo: "quédate quieto que te pego un tiro". Al tiempo le arrebató el arma reglamentaria que aquél portaba, un revólver marca Llama calibre 38, 4 pulgadas, número NUM001 con seis cartuchos en el tambor, en perfecto estado de funcionamiento.

Armando , ante el superado encuentro con el Policía Local nº NUM000 se deshizo de un maletín y se introdujo el dinero dentro del cuerpo, pues precisamente había sido él quien salió de la entidad bancaria llevando consigo la mencionada cantidad.

En la aludida fuga, y siguiendo el camino indicado, uno marchó, por un lado de la Avenida de Ronda de los Tejares, y el otro desapareció por una de las bocacalles de la propia Avenida.

Llegó primero al automóvil Armando , y momentos después Luis . Instalados los tres en el citado vehículo, trataron de abandonar la ciudad de Córdoba, no iniciándose la persecución policial inmediatamente, sino pasados más de diez minutos, desde la puesta en marcha del automóvil, que se dirigió hacia la RN-IV.

En el interior del vehículo, no consta que su conductor Diego portara ninguna clase de armas, mientras que Armando continuó llevando consigo, tanto la que usase en su actuación en el Banco, como la que despojó al aludido Policía Local. También Luis , y en la parte trasera el acusado Armando .

Diego , consiguió eludir a la Policía, en varias ocasiones, sin llegar a abandonar la ciudad. Después, incluso, de haberse iniciado la persecución por los automóviles policiales, tras algunas aproximaciones, y algún tiempo de desaparición, fueron localizados en la Barriada de Fátima y obstaculizados en su marcha en la Avenida de Carlos III, lugar donde, por fin fueron detenidos. Eran las díez horas y treinta minutos aproximadamente.

En aquel momento, al acercarse la Policía al Alfa Romeo Q-....-QH , se entregaron sin acto de violencia alguno, tanto Diego como Armando , dejando este último, las dos pistolas que lelvaba en el interior del propio coche, pero, en cambio si adoptó otra diferente actitud Luis , y, a consecuencia de un disparo, efectuado por un miembro de la Policía Nacional, con la pistola marca Star modelo 28 P.K. calibre 9 mm. Parabellum número NUM002 , se le produjo la muerte, habiénsdose incoado para la investigación de este hecho actuaciones judiciales por separado.

En el transcurso de toda esta persecución tres Policías Nacionales resultaron lesionados y con daños, dos de ellos los números NUM003 y NUM004 por la oposición desplegada por el después fallecido. El Agente de la Policía Nacional número NUM005 resultó con daños en unas gafas por importe de 49.500 pesetas y heridas que no preciaron tratamiento médico o quirúrgico; este Agente ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por los daños personales. Se ha precisado que este Policía Nacional cayó al suelo por haber pedido el equilibrio, sin intervención de persona alguna. El vehículo policial D.G.P. -1.240-F resultó con desperfectos valorados en 52.988 pesetas.

En poder de los acusados se intervinieron 1.761.000 pesetas, del botín sustraído, que han sido entregadas a la entidad bancaria perjudicada, así como 117.000 liras, que la cambio han quedado ingresadas en la Cuenta de Consignaciones, a resultas de esta causa, al igual que 24.566 pesetas.

En poder de los acusados se ocuparon las siguientes armas que transportaban en el Alfa Romeo: Pistola marca Llama calibre 9 mm. largo nº NUM006 con cargador y ocho cartuchos marca S.P. 73 blindados -que fué retirada de las manos del fallecido-; pistola marca Astra calibre 9 mm largo modelo 1.921 número NUM007 con cargador y siete cartuchos marca S.Bl blindados, que llevaba consigo Armando , quien también mantuvo el revólver marca Llama calibre 38, 4 pulgadas número NUM001 con seis cartuchos en el tambor -que le fue arrebatada al Policía Local nº NUM000 por Armando -. Tanto la pistola marca Llama, como la marca Astra, encontrábase en condiciones de funcionar correctamente; ambos acusados carecían de autorización para el uso de las armas.

El acusado Armando se haya ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes, de 20 de septiembre de 1986 por un delito de robo a 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor, de 16 de diciembre de 1.986 por un delito de robo a 5 años de prisión menor, de 4 de septiembre de 1.986 por un delito de robo a5 años de prisión menor, de 13 de junio de 1.988 por un delito de robo a 5 años de prisión menor y de 17 de febrero de 1.988 por un delito de robo a 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor.El acusado Diego posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

A disposición del Tribunal figura 32.505 pesetas intervenidas entre las ropas del fallecido producto del robo.

No se ha demostrado que Armando tuviese afectada en el momento de la comisión de los referidos hechos, ni inmediatamente antes, su inteligencia ni su voluntad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Armando y Diego , como autores responsables del definido delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia respecto de Armando , a la pena a éste último de cinco años de prisión menor y de cuatro años de prisión menor para Diego ; asimismo, debemos condenar y condenamos a Armando como autor responsable del definido delito de atentado y el del también descrito delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión por cada uno de estos delitos, con las accesorias pra todos los anteriores delitos, y autores condenados, de suspensión de empleo o cargo público, durante el tiempo de las respectivas condenas, siéndoles de abono, para el cumplimiento de las aludidas penas, el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa, condenándoseles, igualmente al pago de las costas procesales correspondientes y a que indemnicen a la entidad bancaria en 142.000 pesetas, con el incremento de los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hágase entrega a la referida entidad bancaria de las 32.505 pesetas intervenidas.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Armando y Diego del delito de resistenciad del que se les acusa en esta causa, e, igualmente, debemos absolver y absolvemos a Diego del delito de tenencia ilícita de armas del que también se le acusa en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales correspondientes".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Armando y Diego , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia, por la representación de los concurrentes la inaplicación del art. 16.1 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 LECrim., se denuncia, por la representación de los acuasdos, la inaplicación del art. 77 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 LECrim., se denuncia, por la representación de los recurrentes, la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal.

Al amparo del art. 850.1 LECrim., se denuncia, por la representación de los recurrentes, la denegación de la prueba documental solicitada consistente en requerir información médica del acusado Armando al hospital de Belchite, al Centro Penitenciario de Quatra Camins y de la Modelo y al Centro Terapéutico D.A.E., todo ello con la finalidad de acreditar la grave toxicomanía del acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Noviembre de 1999.

1.- Los recurrentes son condenados por un delito de robo con intimidación y, además el recurrente Armando , por un delito de atentado y otro de tenencia ilícita de armas, formalizan una oposición conjunta en la que denuncian el quebrantamiento de forma y la infracción de ley en la que incurre lasentencia . Daremos respuesta, en primer término a las impugnaciones por quebrantamiento de forma.

2. - Denuncia en el cuarto motivo el quebrantamiento de forma producido en el juicio oral por la denegación de suspensión del juicio oral ante la falta de la práctica de la prueba documental instada en el escrito de calificación provisional y admitida en su realización. La impugnación sólo va referida a la defensa de Armando .

   La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

   Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

      Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

   3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y,consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

      A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

      La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

      La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

3. - El examen de la causa pone de manifiesto que el primer señalamiento de la causa, el 14 de enero de 1.998, fue suspendido ante la renuncia del recurrente y otro a los letrados designados. En un segundo señalamiento nuevamente se solicita la suspensión del juicio por falta de práctica de la prueba documental instada en la calificación y consistente en la remisión de los expedientes del acusado obrantes en los Centros penitenciarios de Quatra Camins, La Modelo y del Centro Terapeútico D.A.E. con los que pretendía acreditar la drogadicción del acusado revelador de una menor imputabilidad, prueba que fue acordada al tiempo de su proposición pero que no se incorporó al enjuiciamiento al tiempo de su señalamiento aunque sí otros elementos probatorios sobre el mismo apartado, así el informe social del acusado realizado en el centro penintenciario de Córdoba, el historial médico y penintenciario efectuado en el Centro penintenciario de Brians y una pericial médica del forense sobre ese extremo.

   Con los anteriores elementos el tribunal de instancia denegó la suspensión del juicio oral al considerar que la prueba que había sido admitida en su práctica, abierto el juicio oral se presentaba innecesaria al existir otros elementos de acreditación suficientes sobre el extremo que pretendía acreditar.

   Como antes señalamos, los criterios de pertinencia y de necesidad son distintos y juegan en ámbitos distintos. La prueba era, desde la perspectiva de la defensa, pertinente para la acreditación de los hechos que pretendía, pero abierto el juicio oral, que ya discurría con retraso por las razones expuestas, era innecesaria dado los acreditamientos que sobre la materia existían, estos es, la prueba pericial del médico forense y la documental derivada del informe psicosocial de la trabajadora social del centro penitenciario de Córdoba y la derivada del historial del acusado en el Centro penintenciario de Brians sobre los que el tribunal tomó conocimiento suficiente sobre las circunstancias que la defensa del acusado pretendió acreditar. Desde el punto de vista expuesto la prueba era innecesaria y la denegación de la suspensión del juicio fue correctamente adoptada, por lo que el motivo se desestima.

1.- En el quinto motivo, igualmente formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida sobre la existencia de un concurso ideal entre el delito de robo con intimidación y el de atentado. Como el anterior motivo, la impugnación sólo va referida a la defensa de Armando .

2. - La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundametal a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

   Son requisitos del motivo impugnatorio:

   1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

   2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

   No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derechofundamental.

3. - El motivo se desestima. Como el propio recurrente expresa en la impugnación la pretensión deducida no lo fue en los escritos de calificación sino que se expresaron oralmente en el informe oral tras negar la existencia de delito alguno imputable a los acusados. No existió, por lo tanto, pretensión jurídica oportunamente deducida en el juicio oral el que el tribunal debiera dar respuesta explícita y cuyo incumplimiento daría lugar, en su caso, al quebrantamiento de forma que se denuncia.

   No obstante lo anterior, la sentencia si da una respuesta a los hechos que plantea la defensa del recurrente en su impugnación, pues refiere que existieron varias acciones susceptibles de una tipificación penal. Así se declara probado la realización de unos hechos típicos del delito de robo con intimidación que aparecen consumados y, posteriormente, otros hechos constitutivos de un delito de atentado y otros de un delito de tenencia ilícita de armas, hechos que son imputados a uno de los acusados, el recurrente, en tanto que al otro recurrente solo se le condena por el delito de robo con intimidación, lo que evidencia la diversidad de conductas por las que son condenados los acusados.

   El motivo, por ello, se desestima.

En el primero motivo, formalizado por infracción de ley, denuncia el error de derecho padecido en la sentencia por la inaplicación del art. 16 del Código Penal entendiendo que el relato fáctico expresa que no llegó a consumarse el delito de robo pues no existió disponibilidad, siquiera potencial, del objeto del desapoderamiento al iniciarse la persecución en el mismo moento de la sustracción.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción de la sentencia, precisamente, sobre la consumación del delito. El hecho probado del que debe partirse en la impugnación refiere, en el particular que interesa a la resolución de la impugnación, que los dos acusados y un tercero planearon la comisión de un robo con intimidación, quedando Diego en el vehículo que les sirvió para la llegada y para la huída tras su comisión. Realizado el atraco, los otros dos huyen por distintas calles para concurrir donde se encontraba el vehículo. Antes de su llegada al mismo el acusado Armando se encontró con un policía local al que desarmó y en su huída se deshizo de un maletín en el que había guardado el dinero obtenido y guardó el mismo entre sus ropas. Montan los tres en el coche "trataron de abandonar la ciudad de Córdoba, no iniciándose la persecución policial inmediatamente, sino pasados más de diez minutos desde la puesta en marcha del autómovil que se dirigió hacia la RN-IV". En el mismo sentido, el relato fáctico relata cómo tras la localización del automovil el conductor del vehículo, Diego , logró eludir en varias ocasiones la persecución policial con "algún tiempo de desaparición".

El relato fáctico, del que se parte en la impugnación, permite comprobar lo correcto de la subsunción y, consiguientemente, la inexistencia de error alguno, pues a lo largo de su extensa redacción se expresa la consumación del delito de robo a partir de la disponibilidad de los acusados sobre el botín obtenido. Cuestión distinta a la consumación del delito es la actuación policial desplegada para evitar el agotamiento del hecho delictivo estableciendo los controles y el dispositivo que dio lugar a la localización del vehículo de los acusados logrando recuperar el dinero sustraído.

El motivo se desestimado.

En el segundo motivo, formalizado en defensa del recurrente Armando , denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la inaplicación del art. 77 al entender que existió un concurso ideal medial entre el delito de atentado y el de robo con intimidación, al menos para su consumación.

El motivo debe ser desestimado. El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del art. 77 del Código posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) la existencia de dos o mas acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes; y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin. En el supuesto objeto de la presente impugnación es clara la existencia de una pluralidad de acciones que da lugar a la aplicación de dos tipos penales distintos, pero no concurre el carácter de instrumentalidad, de medio a fin, del delito de atentado y el de robo, pues el atentado surge con independencia del robo y no está conectado en una relación objetiva y real de medio a fin de forma que pueda ser tenido como una unidad jurídica merecedor de una atenuación en el tratamiento punitivo de la conducta. Ambas conductas, la constitutiva del delito de robo y la subsumida en el atentado, que fue realizada con posterioridad a la realización del primero, no pueden integrase en un concurso medial de delitos pues ambas conductas aparecen absolutamente desconectadas entre sí y no puede entenderse, de forma objetiva y real, que el atentado al agente se configure como preciso a la realización del robo.QUINTO.- En el tercer motivo de oposición, también referido al condenado Armando , denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 21.2 del Código Penal. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho probado que no hace referencia alguna a una situación de drogadicción grave que mermara sus capacidades psíquicas en la comisión de los hechos que se declara probado. Antes al contrario , se afirma que "no se ha demostrado que el acusado Armando tuviese afectada en el momento de la comisión de lo hechos, ni inmediatamente antes, su inteligencia y voluntad" y refiere en la fundamentación de la sentencia, precisamente para negar la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que su voluntad fue decisiva para la comisión de los hechos, y su inteligencia se desplegó con acelerada agilidad.

El hecho probado, del que debe partirse en la impugnación no permite la aplicación de la atenuación instada, por lo que inexistente el error, el motivo se desestima.

III.

FALLO