STS 54/1998, 23 de Enero de 1998

1. - El Juzgado Central nº 2, instruyó sumario con el nº 27/92, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 25 de junio de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:" Primero.- En los últimos meses del año 1989, Rubén , que ha manifestado su intención de colaborar con la banda terrorista ETA, se entrevista con miembros de la misma, y una vez integrado en ella, propone a Luis Francisco , Juan Miguel y Gloria , su participación mediante la formación de un comando de apoyo. Posteriormente son captados para la organización terrorista por Luis Francisco , los también procesados Francisco , Amelia e Plácido , este último ya en los inicios del año 1.990.

2. - En la primavera del año 1.990, queda constituído el comando denominado DIRECCION000 , integrado por los ya citados y por Gonzalo , Miguel , Encarna y Jose Enrique , encargándose de prestar su apoyo al comando " DIRECCION001 ", realizando diversas acciones que son objeto de otros procedimientos y actuando como infraestructura, facilitando alojamiento, transporte e información.

1. Recurso de Amelia :

   . PRIMERO: El primer motivo de este recurso ha sido formulado al amparo, tanto del art. 5.4 de la

   L.O.P.J., como de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim., por vulneración del derecho fundamental a la "presunción de inocencia" del nº dos del art. 24 de la Constitución, "por entender que no se ha practicado prueba de cargo alguna que destruya la presunción de inocencia en lo que se refiere al período posterior al cumplimiento de la edad de 18 años por parte de Amelia ".

   Pone de relieve la parte recurrente que, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, Amelia fue captada para la organización terrorista ETA por Luis Francisco , en los últimos meses del año 1989, con "posterioridad" a la captación del propio Luis Francisco por Rubén ; constituyéndose, en la primavera del año 1990, el comando denominado DIRECCION000 , en que quedó integrada la hoy recurrente. Y, a continuación, añade que Amelia había nacido el 23 de mayo de 1973 y los integrantes del comando al que pertenecía fueron detenidos el 17 de agosto de 1991. Por consiguiente, la acusada había cumplido los 18 años antes de su detención, si bien "era menor al iniciar sus actividades" (v. "hecho sexto"). Pese a ello, es condenada como autora de un delito del art. 174.3 del Código Penal ("pertenencia a banda armada") y no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "pues la menor edad de una de ellas fue superada y era mayor de edad en el momento de su detención" (v. FJ 10º).

   Con tales antecedentes, la parte recurrente pone de manifiesto que "la sentencia recurrida da por probado que Amelia pertenecía -o seguía perteneciendo- a ETA en las fechas posteriores al 23 de mayo de 1991 en que cumplió los 18 años de edad y anteriores al momento de su detención, en fecha 17 de agosto de 1991". Al declararse probada, en la sentencia recurrida, su pertenencia a ETA con posterioridad a alcanzar la mayoría de edad, "es obvio --dice la recurrente-- que con ello está vulnerando el derecho a la presunción de inocencia". "No es tan claro, ni tan evidente, ni tan notorio -sin relación a actos concretosdeterminar si en un tiempo concreto una persona pertenece o no a ETA", y "la no pertenencia de una persona a ETA no se puede hacer depender del hecho de que el inculpado practique algún tipo de prueba con la que acreditar su desconexión de la banda armada". "No se ha practicado prueba alguna de la que concluir que Amelia siguiera perteneciendo al comando DIRECCION000 después de que cumpliera los 18 años de edad". "Si la prueba de los hechos, .., viene constituida por las declaraciones judiciales de los acusados ...., es obvio, .., que no hay prueba alguna de la que concluir la pertenencia a ETA de Amelia post enero de 1991".Pese a la hábil argumentación de la parte recurrente, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

   1. porque, como ha destacado el Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la propia recurrente, en su declaración ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado defensor y del representante del Ministerio Fiscal, tras su detención, declaró "que pertenece a la Organización Terrorista ETA, integrada en un talde" (v. fº 720).

   2. porque la sanción penal del art. 174.3 del Código Penal de 1973, aplicable al caso, viene anudada al simple hecho de la mera "pertenencia" a las bandas armadas u organizaciones terroristas o rebeldes, sin necesidad de realización de acto concreto alguno; lo que, en su caso, podría dar lugar a otra infracción penal distinta (v. art. 174 bis a) C.P.). Y,

   3. porque, reconocida la pertenencia a un grupo, banda, asociación o club, lo normal --que por ello, en principio, no debe precisar de una prueba especial-- es la permanencia continuada en ellos, en tanto no se produzca el abandono voluntario o la expulsión de los mismos, que es lo que, en su caso, debería ser acreditado.

   No cabe, pues, negar la existencia de una actividad probatoria de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a toda persona acusada.

   Nada obsta a cuanto queda dicho, el que, en su declaración, la acusada dijera que "pertenece" a ETA, integrada en un determinado comando que "tenía" por objeto cometer determinadas acciones de colaboración con dicha organización, por cuanto la pertenencia a ETA se reconoce en "presente" y el objeto de las actividades del comando en "pasado", como no podía ser de otro modo, dada la previa detención de sus miembros y, en definitiva, la desarticulación del mismo.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo segundo, se denuncia infracción de ley "al no aplicar a los hechos declarados probados lo establecido en el art. 9.3, en relación con el art. 65, ambos del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos".

   Plantea este motivo la parte recurrente de modo alternativo al primero, "para la hipótesis de que quepa entender ... que en los hechos probados de la sentencia no se declara probado, de modo expreso, que mi representada pertenezca a ETA en fechas posteriores a la de adquisición de la mayoría de edad", dado que en el "factum" se dice escuetamente que " Amelia , que era menor de edad al iniciar sus actividades, cumplió 18 años antes de ser detenida".

   Por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior, (la hoy recurrente reconoció después de haber cumplido los 18 años-- que pertenecía a ETA, y la sentencia de instancia --v. FJ 10º--dice que no cabe apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, "pues la menor edad de una de ellas fue superada y era mayor de edad en el momento de su detención), sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo.

2. Recurso de Jesús Luis .

   . TERCERO: Por la representación de este acusado se han formulado dos motivos de casación: en el primero, deducido "al amparo de lo establecido en los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", se denuncia "aplicación contraria a Derecho de los preceptos establecidos en los artículos 14 y 174 bis a) del anterior Código Penal", y en el segundo, "al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ", "violación de derecho fundamental, en particular el derecho a la presunción de inocencia del art.

   24.1 del texto constitucional". Dada su íntima relación, puesta de manifiesto por la propia parte recurrente, se estima procedente su examen conjunto.

   En el primer motivo, se pone de manifiesto que, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, se dice que "en la infraestructura del comando, intervenía Jesús Luis , que colaboraba con el mismo facilitando información" --soporte fáctico que el recurrente califica de breve y pobre--; afirmándose luego que el mismo está implicado en la presente causa porque, según un informe policial elaborado por la Guardia Civil, fue identificado como "autor de un texto supuestamente incautado durante la operación policial que dio lugar a la incoación del presente sumario". Autoría que el interesado niega, existiendo en autos otro informe pericial, emitido a instancia de la defensa, que es de signo contrario al de la Guardia Civil.En relación con el documento dubitado, dice el recurrente --en el primero de los motivos-- que "el mismo no existe, o al menos no existe en las coordenadas materiales y jurídicas que un fallo condenatorio debiera exigir"; que, respecto de la autoría --negada por el acusado--, existen dos informes contradictorios, sin que se estimen convincentes las razones expuestas por la Sala de instancia para considerar más certero el emitido por la Guardia Civil; y que, en todo caso, dado el contenido del referido documento y en significado del término "información", "la eventual condición de colaborador-informador del comando (que se atribuye al recurrente) carece de soporte probatorio en absoluto".

   En el segundo de los motivos, se dice --respecto de la autoría del documento cuestionado-- que "la contradicción entre dos informes periciales de las características de los que nos ocupan debería haber creado al juzgador duda suficiente como para considerar que no dispone de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia", y --respecto del conjunto de la prueba existente-- que, en todo caso, "dicho documento no pasaría de ser una prueba de carácter indiciario", pudiendo comprobarse que el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, "se limita a explicar las razones por las cuales considera el informe de la Guardia Civil más "certero", sin dedicar una sola línea a analizar la existencia del enlace preciso y directo ..", según las reglas del criterio humano, "que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente".

   Ante todo, debe decirse, desde el punto de vista de las exigencias procesales (v. arts. 874.2º y 884.4º de la LECrim., y ss. de 14 de abril de 1989, 13 de noviembre de 1991 y 15 de abril de 1992, entre otras), y por lo que al primero de los motivos se refiere, que la parte recurrente no las ha respetado con el debido rigor, al hacer uso en el mismo de dos cauces procesales distintos, y en cierto modo antagónicos, dado que uno de ellos --el del art. 849.1º LECrim.-- corresponde al "error de derecho", que obliga al recurrente a respetar íntegramente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3ª LECrim.), en tanto que el otro --el del art. 849.2º -- corresponde al "error de hecho", que procede cuando el Tribunal sentenciador ha errado en la apreciación de la prueba y dicha equivocación puede acreditarse por medio de "documentos" obrantes en autos que no estén contradichos por otros elementos probatorios; debiendo el recurrente, en este segundo supuesto, designar los particulares del documento o documentos de que se trate que demuestren el error denunciado, cosa que el recurrente no ha hecho (v. arts. 855, párrafo segundo, y art. 884.6º LECrim.). Ello no obstante, este Tribunal estima procedente estudiar el posible fundamento de las violaciones denunciadas en reconocimiento del derecho a la efectiva tutela judicial (art.

   24.1 C.E.), con una interpretación amplia y generosa de las exigencias formales de la casación.

   Adentrándonos en el estudio de las cuestiones suscitadas por el recurrente, en el primero de los motivos del recurso, y por lo que al "escrito dubitado" concierne, es preciso reconocer que, en el informe de la Guardia Civil, claramente se indica el lugar de procedencia del referido documento (intervenido en el domicilio de Braulio -v."5b"; fº 1440); pudiendo comprobarse cómo, en el acta de la correspondiente diligencia de registro (fº 133), figuran, entre los diversos efectos intervenidos en la misma, "notas varias para su estudio". Ciertamente, en el acta, no se hacen ulteriores precisiones acerca del contenido de tales "notas", pero ello no puede implicar una consecuencia tan desproporcionada como sería el tener por inexistente, desde el punto de vista jurídico penal, el documento cuestionado.

   Por lo que se refiere a la existencia de unos informes periciales contradictorios, es preciso decir que no cabe apreciar ningún error en la valoración hecha por la Sala de instancia, por las siguientes razones:

   1. porque la valoración de las pruebas constituye competencia propia y exclusiva del Tribunal de instancia (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

   2. porque la casación constituye un recurso extraordinario --no una segunda instancia-- de modo que no es posible en este trámite efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la causa. Y,

   3. porque, al existir dos "informes periciales" contradictorios, tampoco es posible reconocerles valor "documental" a efectos casacionales, como viene admitiendo este Tribunal cuando, existiendo en la causa un solo informe o varios plenamente coincidentes, y habiendo carecido el Juzgador de otros elementos de prueba distintos sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos, sin explicación razonable al respecto; circunstancias que, de modo notorio, no concurren en el presente caso.

   Finalmente, en cuanto a la inferencia hecha por el Tribunal de instancia, partiendo de la atribución al acusado de la autoría del documento cuestionado (que "en la infraestructura del comando, intervenía JesúsLuis , que colaboraba con el mismo facilitando información" --v. H.P. "cuarto"--, por lo que "es autor, .., de un delito de colaboración con banda armada, pues se intervino un documento por él redactado con la relación de efectos y útiles, propios para los fines de la organización" --v. FJ "quinto"--), es preciso reconocer la razón que asiste al recurrente.

   En efecto, en el documento de referencia se enumeran una serie de artefactos y efectos idóneos para la preparación de explosivos. Este Tribunal, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha examinado los autos, pudiendo así comprobar que en dicho documento se relacionan, entre otros efectos, un paquete de goma-2, 1 cordón detonante, 4 detonadores eléctricos normales, 1 detonador instantáneo para mando a distancia, 25 proyectiles, 25 kgs. de amosal, otros 8 kgs. de la misma sustancia, y 250 grs. de goma-2; sin que, fuera de tal enumeración, conste ningún otro dato.

   A la vista de todo ello, es preciso reconocer que el documento de autos contiene una relación de objetos y artefactos idóneos para la preparación de explosivos y que, de ello, cabe inferir que dicha enumeración puede tener relación con alguna banda armada, grupo o elemento terrorista -- por cuanto la tenencia de tales objetos, así como la preparación y el uso de explosivos son propios de sus actividades--, pero la autoría del escrito y el contenido del mismo, no permiten inferir ni el grupo, banda o elemento terrorista con el que pueda tener relación, ni, menos aún, que la persona que lo ha manuscrito haya intervenido en la infraestructura de ningún comando, "colaborando con el mismo facilitando información", que es lo que la Audiencia Nacional ha declarado probado (v. H. P. "cuarto"), y lo que configura el tipo penal por el que ha sido condenado el aquí recurrente (v. art. 174 bis a) C. Penal de 1973), sin haber luego explicitado el "iter discursivo" que, partiendo del dato probado, le ha llevado a tal conclusión, respetando las reglas del criterio humano (v. art. 120.3 C.E. y art. 1253 C. Civil).

   Por todo lo dicho, es patente la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

   Procede, en consecuencia, la estimación de estimación de este recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús Luis , contra sentencia de fecha 25 de junio de 1.996, dictada por la Audiencia Nacional, en causa seguida al mismo y otros por delito de pertenencia y colaboración con banda armada; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Amelia contra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada con el nº 27/92, y seguida ante la Audiencia Nacional por delitos de pertenencia y colaboración con banda armada contra Gonzalo , nacido el 6 de febrero de 1.971 en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de Oscar y María Inés ; Francisco , nacido el 26 de julio de 1.971 en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de Juan Pablo y Irene ; Juan Miguel , nacido el 12 de septiembre de 1.966,en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de David y Alicia ; Miguel , nacido el 17 de diciembre de 1.963 en Usurbil (Guipuzcoa), hijo de Rafael y María Inés ; Encarna , nacida el 7 de agosto de 1.972, en San Sebastián (Guipuzcoa), hija de Luis Miguel y Sofía ; Amelia , nacida el 23 de mayo de 1.973, en San Sebastián (Guipuzcoa), hija de Oscar y Elena ; Rubén , nacido el 17 de julio de 1.965 en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de Emilio y María Luisa , Gloria , nacida el 15 de marzo de 1.969 en San Sebastián (Guipuzcoa), hija de Carlos Ramón y Marta ; Luis Francisco , nacido el 20 de octubre de 1.970, en San Sebastián (Guipuzcoa),hijo de Alfredo y Aurora ; Jose Enrique , nacido el 30 de agosto de 1.968 en San Sebastián (Guipuzcoa) hijo de Tomás y María Consuelo ; Plácido , nacido el 18 de octubre de 1.970 en San Sebastián (Guipuzcoa) hijo de Luis Miguel y de Laura ; Catalina , nacida el 26 de octubre de 1.957 en Tolosa (Guipuzcoa) hija de Alberto y Ángeles ; Ángel , nacido el 27 de noviembre de 1.957, en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de Manuel y Sara y Héctor , nacido el 20 de octubre de 1.971, en San Sebastián (Guipuzcoa), hijo de Augusto y Rosa ; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Se acepta el relato de "hechos probados" de la sentencia de instancia, suprimiendo del apartado "cuarto" del mismo lo siguiente: "En la infraestructura del comando, intervenía Jesús Luis , que colaboraba con el mismo facilitando información".

. PRIMERO: Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, hecha excepción del "quinto", relativo al acusado Jesús Luis .

. SEGUNDO: Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede absolver a Jesús Luis del delito de colaboración con banda armada por el que venía condenado y se declaran de oficio las costas correspondientes.

III.

Que absolvemos al acusado Jesús Luis del delito de colaboración con banda armada del que venía acusado y por el que había sido condenado por la Audiencia Nacional, y declaramos de oficio las costas correspondientes al mismo.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo acordado en ésta.

Notifíquese por medio de FAX la presente resolución a la Audiencia Nacional a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.