STS 821/1999, 26 de Mayo de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Avila, instruyó Sumario nº 3/96, contra Marco Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, que con fecha 4 de Marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 5,30 horas del día cuatro de Julio de 1.996, el procesado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a su domicilio, sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , Nº. NUM002 , de esta Capital, donde convivía con Concepción , compartiendo dicho piso con otra pareja compuesta por Natalia y Evaristo .- SEGUNDO.- Tras entrar en el domicilio se dirigió a la habitación que ocupaba junto a la primera, y hallándola se originó entre ambos una discusión con motivo de la pérdida de catorce mil pesetas por Concepción en el bingo y la no aparición del resto del dinero que tenía ahorrado, discusión que fue subiendo de tono hasta el punto de que, sobre las siete horas, el procesado, tras golpear fuertemente los muebles, volcando un armario, y arrojar un radio cassette por la ventana, dijo a Concepción "son las siete y siete, si a las siete y diecisiete no ha aparecido el dinero te tiro por esa puta ventana".- TERCERO.- Transcurridos unos minutos Marco Antonio la agarró y con propósito de lesionarla, la lanzó por la ventana del dormitorio, sito a la altura de la segunda planta del inmueble, cayendo la víctima sobre el suelo, lo que le produjo fractura-luxación del codo izquierdo, fractura isquio-pubiana y de cotilo izquierdo, fractura de la primera costilla izquierda, neumotorax izquierdo, erosiones y contusiones múltiples, lesiones para cuya sanación precisó tratamiento médico, ulterior a la primera atención facultativa, consistente en ortopedia, tubo de respiración endotorácica, transfusiones de sangre, heparinización, profilaxis antitetánica y reposo, tardando en curar 90 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y necesitando internamiento hospitalario durante 23 días. Le quedaron como secuelas cicatrices en costado izquierdo, hipertróficas e hipercromas de un cm. por un cm. y tres por un cm. respectivamente, que originan un perjuicio estético ligero, así como deformidad de la rama púbica por desplazamiento de fragmento que no ocasiona alteraciones funcionales.- CUARTO.- El INSALUD ha soportado gastos por importe de 683.457 pesetas en concepto de asistencia prestada a la víctima". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, ya descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas originadas, excluidas las del actor civil, y a indemnizar a Concepción en la sumas de 540.000 pesetas por los días en que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y 280.000 pesetas por las secuelas, y al INSALUD en 683.457 pesetas por gastos acreditados, cantidades a las que se aplicará lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marco Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, dados los hechos declarados probados, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Quebrantamiento de Forma, al negarse el Presidente del Tribunal a que testigos contesten a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Al amparo del art. 851.1, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Quebrantamiento de Forma, ya que se consignan como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo.

Al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Quebrantamiento de Forma, al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 y

17.3 de la Constitución Española, infracción del derecho del acusado a ser informado de sus derechos y a la asistencia letrada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Mayo de 1999.

La sistemática casacional impone alterar el orden en que los Motivos han de ser examinados dado que el resultado de las censuras que en algunos se contiene determina la procedencia del análisis de otros que les preceden en el Recurso.

Concretamente resulta prioritario el examen de los que, numerados como tercero, cuarto y quinto, sirven para denunciar quebrantamientos formales.

El primeramente citado toma el amparo del art. 850-3º de la L.E.Cr. para denunciar como vicio "in procedendo" la decisión del Presidente del Tribunal de no permitir que algunos de los testigos -concretamente, los protegidos- contestasen a preguntas de la Defensa que, a juicio de esta, eran pertinentes y de influencia en la causa.

Entiende quien recurre que los testigos protegidos han tenido una influencia decisiva en la causa ajuicio del Tribunal, al dar una total credibilidad a sus manifestaciones, siendo su testimonio el adecuado a los fines de la acusación al no permitirse al Letrado de la defensa formular las referidas preguntas, lo que ha supuesto indefensión.

Ante todo hemos de afirmar que la pretendida transcendencia constitucional que sirve de colofón al alegato recurrente no posibilita sin más el éxito del Motivo, pues previamente ha de constatarse el cumplimiento por parte de quien invoca el vicio procesal que sirve a aquélla de soporte de una serie de requisitos tendentes a acreditar la realidad objetiva de su existencia y la improcedencia de la determinación jurisdiccional cuestionada, máxime cuando, como ocurre en el presente supuesto, tales exigencias cobran un especial vigor al tratarse de testigos protegidos.

Conviene recordar al respecto que el derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. Nuestra Constitución no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, si bien adiciona aquella expresión con la mención "pertinentes para su defensa". Sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. Por ello, para que se entienda conculcado el Derecho de Defensa, la situación creada por la negativa jurisdiccional a practicar una prueba ha de ser de real y efectiva indefensión y si, por otra parte, el quebranto formal denunciado implica la concurrencia de unas exigencias previas que, como la consiguiente protesta y la expresión de las preguntas cuya contestación fue denegada, no aparecen reflejadas en el acta del juicio oral, resulta obligado concluir que tales carencias privan de justificación al Motivo por lo que procede ratificar la anticipada decisión de rechazo, pues el Letrado de la Defensa debió velar por su plasmación en el acta en previsión, ante la voluntad de hacer uso del motivo por vicio formal que nos ocupa. Sin ello esta Sala se ve imposibilitada de poder juzgar acerca de la relevancia de tales preguntas en relación con la configuración del presupuesto fáctico de la sentencia recurrida ya que la incuria defensiva patente en el incumplimiento del requisito aludido no siempre puede recomponerse en casación, dado que la naturaleza de este Recurso extraordinario impide que sea considerado como una segunda instancia por más que se encubra aquella realidad procesal con planteamientos de aparente consistencia.

El Motivo cuarto toma el cauce del art. 851-1º inciso tercero para denunciar quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Se estiman conceptos predeterminantes del fallo la inclusión en el relato de hechos probados de las expresiones "transcurridos unos minutos el acusado la agarró y con propósito de lesionarla, la lanzó por la ventana del dormitorio .... cayendo la víctima al suelo, lo que le produjo..."

De ahí que el recurrente se permita afirmar que la predeterminación se produce porque el juzgador recoge en el hecho en sí mismo el ánimo preciso para la existencia del delito y el resultado dañoso de su conducta, con lo que, sin otro complemento argumental que añejas citas jurisprudenciales, pone fin a su alegato.

El Motivo así planteado está abocado al fracaso porque -en contra de lo pretendido- la reseña de los fragmentos fácticos y su inmediato comentario lo que ponen de relieve es un correcto proceder jurisdiccional que plasma a través de frases descriptivas, asequibles al común de los humanos y compartidas en el leguaje vulgar el resultado de su proceso evaluador. No estamos, pues, en presencia de expresiones técnico-jurídicas ni de supuestos en los que la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

La predeterminación tan sólo se produce cuando se anticipa la subsunción del hecho en la norma en la mera descripción fáctica, lo que tiñe de una antijuricidad unas conductas o actuaciones aún no enjuiciadas. En definitiva cuando se pre-juzga o, lo que es lo mismo, se enjuicia antes de tiempo. No es posible apreciar tal vicio en el supuesto traído ahora a la censura casacional, porque el relato fluye libre de toda subsunción y describe con la mayor objetividad y libre de calificaciones jurídicas, los hechos tal y como ocurrieron según la prueba practicada y apreciada por el Tribunal.

Por tanto si la finalidad esencial de vicio procesal alegado no es otra que impedir que las Sentencias penales sustituyan los relatos de hechos, tal como acontecieron en realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, resulta obligado en este caso ratificar la enunciada decisión de rechazo de este apartado del Recurso.

Es el Motivo quinto en el que, a través del nº 3 del art. 853 de la L.E.Cr. se denuncia incongruencia omisiva porque, a juicio del recurrente, la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

La justificación de tal censura se residencia en la cuestión relativa a la particulares buenas relaciones entre el acusado y la lesionada.

Pues bien, aparte de que no es cierto que la Sala eluda referirse y a evaluar dichas relaciones -la parte final del fundamento jurídico segundo evidencia lo contrario- la llamada incongruencia omisiva o "ex silentio" ha de referirse a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas como las planteadas por el recurrente, las cuales -ni incluso otorgándoles el carácter de alegaciones- resultarían inanes a los efectos de satisfacer el derecho a la Tutela Judicial efectiva pues habrían de tenerse por resueltas a través de una respuesta global o genérica dado que no se han concretado en pretensiones precisas que exigen una contestación específica, aún cuando ésta sea tácita en el sentido de hacer posible su deducción del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución como expresión valorativa de aquéllas y manifestación de los motivos en que fundamentan la determinación jurisdiccional negativa para la propuesta de la parte.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El séptimo apartado del Recurso toma la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho del acusado a ser informado de sus Derechos y a la asistencia letrada.

Se sostiene que la sentencia recurrida no consigna que el acusado no prestó declaración informado de sus derechos y con asistencia letrada, ni resuelve nada sobre la nulidad solicitada por la parte (sic).

Como una derivación impugnativa de la denuncia de incongruencia omisiva y con transcendencia constitucional, este nuevo alegato recurrente pretende desnaturalizar la situación del acusado en las fases iniciales del procedimiento asignándole una condición que no se corresponde con la realidad.

El art. 17-3 de la C.E., y su correspondiente desarrollo en el art. 520 de la L.E.Cr., solamente obliga a prestar asistencia al detenido. De ahí que se hace preciso distinguir entre las diligencias tendentes a la averiguación y esclarecimiento de los hechos, de aquellas actuaciones en que se impute a una persona la comisión de un hecho delictivo. Por otra parte -como se encarga de recordar, entre otras, las Sentencias de 6-6-97 y 18-12-97- en cuanto a la asistencia letrada la C.E. reconoce el derecho de defensa tanto al detenido como al acusado, arts. 17-3 y 24-2 C.E. La presencia de Letrado durante el proceso en general cuando el inculpado presta declaración policial o judicial en particular, representa, por tanto, una garantía de legitimidad y, desde esta perspectiva, se ha mantenido que "el art. 17.3 CE reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho a la libertad reconocido en el número 1 del propio artículo por lo que, funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a "asegurar (con la presencia personal del Letrado) que los derechos constitucionales de aquél sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico en la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma" (STC 196/87). La garantía de la libertad personal que subyace en el artículo 17.3 CE, por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso...".

Aplicando tales parámetros definidores del derecho cuestionado, no cabe hablar de su vulneración en el caso sometido ahora a nuestra consideración, pues el patrocinado por quien recurre, cuando prestó declaración en Comisaría no se encontraba en tal situación procesal de detención y, consiguientemente, no era precisa la intervención de Letrado, máxime cuando la declaración fue negativa.

Es con fecha 5 de julio de 1996 cuando se incoan Diligencias Previas, acordándose que preste declaración Marco Antonio en calidad de imputado y al folio 36 aparece reflejada tal declaración así como que le fueron dados a conocer sus derechos asistido de Letrado y a presencia judicial. Si a ello se añade que en la ampliación de las diligencias policiales estuvo presente el Letrado sin hacer objeción alguna a su práctica y que en el acta del juicio oral no consta petición alguna sobre la nulidad de actuaciones, habría de convenirse en el anunciado rechazo del Motivo.

El Motivo sexto también se ampara en el art. 5-4º de la ya citada Ley Orgánica paradenunciar vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Aduce el autor del Recurso que la sentencia no consigna ningún extremo favorable al acusado y funda sus convicciones el Tribunal en una interpretación en conciencia de las pruebas que vulnera ese derecho a pesar del gran número de testigos que depusieron en el juicio.

Frente a tal alegato que, en definitiva, destaca no una ausencia o una insuficiencia probatoria sino el resultado de un proceso valorativo que discrepa de las tesis enfrentadas en el debate judicial, se alza la realidad de una panoplia probatoria, que integrada por las declaraciones del acusado, la agredida y varios de sus convecinos, aparece sometida a una disección evaluadora global, racional y explicitada en la que se justifica sobradamente la conclusión incriminatoria obtenida por la Sala "a quo" y que ahora se cuestiona.

El fundamento jurídico segundo de la recurrida es, además de significar un modélico cumplimiento del deber de motivación, exponente de un correcto proceder jurisdiccional que anula toda posibilidad de éxito de la denuncia de infracción de tan socorrido Principio constitucional respecto al cual no está de más recordar que, como dicen , entre otras muchas, las Sentencias de 28-2, 1-4 y 26-6-98,su ámbito es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994). Como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997: "no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse a hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblase con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. En tal sentido debe entenderse la propia expresión de los arts. 717 y 741 L.E.Cr. para fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" no puede ser sino el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia para, contando con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación, dejar atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura."

En la misma línea jurisprudencial homologante de la decisión impugnada no hemos de olvidar que el derecho a la presunción de inocencia "no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución que le ponga término" (STC. 105/83).

De ahí que, constatado que en el juicio oral se produjo actividad probatoria de cargo, que dio lugar a que la sentencia de la Audiencia declarase probada la conducta del acusado, que es la que le ha acarreado la condena pronunciada contra él, la cuestión relativa a la culpabilidad que el Tribunal de instancia asigne a las declaraciones del inculpado y de los testigos que se pronuncian a su favor en contraste con otros testimonios no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Juzgador "a quo" en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación (SSTS 21 y 23-5-96). Por todo lo cual, este Motivo se rechaza.

El segundo de los apartados del Recurso se basa en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Se sostiene que la sentencia se limita a consignar los extremos de hecho que tienen relevancia a los solos efectos de fundar una posterior condena como delito de lesiones.

En apoyo de su alegato, el recurrente se limita en su escrito de preparación -sin concretar en sus intervenciones procesales posteriores- a citar todos los folios de la causa en su aspecto negativo y como reflejo de que no existe prueba alguna que demuestre la culpabilidad de su defendido, aunque si detiene su atención en el contenido del acta del juicio oral y, en particular, en la declaración de la lesionadaincorporada a aquélla.

Tal propuesta impugnativa no propicia precisamente el éxito cuando se ampara bajo la rúbrica del "error facti" y mucho menos si su desarrollo se adereza con consideraciones valorativas del resto de la prueba testifical, pues sabido es que, tanto las citas documentales genéricas como las declaraciones testificales o las actas del juicio oral carecen de virtualidad revisora casacional a los efectos pretendidos. Por ello interesar que sea operativa una censura así planteada es, además de resultar contradictorio con una formulación precedente que denuncia ausencia o insuficiencia probatoria, desconocer una reiteradísima y pacífica praxis jurisprudencial de la que son exponentes, por todas y entre otras muchas, las Sentencias de 30-1, 27-4, 26- 5 y 28-9-98.

De ahí que, sin necesidad de más consideraciones, el Motivo deba ser desestimado.

El primero de los Motivos invoca el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida de los arts. 147-1º y 148-1º, ambos del C. Penal.

Se sostiene que la consignación que se hace de los hechos es más propia de un delito de homicidio (calificación provisional) que de un delito de lesiones (calificación definitiva), debiendo haberse descrito los hechos de manera congruente con lo establecido en el juicio y la calificación jurídica de la sentencia.

Con referencias al contenido de otros motivos, a las modificaciones de las conclusiones provisionales de las acusaciones, a las declaraciones de los implicados en los hechos y de los testigos y tachando de incongruentes los razonamientos de la Sala, el autor del Recurso intenta justificar una denuncia de infracción sustantiva cuya referencia exclusiva ha de ser el relato fáctico de la combatida en su íntegra composición.

No respetada tan escrupulosa exigencia casacional la pretensión de quien recurre necesariamente ha de decaer pues si en el "factum" se describe con detalle tanto los prolegómenos como la acción agresiva y sus consecuencias en términos que comprenden -su simple lectura así lo evidencia- los elementos del tipo definido en los citados preceptos sustantivos, no puede ser atendida la propuesta casacional que elude una tan concreta reseña -en este caso completada- en lo que a su calificación jurídica se refiere, con la diferenciada justificación que ofrece el fundamento jurídico primero de la resolución que se combate y a la que nos parece oportuno recordar en respuesta a la tacha de incongruencia que el Motivo contiene y que, por lo expuesto, también se rechaza.

III.