STS, 1 de Marzo de 1993

La sentencia recurrida condenó a Juan Pablo , DIRECCION000 de Villanueva del Trabuco (Málaga), como autor de un delito de fraude del art. 401 del C.P., por haber vendido al Ayuntamiento que presidía una finca de su propiedad por importe de 8.664.678 pts., imponiéndole las penas de seis años y un día de inhabilitación para cargos de la Administración Local y una multa de 90.000 pts., pese a que la operación luego fue rescindida a instancias del Gobernador Civil, tras la publicidad que al hecho dio la prensa malagueña, aunque finalmente la misma finca, con alguna disminución en su extensión, que no ha sido precisada, fue vendida a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) por 10.000.080 pts.Recurrieron en casación el condenado y el Ministerio Fiscal, el primero en base a tres motivos, y el segundo por uno solo, todos por infracción de ley, de los cuales únicamente ha de ser estimado este último conforme se razona a continuación.

En ninguno de los tres motivos que formula el condenado en su recurso de casación por infracción de ley se discute la realidad objetiva del delito del art. 401 en el caso presente, pues en el primero se aduce falta de dolo, en el segundo error de prohibición, y en el tercero error de hecho en la apreciación de la prueba, y todos ellos fundados, sustancialmente, en un escrito (folio 108) dirigido por el Delegado Provincial en Málaga de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía al Juzgado de Instrucción una vez iniciado ya el presente procedimiento.

En dicho motivo 3º el condenado, al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., dice que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que pretende acreditar con el referido documento del folio 108 y con la declaración del Secretario del Ayuntamiento hecha en el juicio oral, los cuales evidencian, según estimación del recurrente, que el DIRECCION000 actuó en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente.

Las declaraciones hechas en el proceso penal, incluso aunque se realicen en el acto del juicio oral, no constituyen documento apto para acreditar el error de hecho del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., porque no son prueba documental, aunque aparezca DOCumentada en el acto del juicio, sino de carácter personal cuyo valor ha de apreciar libremente el Juzgador de instancia, conforme tiene declarado esta Sala con reiteración. Por tanto, en el caso presente, han de ser rechazadas las manifestaciones del Secretario del Ayuntamiento como aptas para acreditar la equivocación del Tribunal conforme al mencionado nº 2º del art. 802.

Y en cuanto al escrito del folio 108, por lo que aquí interesa, esto es, como posible medio de prueba para acreditar que el acusado actuó en la creencia de obrar lícitamente,no constituye tampoco una verdadera prueba documental, pues en el mismo (apartado 2º) se dice que el Delegado Provincial, a consulta del Ayuntamiento,consideró viable la posibilidad de venta de terrenos propiedad del DIRECCION000 para su posterior cesión a la Consejería para la construcción de Viviendas de Promoción Pública, siempre que la misma se llevara a cabo de un modo claro, transparente y a través del procedimiento legal correspondiente, debiéndose agotar previamente cualquier otra posibilidad por parte del Ayuntamiento de terrenos urbanos adecuados y aptos para la construcción de las viviendas pretendidas.

Es decir, en tal pretendido documento, su firmante, el referido Delegado Provincial, se limita a manifestar que existió una consulta y que la misma fue evacuada en los términos expuestos, pero sin expresar el carácter de tal consulta (verbal o escrita), ni, en su caso (si se hubiera contestado por escrito), dónde y cuándo tal escrito se realizó. Parece lógico pensar que, si se hubiera remitido alguna comunicación escrita de la Delegación Provincial al Ayuntamiento, constaría en el propio Ayuntamiento y se habría aportado al presente procedimiento.

Así pues, como el Delegado Provincial, en tal informe del folio 108, no hace referencia a ningún documento de la oficina que dirige donde conste el contenido de las mencionadas consulta y contestación, no puede decirse que lo que aparece en dicho folio 108, a los efectos que aquí interesan, sea propiamente un documento. Se trata simplemente de unas manifestaciones del Delegado Provincial hechas en un escrito dirigido al Juzgado durante la tramitación de un sumario que, para que hubieran tenido valor como prueba a apreciar libremente por el Tribunal de instancia, tenían que haberse realizado en el trámite del juicio oral para allí quedar sometidas a la depuración propia del interrogatorio cruzado de los letrados de las partes. Esto puede explicar que, en el caso presente, la Audiencia no diera valor alguno al pretendido documento.

El motivo 3º ha de ser rechazado, pues, en conclusión, ninguna de las pruebas señaladas como acreditativas del error de hecho tienen el carácter de documento a los efectos del nº 2º del art. 849 de la

L.E.Cr.

En el motivo 1º del recurso del condenado, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., se alega que hubo infracción de ley por inaplicación del art. 1º del C.P., pues -se dice- no existió dolo en la conducta del acusado.

Con relación al delito del art. 401 del C.P. el dolo, como elemento de tal infracción penal, ha de consistir simplemente en la conciencia y voluntad del funcionario público de interesarse en una operación en la que debe intervenir por razón de cargo, o como dice la sentencia de esta fecha de 24-9-91, en la voluntad consciente de asumir, a la vez, una intervención como cargo público de la Administración y como interesadoprivado en la operación con aquélla, y ello claramente aquí sí concurrió, pues nada consta acreditado de lo que pudiera deducirse alguna ignorancia o vicio de la voluntad respecto del hecho de la doble actuación del DIRECCION000 en la ocasión de autos, en su calidad de autoridad municipal máxima y de particular dueño de los terrenos que al Ayuntamiento vendió.

En realidad, y así se desprende de la lectura del contenido de este motivo, lo que se pretende en éste es excluir la culpabilidad por error de prohibición, cuestión a la que se refiere el motivo 2º.

Tampoco puede acogerse este motivo 1º.

En el motivo 2º, también por la vía del nº 1º del art. 849 se alega inaplicación del art. 6 bis

1. del C.P. en su párrafo 1º, aunque entendemos que se trata de un error material, pues debió referirse a su párrafo 3º, ya que del desarrollo posterior, repitiendo argumentos ya expuestos en el motivo 1º, se habla de una creencia de actuar lícitamente que constituye el denominado por la doctrina error de prohibición o de permisión, introducido por vez primera en nuestro Código Penal por la L.O. 8/1.983 en el mencionado párrafo 3º del art. 6 bis a).

El recurrente pretende fundar el referido error de prohibición en que existieron consultas al Secretario del Ayuntamiento y a la Delegación Provincial de Política Territorial que le hicieron creer que era lícito vender un terreno suyo al Ayuntamiento, pese a ser el DIRECCION000 .

Ya se ha examinado antes lo relativo al documento del folio 108 y ahora no vamos a insistir en ello, aunque sí conviene poner de manifiesto que ni siquiera se siguieron las instrucciones de claridad y transparencia expresadas en la comunicación del mencionado Delegado Provincial, pues consta como probado que el DIRECCION000 , sin realizar oferta pública a los vecinos ni dar publicidad alguna, convocó un Pleno de la Corporación Municipal para el día 9 de septiembre de 1.985 en el que propuso a sus componentes que el Ayuntamiento le comprase 5.535 metros al precio de 1.566 pts. el metro, convocando el mismo DIRECCION000 otro pleno para el día siguiente en el que su oferta fue aceptada por todos los miembros de la corporación que acudieron a él, otorgándose la escritura pública de compraventa dos días después, actuando ante el Notario el primer Teniente de Alcalde en representación de la entidad compradora que pagó en ese acto 3.667.678 pts. quedando aplazados los 5 millones restantes para pagos posteriores.

Asímismo aparece en el relato de hechos probados que un Concejal de la oposición, D. Ángel Daniel

, que no había asistido a los plenos referidos, y el representante comarcal del partido de Alianza Popular, D. Cristobal , recurrieron al Ayuntamiento por considerar dicha venta como nula por ministerio de la Ley, recursos que desestimó la Corporación Municipal presidida por el DIRECCION000 luego procesado. Meses después, en Noviembre de 1.985, como ya se ha dicho, por la publicidad que la prensa dio al hecho y por las denuncias recibidas, el Gobierno Civil intervino y quedó rescindido el contrato de compraventa con devolución del dinero que el DIRECCION000 había recibido como parte del precio, aunque dos años más tarde, finalmente, se produjo una nueva venta de la misma finca para la misma finalidad, ahora directamente a la Empresa Pública del Suelo de Andalucia ( EPSA), si bien con alguna disminución de superficie y a un precio más elevado, 10.000.080 pts., según dice el propio relato de hechos probados.

De las circunstancias en que fue vendido el terreno (sin oferta pública ni publicidad alguna y con una inusitada rapidez, de modo que transcurrieron sólo tres dias desde la oferta que hizo el dueño de los terrenos al Ayuntamiento hasta el otorgamiento de la escritura pública con entrega parcial del precio) y del rechazo de los recursos que hizo la propia corporación presidida por el DIRECCION000 , esta Sala deduce que el procesado actuó en aquella ocasión con conocimiento de que no obraba dentro de unos cauces legalmente permitidos.

Posiblemente no tuviera conciencia de las consecuencias penales que su comportamiento podría acarrear, pero ello no es necesario para integrar el conocimiento de la antijuricidad cuya inexistencia constituye el error de prohibición del párrafo 3º del art. 6 bis a) del C.P.

Así pues, hemos de entender que Juan Pablo actuó con conocimiento de que su comportamiento estaba prohibido por la ley, y por ello ha de rechazarse también este motivo 2º, el que quedaba por examinar de los tres formulados por el condenado.

En el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo asimismo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr.,se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 401 del C.P., en relación con el importe de la multa impuesta, que tenía que haber sido del tanto al triplo del interés que el funcionariohubiera tomado en el negocio.

La Audiencia, fundándose en que no pudo determinarse la cuantía de tal interés, impuso una multa de 90.000 pts.

El Ministerio Fiscal entiende que tal interés se encuentra perfectamente precisado en el caso presente, y no es otro que el precio de la compraventa de autos, 8.664.678 pts.

Conviene examinar la naturaleza del delito aquí examinado a fin de poder concretar en el caso presente cuál fue el interés que el procesado se tomó en el negocio en el que intervino como DIRECCION000 del Ayuntamiento vendedor y como particular dueño de la finca vendida.

El bien jurídico protegido por la infracción criminal aquí examinada, art. 401 del C.P., se encuentra en el buen funcionamiento de la Administración Pública, que ha de actuar libre de toda sospecha respecto del comportamiento de sus funcionarios, que no pueden mezclar sus intereses particulares con los de la gestión que por su cargo tienen encomendada.

Por ello, su fundamento es antes moral que material, como viene diciendo reiteradamente esta Sala, pues en un primer plano se encuentra la necesidad de preservar la buena imagen de los organismos públicos, que quedaría dañada si uno de sus gestores actuara como tal al mismo tiempo que como particular interesado, y sólo en un segundo lugar aparece el perjuicio patrimonial a las arcas oficiales, si bien únicamente en una perspectiva de riesgo o de peligro.

Pese al lugar donde este delito de halla situado, en el Capítulo IX del Título VII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbica designada como "De los fraudes y exacciones ilegales", es lo cierto que para su consumación no se requiere ni fraude ni exacción ilegal, elementos que sí aparecen en los otros preceptos del mismo capítulo, bastando, como se deduce de su propio texto, una acción del funcionario consistente en interesarse en un negocio (en sentido amplio, comprensivo de cualquier clase de operación de contenido económico) en que deba intervenir por razón de su cargo.

Se trata de un delito de mera actividad ("se interesare"), que no exige resultado de perjuicio para las arcas de la Administración, ni tampoco resultado de beneficio para el sujeto activo.

Así se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en sentencias de 22-11-71, 18-2-80, 29- 5-89, 5-4-90, 24-9-91, 5-3-92, 13-3-92, 2-10-92, 30-10-92 y 28-11-92, entre otras.

A los efectos del problema que aquí nos ocupa (la determinación del interés que se toma el funcionario en el negocio para fijar la cuantía de la multa) ha de ponerse de manifiesto, como lo hizo notar el Ministerio Fiscal en su informe, la naturaleza de mera actividad que ostenta este delito,antes expuesta.

Como no se exige la ganancia como elemento del tipo, ni tampoco el perjuicio para la Administración, no tiene por qué coincidir el interés del funcionario en la operación, interés que sí ha de existir siempre, ni con tal ganancia, ni con tal perjuicio (quizá a veces pueda coincidir el interés con la ganancia, pero no tiene que ser necesariamente así).

Cabe adoptar dos posturas al respecto, una, que hace coincidir dicho interés con la ganancia que se pretende obtener (que siempre ha de existir en la intención del sujeto activo, aunque puede que no llegue a alcanzarse), es decir, con el importe total de la operación deducidos los gastos que el funcionario ha de hacer a su costa, y otra, aquella que mide tal interés por el referido importe total, sin realizar esa deducción.

Esta Sala entiende que habrá de estarse en cada caso a la clase de contrato o negocio realizado por el funcionario; pero en el supuesto presente, ante un contrato de compraventa por el cual el DIRECCION000 vende al Ayuntamiento que preside un inmueble de su propiedad, estimamos que el importe del precio de dicho contrato es lo que hemos de tener en cuenta para fijar el interés que el funcionario se ha tomado en el negocio.

Desde luego, no podemos compartir la solución adoptada por la Audiencia, porque es arbitraria al imponer una multa de 90.000 pts. sin razonar el porqué de dicha cuantía, cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían pedido 10 millones de pts. por tal concepto. Sólo dice al respecto la sentencia recurrida, en su relato de hechos probados, que no se pudo determinar la cuantía de tal interés pero, si aparecía el precio de la operación (8.664.678 pts.) y los acusadores tomaron este importe como referencia para la cuantía de la multa que solicitaron, el Tribunal de instancia tenía el deber inexcusable de explicarqué criterio siguió para fijarla en 90.000 pts., como un capítulo más de la obligación de motivación que genéricamente aparece impuesta en el art. 120.3 de la C.E.

Parte de la doctrina, aquellos autores que se inclinan por el criterio de determinar el interés tomado por el funcionario en el negocio de conformidad con la ganancia pretendida en la operación, es decir, con exclusión de los gastos que el sujeto activo del delito tendría que soportar, cuando tal ganancia no aparece precisada, difieren en la solución, pues unos optan por la imposición de la multa en la cuantía mínima para el delito (30.000 pts en aquella época), otros incluso prevén la posibilidad de bajar de tal cuantía, dado que hay otra pena grave principal como lo es la inhabilitación especial (el art. 6 del C.P. exige alguna pena grave siempre para los delitos, pero ello no impide que cuando hay varias penas alguna pueda ser leve, según lo viene entendiendo esta Sala reiteradamente), y otros se decantan por la impunidad. Pero tal cuantía de

90.000 pts no responde a ninguno de estos criterios.

En conclusión, en los casos como el aquí examinado, compraventa de un bien inmueble con precio conocido, estimamos que la cuantía de este precio es lo que ha de servir para fijar el interés que en este negocio se ha tomado el funcionario, por lo que la multa habrá de ser del tanto al triplo de dicho precio.

En este, como en otros supuestos semejantes, parece que el legislador utiliza la multa como pena disuasoria, a fin de que al funcionario no le interese mezclar sus negocios con los deberes de su cargo, pues, si así lo hace, va a sufrir, como mínimo, una pena equivalente a tal interés. Se pretende hacer desistir al funcionario de sus ilícitos propósitos ante la perspectiva de una pérdida económica, al menos igual al interés que pudiere tener en el asunto.

Ha de ser estimado este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su único motivo y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Juan Pablo como autor de un delito de fraude del art. 401 del Código Penal, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa, declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por dicho Juan Pablo contra la sentencia antes referida, imponiéndole el pago de las costas de su recurso y la pérdida del depósito constituído para recurrir.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Antequera, con el número 30 de 1.986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito de exacción ilegal contra el procesado Juan Pablo , teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: