STS 42/1998, 23 de Enero de 1998

Los dos primeros recurrentes, padre e hijo, se apoyan, cada uno de ellos, en un único y mismo motivo de casación a través del cual denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del derecho a la inviolabilidad del domicilio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de un lado, y en los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución, de otro.

Sustancialmente se viene a rechazar el registro domiciliario, por ilegal, como única prueba efectiva de cargo. En este sentido, hay que aclarar que los funcionarios policiales efectuaron dos registros, uno en el taller de cerrajería dentro del cual se hayaba una bolsa con mil trescientos tres gramos de cocaína y una pureza del 63'4 %, y otro en el domicilio de los dos recurrentes de ahora, lugar en el que se encontraron, aparte de dos sellos de LSD, dos gramos de cocaína, aproximadamente, en envoltorios distintos.

Ya de principio ha de rechazarse la argumentación de los recurrentes en el sentido, como se ha indicado, de declarar radicalmente nulo el registro del taller, que es el verdaderamente transcendente aquí, y consecuentemente la nulidad también de toda la restante prueba que de tal registro trae causa.

De acuerdo con el Ministerio Fiscal, son varios los argumentos para rechazar el motivo, o los motivos, expuestos por cada uno de los dos acusados de manera independiente aunque semejante, tal se ha también referido.

En primer lugar, hay que señalar, terminantemente, que el taller de cerrajería no constituye domicilio a los efectos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la Constitución. Se trata de un local en el que no hay que guardar las prevenciones establecidas para el registro domiciliario.

El domicilio constitucional, de mayor amplitud que el mero concepto jurídico y privado, supone la existencia de un espacio en el que la persona ejerce sus vivencias más intimas, sin sometimiento alguno a usos y convencionalismos sociales. Es en suma (Sentencia de 6 de octubre de 1994) el lugar en el que llega a sus máximas consecuencias el "ámbito de la privacidad", de tal manera que la protección constitucional afecta no solo al espacio físico en sí mismo considerado, sino también a lo que en él hay de emanación del "yo individual".

El registro de un almacén (Sentencias de 19 de diciembre de 1996, 27 y 11 de noviembre de 1993), también de un taller, se puede llevar a efecto sin el sometimiento legal a las reglas procedimentales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que aquellos no forman parte de esa privacidad, no integran manifestación alguna del domicilio propiamente dicho.

En segundo lugar, tampoco resultarían obligadas las prevenciones procesales referidas, si se trata, cuando el registro, de un delito flagrante, que tenía y debía de evitarse en ese momento.

Según la Sentencia de 22 de abril de 1997 (ver también las Sentencias de 3 de mayo de 1993 y 1 de abril de 1996), por delito fragante ha de entenderse aquel "que está ardiendo o resplandeciendo", es decir la infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, todo lo cual da lugar a la inmediata intervención para que cese el delito y sus efectos. Proviene del latín "flagrans flagrantis" y es un delito por lo dicho poco necesitado de prueba dada su evidencia, puesto que "se está ejecutando" o "acaba de suceder" cuando el autor es detenido.

Hay no obstante que entender que la legitimidad de la intervención inmediata de la Policía Judicial puede apoyarse no ya en el delito flagrante sino también en lo que aparentemente es flagrante cualesquiera que fueren las posteriores vicisitudes del supuesto. De acuerdo con la Sentencia de 31 de enero de 1994 son situaciones ciertamente especiales y excepcionales en las que se permite incluso la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria si se trata de impedir la violación de intereses particulares y colectivos, o su consumación, además de mantener la paz pública y la seguridad de la sociedad en general.Como quiera que la flagrancia consiste en la infracción que se estaba cometiendo o se acababa de cometer cuando el delincuente es sorprendido, vino matizándose este último concepto en el sentido de que sorprendido era no solo el que fuere cogido en el momento de estar cometiéndose el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de consumado si la persecución durare y no se suspendiere mientras el autor no se pusiese fuera del inmediato alcance de los perseguidores. También se considera "in fraganti" la infracción, y este es el supuesto de ahora, cuando se sorprendiese al delincuente inmediatamente después con efectos o instrumentos que infunden la sospecha vehemente de su participación en ella.

En el caso presente, la policía debería obligadamente de intervenir, registrando el taller, porque habíase presenciado la entrega y ocultamiento de una bolsa sospechosa que contenía tan importante cantidad de cocaína.

Finalmente, existe una tercera consideración que ratifica la legitimidad del registro efectuado, porque, como se dice en el "factum" recurrido, la policía entró en el taller previa autorización dada por el titular del mismo. No hay ningún dato serio que permita dudar de la existencia de ese consentimiento o hablar de la existencia de algún tipo de coacción intimidante.

Es patente y manifiesto que el consentimiento de quien es titular del domicilio, si es prestado libre y espontáneamente, enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario.

De acuerdo con lo ya dicho por la Sentencia de 17 de enero de 1997, la Sala Segunda tiene señalado en Sentencia de 24 de enero de 1995 que la autorización o el consentimiento voluntario se constituye en una de las causas justificadoras de la intromisión en el domicilio ajeno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Constitución, en relación con los artículos 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York (ver la Sentencia de 12 de septiembre de 1994).

Como dice el artículo 551 procedimental se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara.

El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.

Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular domiciliario. También es cierto, sin embargo, que para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, "antes, durante y después", así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo. En este sentido resulta sorprendente, por incomprensible, que quien hipotéticamente sufre un agravio tan importante como es el penetrar por la fuerza en el domicilio del que forma parte, no diga nada en absoluto en el momento posterior en el que presta declaraciones sucesivas a presencia del Letrado correspondiente. El que calló cuando debía hablar y no lo advirtió, parece que consiente. "Qui siluit cum loqui debuit, et notuit, consentire viditur".

En el presente supuesto se consintió el registro. Otra cosa es que anímicamente pudiera darse en el titular una seudo coacción subjetiva y manifiesta ante la sola y mera presencia de la policía, lo cual no puede evidentemente determinarse con exactitud por pertenecer al arcano de la propia conciencia del sujeto.

El tercero de los acusados, Sr. Bernardo , plantea por su parte tres motivos distintos, los dos últimos íntimamente relacionados entre sí.

En el primero una vez más se defiende la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículos 5.4 de la Ley Orgánica y 24.2 de la Constitución. Es la alegación más veces debatida ante los Tribunales de Justicia. Muchísimas son las resoluciones dictadas para aclarar los límites, el contorno, la naturaleza y el contenido de tal presunción.Recientemente se dijo en la Sentencia de 21 de enero de 1997 (también en las de 16 de septiembre, 24 de mayo y 3 de febrero de 1996) que la presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Como se ha dicho ya en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, cabría señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).

El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

A la vista de todo lo expuesto es evidente la desestimación del motivo. La Audiencia actuó correctamente, valorando pruebas legítimas, profusas y abundantes. No es solo el registro suficientemente orientador, sino también las propias declaraciones de los Policías en el juicio oral (ver los artículos 297 y717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a través de las cuales fácilmente es rechazable la argumentación que de contrario se quiere hacer para negar el conocimiento sobre el contenido de la bolsa que en tan gran cantidad contenía la cocaína.

Los motivos segundo y tercero han de ser por el contrario estimados. La indebida aplicación del artículo 10.15 del viejo Código Penal (segundo motivo) o la también indebida inaplicación del artículo

61.2.4 de igual Ley (tercer motivo) es la consecuencia obligada que la duda impone a la hora de calibrar la reincidencia como circunstancia agravante.

De acuerdo con el Fiscal, que acertadamente apoya los motivos, el acusado (tercer recurrente) según refleja la hoja histórico penal, fue condenado por Sentencia de 6 de diciembre de 1982, cuya firmeza no consta, a la pena de doce años y un día de reclusión menor como autor de un delito de homicidio. >, sobre todo si se tiene en cuenta la naturaleza del delito referido y la fecha de comisión del mismo, que fue en 1991.

De ahí que a la vista del plazo de cancelación, cinco años en la reclusión (ver el artículo 188 del Código antiguo), hay por lo menos una razonable duda de que el recurrente pudiera tener cancelado el referido antecedente.

Tal declaración lleva, con la estimación del segundo motivo, a la igualmente estimación del tercer motivo por vulneración de las reglas establecidas en el repetido artículo 61, motivos ambos aquí hechos valer a través de la vía casacional del artículo 840.1 procedimental.

Sin embargo, al venir impuestas incorrectamente la multa (en cien millones de pesetas cuando al menos debió ser de cien millones más una peseta o en la cuantía de ciento cincuenta millones impuesta a los otros dos acusados), es evidente que la estimación del motivo no puede suponer un perjuicio para el recurrente, debiéndose pues mantenerse la pena de multa impuesta, a pesar de no ser la correcta.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuestos por la representación de los procesados Inocencio y Evaristo

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por los motivos segundo y tercero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 3 de Hospitalet de Llobregat, con el número 1 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra los procesados Bernardo , de 42 años de edad, hijo de Gerardo y de Elsa , natural de Barcelona y vecino de Sant Just Desvern, con antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, estando en tal situación del 20 de Mayo de 1995, al 26 de Mayo de 1995, Inocencio , de 60 años de edad, hijo de Imanol y de Ana María , natural de Barcelona, vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, estando en tal situación del 20 de Mayo de 1995 al 26 de Septiembre de 1995, ycontra Evaristo , de 22 años de edad, hijo de Imanol y de Nuria , natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, de profesión cerrajero, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, estando en tal situación del 20 de Mayo de 1995 al 26 de Septiembre de 1995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente: