STS, 2 de Octubre de 1995

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la sentencia objeto formal de este recurso, por aplicación indebida, del número 1º del artículo 344 del Código Penal, según el cual se impondrá las penas graves que señala a quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". SEGUNDO.- Al amparo también del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), porque la sentencia que se recurre ha incidido en la infracción, por aplicación indebida del artículo 237 del Codigo Penal, por resistencia a los agentes de la autoridad.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 21 de septiembre. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. José Luis Linares Esteban, informando en apoyo de su escrito de formalización, solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó ambos motivos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

El recurso interpuesto por la representación y defensa del acusado, Sergio , se conforma en dos motivos de casación, ambos acogidos a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero alejados, asímismo, de toda ortodoxia casacional en cuanto cada uno de ellos cobija dos cuestiones diferentes, ya que el primero acumula el cuestionamiento de la aplicabilidad del inciso primero del artículo 344 del Código Penal al relato de hechos probados con la desproporcionada pena impuesta a tal infracción, que contraviene la regla cuarta del artículo 61 del mismo cuerpo legal y el último, amalgama la vulneración del principio acusatorio con la impugnación de la aplicación del artículo 237 del mismo texto legal.

Aduce el primer motivo la infracción por parte de la sentencia de instancia del primerinciso del artículo 344 del Código Penal que sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrípicas, en cuanto el recurrente no ha cometido tal infracción, si se tienen en cuenta las circunstancias personales, de ambiente y objetivas de los hechos tratándose de actos aislados realizados en una madrugada.

Con tal planteamiento, el motivo tiene que decaer forzosamente, ya que la literalidad del relato fáctico, completada por los datos de puro hecho que se recogen en los fundamentos jurídicos, pone de manifiesto en un texto inmodificable en este cauce casacional del error iuris , que el hoy recurrente fué sorprendido por dos miembros de la Guardia Civil que de paisano, y en servicio, le sorprendieron vendiendo una papelina de cocaina y, más tarde y tras la detención, le ocuparon en su poder otras cuatro papelinas con 0'76 gramos, con una pureza del 59%, así como la cantidad de otras 53.390 pesetas, procedente de la venta de otras ocho papelinas a terceras personas.

Por lo pronto, no puede negarse, ni siquiera por mor de defensa, que la cocaína sea sustancia que cause grave daño a la salud, pero si acaso existiese duda alguna, la doctrina jurisprudencial de esta Sala así lo ha proclamado -sentencias de 13 de marzo, 24 de mayo, y 25 de octubre de 1984, 27 de enero de 1986, 3 y 16 de febrero, 5 y 15 de abril, 7 de julio de 1988, 28 de marzo de 1989, 12 de julio y 23 de octubre de 1990, y 10 de septiembre de 1993, entre otras muchas-.

Siendo así, no resulta objetable que la conducta del acusado vendiendo papelinas de cocaína es subsumible en la amplia tipicidad del artículo 344 del texto punitivo, que sanciona entre otras acciones las del tráfico y dentro de ellos las de la compraventa -sentencias de 22 de febrero de 1988 y 16 de febrero de 1989-.

Si el motivo debe ser desestimado desde esta perspectiva, igualmente debe acontecer con el otro submotivo, con referencia a la pena impuesta al recurrente por este delito -cuatro años y dos meses de prisión menor y multa de cien millones de pesetas, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago- pues la sanción conminada a tal infracción se extiende desde prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a cien millones de pesetas, siendo así que la pena privativa de libertad impuesta en el precepto comprende los tres grados:

1. De prisión menor en su grado medio, que se extiende desde dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses, y constituye el grado mínimo de la penalidad compuesta; b) Prisión menor en su grado máximo: que constituye el grado medio y se extiende desde cuatro años, dos meses y un día hasta seis años; c) Prisión mayor en su grado mínimo, que constituye el grado máximo y se extiende desde seis años y un día a ocho años. Pues bien, al acusado se le sanciona con cuatro años y dos meses, o sea con el grado mínimo de la penalidad, si bien tal grado mínimo de la sanción privativa de libertad se impone hasta el extremo o sea el máximo del grado mínimo. Es, por tanto inatacable la imposición de la pena en el grado mínimo en ausencia de circunstancias, ya que la regla 4ª del art. 61 del Código Penal, permite al Tribunal imponer el grado mínimo o el medio y el órgano a quo ha impuesto el mínimo.

Pues bien, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, cuando se impone por el Tribunal de instancia el grado mínimo de la pena con que se castiga la figura delictiva, no puede sostenerse que se haya infringido el principio de legalidad y pretender que ha de imponerse el mínimo del grado mínimo no es posible, ya que la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal, únicamente exige una pena en los grados mínimo o medio y es lo que ha ocurrido, concretamente en el grado mínimo que no se ha traspasado, siendo de la discrecionalidad del Tribunal de instancia la determinación concreta dentro del límite del grado no siendo revisable en casación tal uso de dicha facultad -sentencias de 4 de marzo, 18 de abril de 1989 y 21 de marzo de 1990-. Como señaló la reciente sentencia de esta Sala 2081/1983, de 29 de septiembre, la jurisprudencia de este Tribunal (sentencia de 7 de abril de 1986) ha distinguido una discrecionalidad máxima o de primer grado, y una discrecionalidad mínima o de segundo grado en la que la fijación de la pena está vinculada a ciertos condicionamientos impuestos normativamente "consistiendo la discrecionalidad en hacer o no hacer uso de los mismos", pero una vez que los Tribunales la utilizan o ejercen quedan obligados a los mismos y son impugnable en casación; en esta dirección, la sentencia de 5 de octubre de 1988 alude a una discrecionalidad jurídicamente vinculada, entroncada con el principio de proporcionalidad en el sentido de que a una mayor gravedad debe corresponder una mayor pena y, en parecidos términos, la sentencia de 5 de julio de 1991 se refiere a la gravedad de la ilicitud cometida, las circuntancias que permiten juzgar sobre una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor ético-social de los motivos que impulsaron al autor a la comisión del hecho; la sentencia de 21 de mayo de 1993 exponía que cuando la función discrecional sobrepasase los condicionamientos a que está sometida procedería la casación si en su valoración se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto. Y en relación próxima con estetema figuran las frecuentes admoniciones de este Tribunal para imponer en todos los casos de discrecionalidad reglada, la necesidad de razonar el arbitrio, por exigencia combinada de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva), y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 142.4 y 741, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículos 247 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ver por todas, las sentencias de 24 de diciembre de 1986, 25 de febrero de 1989 y 9 de enero de 1991).

Por últmo, como recogió la más reciente resolución -2233/1994, de 23 de diciembre, la queja que comporta el motivo, carece de razón atendible, ya que, si en principio y en parte lleva razón el recurrente pués el juzgador de instancia debió haber explicado la razón que tuvo para imponer la pena en la extensión en que la impuso, lo cierto es que la invocación como indebidamente aplicada de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal que hace la censura carece totalmente de sentido, pues estando el delito sancionado con la pena base de prisión menor y concediendo la referida regla al juzgador la opción por los grados "mínimo" o "medio", teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, no cabe reprochar al Tribunal Provincial porque se inclinase por la solución más favorable al reo, imponiéndole la pena en el grado "mínimo", aunque en su máxima extensión, quedando así reducida la crítica casacional al extremo referido a la incorrecta aplicación de la regla 7ª del citado artículo 61, conforme a la que dentro de cada grado los Tribunales determinarán la extensión de la pena teniendo en cuenta el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes (no concurrentes en el supuesto) y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito, más no puede olvidarse que, como indica la S. de 21 de Mayo de

1.993, al examinar un caso similar al hoy enjuiciado, la ausencia de motivación en la instancia puede subsanarse en esta vía casacional por razones de economía procesal y evitación de dilaciones que a nadie, ni al propio acusado, benefician en forma alguna, cuando la sentencia impugnada contenga en sus hechos, aún contenidos en sus fundamentos y en éstos, todas las circunstancias acaecidas...

Si bien el motivo desde esta perspectiva y con relación a la pena privativa de libertad debe decaer forzosamente, no ocurre lo mismo con relación a la pena pecuniaria de multa impuesta conjuntamente que se establece en el máximo de su conminación.

Si bien, frente a la regla general para las penas divisibles que señala el art. 62 del texto penal, determina la divisibilidad en tres períodos iguales, recoge el precepto siguiente que en la aplicación de las multas, se permite a los Tribunales recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, pero consultando, para la determinación de su cuantía en cada caso, no sólo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente al caudal o facultades del culpable. Pues bien, el acusado resulta, según el encabezamiento de la sentencia, insolvente y no concurren circunstancias y, sin embargo, se le impone el máximo de la multa permitida en el art. 344 del Código Penal. En Tribunal a quo no razona por qué razón a un insolvente y, por tanto, sin condiciones y posibilidad de pago, le impone el máximo del máximo de la sanción pecuniaria, sin concurrencia de circunstancias. La situación resulta insólita, al punto de parecer a esta Sala de casación que se trata de un mero error de hecho , pero, en todo caso, y utilizada la adecuada impugnación en el motivo, el recurso debe acogerse en este punto.

Si bien la doctrina antigua de esta Sala señaló que no cabe casación contra el uso que los Tribunales de instancia hagan de este arbitrio siempre que no traspasen los límites de su potestad discrecional -sentencia de 31 de diciembre de 1945- y hasta llegar al límite máximo de la multa prevista, aunque no concurran circunstancias modificativas y aunque el procesado aparezca como insolvente -sentencia de 8 de noviembre de 1986- ya más recientemente se ha señalado que la multa debe ser adecuada a las circunstancias del culpable (capacidad económica, ingresos, familia a su cargo, etc.) e impedir así un agravio al principio de igualdad que exige un tratamiento diferenciado de los desiguales para que triunfe la igualdad -sentencia de 1 de julio de 1988-.

Procede resaltar en tema como el presente de discrecionalidad en la imposición de la pena, tomando en cuenta la necesidad de razonar el "arbitrio" utilizando, por exigencia combinada de los artículos 9,3 (seguridad jurídica), 24,1 (tutela judicial efectiva) y 120,3 (sentencia motivada) de la Constitución Española, en concordancia con los artículos 142,4 y 741,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 247 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como han recogido las sentencias de esta Sala de 24 de diciembre de 1986, 25 de febrero de 1989, 10 de enero de 1991, 29 de septiembre de 1993 y 2233/1994, de 23 de diciembre.

El principio de prohibición de exceso y de proporcionalidad que la doctrina del Tribunal Constitucional atribuye valor fundamental en su sentencia 62/82 de 15 de octubre, por inferencia del art. 10,2 del texto fundamental y en relación con los artículos 10 y 18 del Convenio de Roma se proyecta también sobre la aplicación de la pena con una exigencia de proporcionalidad con ponderación de su carga coactiva y a lateleología de la comunicación penal. Pues bien, el Tribunal de instancia en un caso, sin circunstancias modificativas, y tratándose de un insolvente y de profesión labrador le impone, con absoluta arbitrariedad, la multa máxima y totalmente desproporcionada, no sólo a su fortuna, sino a la de la casi totalidad de las personas. Ello debe corregirse en atención a su impugnación casacional, a la falta de motivación de razonabilidad y la ausencia de finalidad. El motivo debe ser acogido en este punto.

Dos temas se plantean en el último motivo: a) La vulneración del principio acusatorio, y

2. La indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal.

En cuanto al primero, no se produce violación del principio acusatorio porque se haya aplicado el art. 237 del texto punitivo, pese a que no haya sido acusado por el Ministerio Fiscal que lo hizo por un delito de atentado y ello porque, como señalaron las sentencias, entre otras, de 21 de enero y 15 de octubre de 1992 y 661/1995, de 22 de mayo, el principio acusatorio impide al Tribunal penar por delito más grave de los que han sido objeto de acusación, y en la medida en que la pena impuesta corresponde con lo establecido por la ley para el hecho, según la calificación del Fiscal, no cabe decir que ese principio ha sido conculcado, mucho más cuando los hechos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas de la acusación oficial, única parte acusadora, la sentencia resulta congruente con las mismas. Las sentencias del Tribunal Constitucional 20/87, de 19 de febrero, 205/89, de 11 de diciembre y 186/1990, de 15 de diciembre y las de esta propia Sala de 13 de noviembre de 1986, 14 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 5 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991 y 223/94, de 5 de febrero, exigen que se haya producido congruencia y correlato entre acusación y defensa.

Esta Sala ha estimado la homogeneidad entre los delitos de atentado y de resistencia, porque como señaló la sentencia de 12 de marzo de 1991, las características y elementos esenciales que las componen son idénticas y consisten en un ataque al principio de autoridad con actos físicos de agresión a sus representantes, distinguiéndose únicamente en la mayor o menor gravedad del acometimiento o del empleo de la fuerza o intimidación.

Asímismo igual desestimación ha de correr el motivo en la referencia a la alegación de indebida aplicación de la tipicidad del delito de resistencia, porque el cauce casacional utilizado implica un absoluto respeto al hecho probado, que ha de permanecer inalterable y que proclama que, tras identificarse los miembros del benemérito Instituto ante el acusado y ocuparle en el cacheo unas papelinas de cocaina y una cantidad de dinero, añade que > Con ello, patentizada una conducta de atentado a agente de la autoridad, que el Tribunal de instancia estimó benévolamente y "pro reo" como constitutiva de un delito de resistencia, que debe mantenerse, al no existir impugnación en este sentido. O sea, ha existido un acometimiento a un Guardia de civil en el ejercicio de sus funciones y se completa la conducta del acusado con la conclusión de que hubo de ser reducido y ello implica claramente una figura de atentado -sentencias de 14 de febrero, 3 de abril, 4 de junio y 10 de julio de 1991-.

Concurren los requisitos de ser el sujeto pasivo "agente de la autoridad" y encontrarse en el ejercicio de sus funciones, teniendo el sujeto activo conocimiento claro de la condición de tal agente de la autoridad y la dinámica comisiva del acto de acometimiento -sentencias de 24 de noviembre de 1992 y las allí citadas-.

La diferencia con el delito de resistencia, se caracteriza en esta por una actitud de pasividad contraria a la conducta activa del delito de atentado -sentencias de 27 de febrero y 19 de octubre de 1989 y 25 de abril y 5 de noviembre de 1991-.

Se trata de una oposición pasiva, renuente, obstaculizadora de las órdenes o requerimientos de los agentes -sentencia de 12 de noviembre de 1992.

Pero cuando se utiliza el golpe con la pierna o patada en sentido vulgar, al igual que con el puño supone atentado - sentencia 169/1993, de 3 de febrero-.

Como ha señalado la sentencia 1042/1994, de 20 de mayo, es preciso, por tanto, distinguir entre la resistencia grave (propia del delito de atentado -art. 231.2º C.P.) y la resistencia leve (propia del delito de resistencia -art. 237 C.P.-), habiendo declarado esta Sala que "la resistencia leve o no atentatoria excluye la presencia de agresión o acometimiento (v. ss. de 30 de marzo de 1.887 y de 12 de marzo de 1.910). La gravedad de la resistencia que permite distinguir el delito de atentado del de resistencia "strictu sensu" supone el empleo de fuerza contraria a la acción de la autoridad (v. ss. de 6 de diciembre de 1.901 y 18 dediciembre de 1.952), y su distinción demanda un detenido examen de las circunstancias de modo, lugar y tiempo que concurran en cada caso (v. ss. de 7 de diciembre de 1.928 y 4 de mayo de 1.962). En definitiva, pues, la conducta deberá encuadrarse en el delito de atentado cuando la oposición sea activa, violenta, abrupta, mientras que será típica del delito de resistencia cuando sea meramente pasiva, inerte, renuente e integre una terca y tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos o representantes del poder público

(v. ss. de 19 de agosto de 1.988, 25 de abril de 1.991 y 5 de noviembre del mismo año).

El motivo tiene que ser desestimado, habida cuenta que si en favor del reo y con un criterio benevolente se utilizó por el Tribunal de instancia la calificación mucho más leve de la resistencia, en lugar de la más propia de la de atentado, si bién no puede ahora "contra reo" agravarse la situación del recurrente, en la homogeneidad de ambas figuras, debe estimarse la existencia del delito de resistencia por el que aparece condenado en su clara oposición a los requerimientos y órdenes de los miembros de la Guardia Civil en el cumplimiento de sus funciones.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, de fecha 3 de octubre de 1994, en causa seguida a Sergio , por delito contra la salud pública y resistencia a agentes de la autoridad, estimando el motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente, con el sumario 1/1993, y seguido ante la Audiencia Provincial de Cuenca por los delitos contra la salud pública y atentado contra agentes de la Autoridad, contra Sergio , de veintitrés años de edad (nacido el 19 de septiembre de 1972) hijo de Carlos Francisco y de Estefanía , natural de Cuenca y vecino de Honrubia (Cuenca), soltero, agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales y declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 20 de septiembre al 4 de noviembre de 1992, en cuya causa se dictó sentencia 23/94, el 3 de octubre de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente: