STS, 18 de Octubre de 1993

El tercer motivo del recurso interpuesto por la acusada, de prioritaria atendibilidad por razones lógico- procesales, apunta hacia la denuncia por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba. Invoca al efecto el artículo 849,2º, de la L.E.Cr., puesto en relación con el artículo

24.2 de la C.E. y 5.4 de la L.O.P.J., al estimarse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia. Y ello por decirse no existir dato alguno en la causa que determine una culpabilidad de la impugnante que le haga merecedora de soportar el reproche penal que se le impone en la sentencia. La parte recurrente, en la exposición del motivo, propiamente no desconoce la existencia de un basamento probatorio en la causa, sino que le tacha de insuficiente, tratando, en definitiva, de suplantar al Tribunal sentenciador en la valoración llevada a efecto por el mismo, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 741 de la L.E.Cr. La acusada no ha dejado de reconocer haber procedido la misma a extender y rellenar los cheques (fs. 93 a 95 y juicio oral), si bien niega la artificiosa y fraudulenta confección que se le atribuye. El dictamen pericial es minucioso y prolijo en la enumeración de todas y cada una de las alteraciones observadas en los cheques, concluyendo haber sido manipulados o alterados hasta catorce de los que se le exhiben (fs. 228 a 236). No puede hablarse de un error accidental al confeccionarse alguno de ellos, subsanado y enmendado a continuación. La prueba testifical, que el Tribunal ha podido apreciar directamente en uso de su inmediación, contribuye eficazmente a formar el grado de conciencia del Tribunal sentenciador. La circunstancia de que la Federación Española de Asociaciones de Peletería, en su Junta anual de junio de 1.988 fuera cuando procediese a una revisión contable, denunciando a partir de entonces las supuestas irregularidades atribuidas a Carmela , habiendo transcurrido dieciocho meses desde la emisión del primer cheque, no constituye argumento capaz de contrarrestar el valor de los restantes factores probatorios.

Destaca el motivo la referencia contenida en el último párrafo de los hechos probados de que Carmela pagó, con cargo a la Federación y sin consentimiento de ésta, 9.350 pts. importe de un pasaje aéreo, de Madrid a Murcia, utilizado por el esposo de aquélla. Constan en las diligencias factura y albarán, con mención expresa de ir a cargo de "Federación de peletería" (f. 226 y 227). Ciertamente que ello no constituye infracción alguna de falsedad, ni siquiera de estafa; el albarán refleja que se trata de un billete de avión a favor de Juan Francisco , por lo que no existe actuación engañosa. No puede atenderse otra calificación penal que iría en contra del principio acusatorio. Ahora bien, habiéndose apreciado en la sentencia la existencia de un delito continuado de falsedad y otro continuado de estafa, ninguna influencia ha de tener la exclusión del hecho resaltado en la calificación jurídica de la conducta de la recurrente. Unicamente habrá de extraerse de la condena de responsabilidad civil la suma de 9.350 pesetas, sin perjuicio de la reclamación que en vía civil pueda formular la entidad acreedora. Procede, pues, en este particular, estimar parcialmente el motivo del recurso, desestimándose en el resto.

Por infracción de ley y con cita del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se configura el primer motivo del recurso, por aplicación indebida del artículo 303 en relación con el 302,6º, del C.P. y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Conforme a una abundante doctrina jurisprudencial se reconoce la necesidad de presencia del llamado dolo falsario como elemento intencional del delito de falsedad en documento mercantil, y es precisamente la ausencia de tal dolo -se arguye- en la conducta de la acusada lo que determina la inexistencia de delito por lo que a ella se refiere. El motivo casacional que nos ocupa radica en la comisión de un error iuris en la traducción jurídica de los hechos; mas es inherente al mismo el respeto más absoluto a la relación fáctica aceptada por el Tribunal e incorporada a la sentencia, de cuya intangibilidad hay que partir. La recurrente se encargaba de extender materialmente cheques y talones para pagar atenciones propias de la entidad a cuyo servicio estaba.

En el factum se alude al plan trazado para hacerse sucesivamente, y en su propio provecho, con cantidades pertenecientes a las cuentas de la Federación Española de Asociaciones de Peletería y Confección, en el Banco Simeón y en el Banco Pastor, de Madrid. En función de ello puso en práctica el procedimiento de dejar, al rellenar los cheques y consignar los guarismos y la cantidad en letra dispuesta, un espacio a la izquierda a fin de incorporar una nueva cifra que suponía, según los casos, la adición de cien o doscientas mil pesetas. De esa forma, cobrado el importe total, hacía el pago de la cantidad inicial y se quedaba con la diferencia, en su propio beneficio. La pretensión por la recurrente, en el desarrollo del motivo, partiendo de su particular interpretación de la prueba pericial practicada, de alterar los hechos, resulta inadmisible. La conciencia de la inculpada de alteración de la verdad es manifiesta.

La voluntad de llevar aquélla a efecto queda patentizada merced a los actos descritos. El dolo falsario, como elemento subjetivo e intencional del delito, no puede ser puesto en entredicho. El motivo ha de decaer y ser desestimado.

Por idéntico cauce procesal, el ofrecido por el artículo 849,1º, de la Ley Procesal, en el segundo de los motivos del recurso se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 528 del C.P. De forma subsidiaria -se aduce- en el negado supuesto de admitirse la comisión del delito de falsedad por parte de la acusada, se alega infracción por aplicación indebida del artículo 528 del C.P.; y ello porque la estafa se vería privada de su principal elemento, esto es, la conducta engañosa. Como elementos definidores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 528 del C.P., entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Con más o menos explicitez, a semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 1.980, 28 de mayo de 1.981, 9 de mayo de 1.984, 5 de junio de 1.985, 12 de noviembre de 1.986, 26 de abril de 1.988, 24 de noviembre de

1.989, 29 de marzo y 11 de octubre de 1.990, 24 de marzo de 1.992 y 12 de marzo de 1.993.

Se haría precisa una modificación radical del factum para sostener, con visos de viabilidad, la inexistencia de una actividad engañosa y perturbadora por parte de la recurrente. Ya se ha recogido en el fundamento precedente la actuación falsaria puesta en marcha por la inculpada. Con base en ello, la sentencia plasma en su razonar jurídico la génesis y cristalización del proceder engañoso de aquélla. Se fueron presentando al cobro sucesivos cheques en los que se había alterado la cantidad inicialmente dispuesta, aparentando que se ordenaba el pago de otra considerablemente superior. Esta artimaña, unida a la confianza (generada por la asidua relación de clientela) en la regularidad de las operaciones latente en los empleados de las entidades bancarias en las que estaban abiertas las cuentas corrientes libradas, determinó que fuesen atendidos una y otra vez, con el consiguiente perjuicio para la Federación titular de las cuentas, a las que se cargaron las sumas totales figuradas en los efectos.

La recurrente busca, de otra parte, restar entidad al ardid engañoso que se le atribuye acudiendo a la particular interpretación de la prueba pericial practicada, lo que deviene inadmisible en la mecánica casacional, dado el motivo articulado. A tal fin hace referencia a las manifestaciones del perito calígrafo en el juicio oral de que las alteraciones en los cheques eran fácilmente detectables en la escritura por un profano, al igual que las realizadas mecanográficamente, siendo llamativas y perceptibles. La Sala sentenciadora era la llamada a valorar la prueba pericial en función de la apreciación directa de losdocumentos alterados. La conclusión de hallarnos ante un engaño "bastante" condicionante de la estafa no es infundada ni ilógica a la vista de los cheques cuestionados. Prueba de ello es que, pese a circular y pasar aquéllos por las manos de dos empleados de cada entidad bancaria, fueron atendidos y abonados. No hay que olvidar que la acusada gozaba de la confianza de los empleados dada la relación de clientela. El motivo ha de decaer y ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 849,1º, señala como infringido, aplicándose erróneamente, los artículos 239, 240 y 241, de la Ley Procesal; y ello en razón a la condena al pago de las costas de la acusación particular contenida en el fallo de la sentencia recurrida. La acusación particular -se aduce- ha sostenido que los hechos de que viene siendo acusada la recurrente, constituyen la comisión de un delito de apropiación indebida, habiéndolo sostenido así a lo largo del procedimiento, instando, asimismo, pena excesiva en relación con los hechos imputados. Aunque se citan sólo preceptos procesales como vulnerados, implícita resulta la supuesta lesión del artículo 109 del Código Penal, lo que legitima la utilización del vehículo casacional del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. La doctrina general en esta materia viene fundada en los artículos 109 del C.P., 239 y 240 de la L.E.Cr., rigiendo el criterio objetivo del vencimiento y entendiéndose impuestas las costas a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Respecto a las costas de la acusación particular normalmente deberán entenderse incluidas en mentada imposición, salvo hipótesis excepcionales, tales aportaciones superfluas, innecesarias o perturbadoras por parte de la acusación, o bien cuando se acuse una absoluta hetereogeneidad entre las peticiones del acusador y las del Ministerio Fiscal y, a su vez, con los pronunciamientos de la sentencia, deviniendo aquellas inviables (sentencias de 6 de abril de 1.988, 15 de octubre de 1.990, 9 de marzo de 1.991 y 27 de noviembre de

1.992).

La intervención de la parte acusadora en el supuesto que nos ocupa bien puede conceptuarse de utilidad para el esclarecimiento y comprobación de los hechos, cual pone de manifiesto el despliegue realizado en orden a la verificación probatoria del objeto de su denuncia. En lo concerniente a la calificación jurídica de los hechos, sus alegaciones marcaron la comisión de un delito de falsedad y otro de apropiación indebida, en tanto que el M. Fiscal abogaba por un delito de falsedad y otro de estafa, tesis acogida en la sentencia recurrida. La jurisprudencia, aun produciéndose en el tema de la observancia del principio acusatorio, ha destacado la falta de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida, no obstante hallarse comprendidos los dos dentro del capítulo "De las defraudaciones", si bien en secciones distintas, y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad. Dichas figuras tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que una y otra requieren para su comisión; mientras en la estafa resulta imprescindible la interposición de un proceder engañoso por el agente, determinante de la disposición patrimonial y empobrecimiento de la víctima, el elemento esencial de la apropiación indebida radica en el quebrantamiento de la relación especial de confianza entre el autor que se apropia de la cosa que tiene en su poder, y el sujeto pasivo, relación cuyas características jurídicas requieren una cuidadosa valoración del título en base al cual el agente se halla en poder de la cosa retenida (Cfr., entre otras, sentencias de 26 de marzo de 1.988 y 2 de diciembre de 1.991).

Nos hallamos, en consecuencia, ante uno de los supuestos en que, por razón del carácter heterogéneo de los delitos postulados por la acusación particular y aceptados por la sentencia -ésta en correspondencia con la solicitud del Ministerio Fiscal-, no cabe incluir en la condena en costas del acusado las correspondientes a la acusación particular. El motivo ha de ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su tercer motivo y total estimación del cuarto, desestimando los motivos primero y segundo, también interpuestos por infracción de ley, del recurso interpuesto por la acusada Carmela ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 28 de enero de 1.992, en causa seguida contra la misma por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid en el procedimiento abreviado número 3.541 de 1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil, contra la acusada Carmela , nacida el 7 de febrero de 1961, hoy, de treinta años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hija de Bartolomé y de María Luisa , de estado civil separada, de profesión auxiliar administrativa, natural de Córdoba y vecina de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 de Sesto, número NUM002 -2º-B, con documento Nacional de Identidad número NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional -de que no consta cautelarmente privada- por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de enero de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

El hecho recogido en el último párrafo del factum de la sentencia dictada por la Audiencia no integra infracción penal de falsedad en documento mercantil ni de estafa, si bien no afecta a la calificación global efectuada por la sentencia, motivando únicamente la detracción de la suma de 9.350 pesetas del total a que, en concepto de responsabilidad civil, condena la sentencia.

En la condena en costas que contiene la sentencia no habrán de incluirse las correspondientes a la acusación particular por las razones expuestas en la sentencia rescindente.

Se aceptan y dan por reproducidos en lo demás los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.