STS, 14 de Noviembre de 1992

El motivo inicial del recurso, por quebrantamiento de forma y con apoyo procesal en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que la sentencia de instancia no ha resuelto los puntos objeto de la defensa, y así, por una parte, al apreciar la existencia de la agravante específica de notoria importancia de la droga, no utiliza la aplicación del baremo cuantía calidad, sino el posible número de dósis a obtener según las mezclas y peso determinados, y por otra, en cuanto se refiere al estado mental de las personas que integran nuestra sociedad, generaliza -sin determinar en que basa su conocimiento- en que la mayoría de que los que desenvuelven su actividad dentro de la legalidad, son de baja inteligencia, inseguros, inhibidos, con un yo débil desestructurado, con niveles de angustía y ansiedad. Si bien -sigue diciendo el motivo- la sentencia condenatoria viene a dejar resueltas todas las cuestiones del debate, no pueden aplicarse dichos criterios con tal amplitud que permita al Tribunal de instancia generalizar sobre temas oportunamente suscitados y esenciales para la determinación del fallo, entrando, por ello, en el campo de las presunciones.

El vicio procesal que denuncia y que se denomina "incongruencia omisiva" o "fallo corto", tradicionalmente viene contemplándose por la doctrina de la sala, en el sentido de que: a), se omita en la sentencia pronunciamiento sobre "extremos jurídicos" o "puntos de derecho", planteados respectivamente por la acusación y la defensa en los escritos de conclusiones definitivas, y nunca, sobre "cuestiones de hecho"; y b), en caso de existir esta formulación ineludible no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que las partes hayan suscitado; respuesta que lo mismo puede efectuarse de un modo explícito o implícitamente, ya que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita (SS. de la Sala, entre otras muchas, de 10 de Abril y 1 de Diciembre de 1.989, y 20 y 29 de Enero, 21 de Marzo, 25 de Mayo, 8 de Junio y 24 de Octubre de 1.992).

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 344, inciso penúltimo (tenencia de heroína -que causa grave daño a la salud-, preordenada al tráfico) y 344 bis a), 3º (de notoria importancia), del que consideró autor al recurrente, y al no concurrir circunstancia modificativa alguna, solicitó se le impusieran las penas de 8 años y 1 día de prisión menor y multa de 101 millones de pesetas. El Letrado defensor del recurrente, disconforme con la acusación pública (por estimar su patrocinado no había cometido delito alguno) postuló su libre absolución. Alternativamente, para el supuesto de que se le considerase autor del delito imputado, pretendió se apreciase que la droga no era de notoria importancia, así como la concurrencia de la atenuante analógica 10ª del artículo 9, en relación con la 1ª del artículo 8, ambos del Código Penal.

La sentencia considera los hechos (que dá como probados) constitutivos del delito contra la salud pública objeto de acusación, declara la autoría del procesado y no aprecia (por las razones que se contienen en su fundamento jurídico 3º) la atenuación alegada por la defensa del acusado al que impone las sanciones correspondientes.

Dicha resolución (como admite expresamente la impugnación) dá respuesta adecuada a todas las cuestiones de derecho oportunamente planteadas por las partes.

El motivo esgrime y expone argumentaciones de hecho y críticas de las razones contenidas en los fundamentos de derecho de la resolución censurada que trascienden del cauce casacional elegido.El motivo no puede prosperar.

El motivo correlativo, igualmente "pro forma", canalizado por la vía del número 1º, inciso 3º, del artículo 851 de la Ley adjetiva citada, postula el vicio procesal de "predeterminación del fallo", con base de que en el "factum" probatorio se afirma, tras relatar la ocupación (en la persona del recurrente y en un registro llevado a cabo en su domicilio) de las cantidades de "heroína" que se concretan, que las pensaba "destinar al tráfico" las primeras y "destinar a la venta" las segundas, lo que constituye "conceptos jurídicos" insertos en el tipo y que predeterminan el fallo.

En efecto, en principio, y como dice la S. de 13 de Febrero de 1.990, el "ánimo de traficar" con drogas tóxicas (equivalentes a "pensaba destinar al tráfico" o "a la venta"), es un elemento integrante del núcleo del tipo contemplado en el artículo 344 del Código Penal y, consecuentemente, las expresiones aludidas constituyen un verdadero "juicio de valor" (mejor "inferencia"), cuyo lugar adecuado en la sentencia sería el "judicium" (o fundamentación jurídica del fallo) y no en el "factum" (o narración histórica acreditada).

No obstante, no podemos olvidar la reiterada y pacífica doctrina de la Sala, indicativa de que no es suficiente para consumar el quebrantamiento formal que se solicita, si eliminado del relato acreditado el presunto o presuntos "conceptos jurídicos" (y decimos presuntos pués las expresiones "destinar al tráfico" y "destinar a la venta", son conceptos vulgares y asequibles a cualquier profano en derecho, y las mismas y otras semejantes carecen del carácter predeterminante -como indica la S. de 13 de Noviembre de 1.991 y las numerosas que se citan en la misma-), el relato continua siendo suficiente y eficiente para realizar luego, ya con la debida ubicación, el juicio axiológico que concluye en la calificación asumida por el juzgador "a quo" (Cfr. SS., de 6 de Mayo de 1.988, 7 de Diciembre de 1.989 y de 13 de Febrero de 1.990 antes citada).

En el supuesto, el elemento señalado como predeterminante del fallo condenatorio es un elemento "anímico" o "interno-espiritual" que, como todo hecho "psíquico" ha de inferirse, lógica, razonablemente y conforme a las normas de la experiencia, de datos fácticos "objetivos" integrados en el "factum" (o en el "judicium", como complemento del primero), datos apreciables en la sentencia impugnada, y así, procede destacar, el esencial de falta de afirmación alguna de que el recurrente, poseedor y tenedor de la droga, sea consumidor de la misma; el no menos relevante de las cantidades que se le ocuparon, personalmente (24,4 gramos de heroína con una pureza de 23,2 %, equivalente a 5,6608 gramos puros de la droga estupefaciente) y en el registro domiciliario (233,2 gramos con pureza del 31,2 % y 72,7584 gramos puros), cada una de ellas, "por sí sola", muy superior a la que la Sala considera puede ser destinada para el consumo propio, y por fin, la propia actitud que adoptó al ser identificado por miembros policiales; notas todas que (aparte de otras también señaladas por la jurisprudencia de esta Sala, que aquí no importan) se dan en el caso contemplado y que sirven, como base y punto de partida, para inferir (como prueba indirecta prevista en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil) el ánimo de difundir la droga en cualquiera de las modalidades de venta, donación o cualquiera otra forma de cesión a tercero (onerosa o gratuita) o que, de forma colateral, contribuya a la difusión (transporte o demás actos auxiliares de tráfico) (Cfr. SS., entre otras, de 6 de Febrero y 9 de Mayo de 1.988, citadas en la ya referida de 13 de Febrero de 1.990).

Para terminar, la Sala no puede por menos de resaltar que, como se dice en las SS. de 19 de Enero de 1.989 y 28 de Mayo y 18 de Noviembre de 1.991, es preciso distinguir en el "factum" acreditado "entre hechos y juicios de valor", por cuanto el defecto previsto en el artículo 851, 1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe venir referido a los primeros cuando se sustituyen por un "concepto jurídico", nunca a los "juicios valorativos o axiológicos" (revisables en casación a través de la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria reiterada), de los que, por lo demás, puede prescindirse al examinar las cuestiones de forma.

Consecuentemente, el vicio formal denunciado no existe, lo que conlleva la desestimación del motivo.

El motivo 2º, con apoyo formal en el número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal Penal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el principio fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto el sentenciador admitió como válido el registro domiciliario efectuado sin las debidas prescripciones legales, esto es "sin la presencia del detenido", que se encontraba a disposición de la Policía, y "sin la presencia del Secretario Judicial".

El motivo merece ser acogido, ya que sin trascendencia el alegato de la falta de presencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro domiciliario, por las razones fundadas que al respecto se contienen en el fundamento jurídico 2º de la sentencia puesta en tela de juicio, que la Sala ratifica en un todo, lo que no puede soslayarse en forma alguna es que detenido el recurrente al comienzodel día 8 de Junio de 1.990 (pués fué presentado, por los funcionarios policiales, en la Comisaría de Centro de esta Ciudad, a las cero horas treinta minutos de dicho día), encontrándose en dicha situación y a disposición de las fuerzas policiales, por éstas se solicitó autorización judicial para realizar la diligencia de entrada y registro en su domicilio (sito en la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 derecha), diligencia que se llevó a cabo a las diez horas cuarenta minutos del referido 8 de Junio por los miembros de la Policía, presentes dos testigos y la propietaria del piso y su hijo (según aparece en el acta), pero en las que no estuvo presente el inculpado (hoy recurrente) que, detenido, no fué trasladado al efecto. No consta en forma alguna fuera notificado ni requerido a tal fin, ni invitado por los inspectores para que estuviese presente en el momento de la practica de la diligencia. Sòlo se menciona en el acta que "habiendo entrado en el indicado domicilio con las llaves ocupadas al detenido... y una vez localizada la habitación que tiene alquilada y que ocupa, se procedió a entrar en ella previa apertura de la puerta con una de las llaves ocupadas al detenido...". El recurrente, en ninguna de sus declaraciones, tanto en el sumario como en plenario, ha reconocido tener en su posesión la "heroína" ocupada en su habitación, diciendo expresamente que "la policía no le invitó a ir a su piso".

Indudablemente que la diligencia de entrada y registro referida, no fué revestida de las necesarias y exigibles garantías. La ausencia del interesado, por estar detenido, supone un grave e inaceptable quebranto de la garantía que constituye su presencia en acto trascendental en grado sumo, presencia exigida formal e imperativamente por el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sólo contempla la práctica de la diligencia sin la presencia del interesado, cuando "no fuere habido" o "no quisiere concurrir ni nombrar representante" (ninguna de cuyas circunstancias concurre), teniéndose entonces que suplir aquella como prevé el precepto.

La ausencia del interesado en la referida diligencia, así como en su caso de Letrado defensor, por falta de notificación y requerimiento, priva a la misma -irrepetible ulteriormente- del carácter de prueba "preconstituida", por cuanto no pudo en ella ejercerse por el interesado el derecho de "contradicción" (Cfr. S. del Tribunal Constitucional 150/1.989, de 25 de Septiembre) y produce su efectiva "indefensión", lo que lleva el supuesto examinado al ámbito de los artículos 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, como en caso similar indica la S. de 30 de Octubre de 1.992 y la citada en la misma de 24 de Septiembre de 1.990.

En conclusión, el medio de prueba (mejor diligencia simplemente investigadora) así obtenido, no es hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, procede apreciar la infracción del artículo 24.2 de la Carta Magna y, como se anticipó, estimar el motivo.

Residenciado formalmente en el número 2º del artículo 849 de la Ley adjetiva reiterada, el motivo 3º del recurso, aduce error en la apreciación de las pruebas, que emana de los informes analíticos de la droga (con lo que pretende demostrar la equivocación del sentenciador "a quo" al apreciar el subtipo agravado del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal -cantidad de droga de notoria importancia-) y del pericial médico (dirigido a la aplicación de la atenuación solicitada en base al juego de los artículos 9.10 y

8.1 del Código Penal, el último en relación al primero), así como del acta del juicio oral (a efectos de la fidelidad de lo manifestado en dicho acto).

Estimado precedentemente el motivo 4º y por ello, incólume la presunción de inocencia del recurrente respecto a la droga que fué intervenida por las fuerzas policiales en el registro efectuado en su domicilio, carece de eficacia el primer extremo de los dos que contiene el motivo impugnatorio, lo que releva a la Sala de su estudio y resolución.

Con relación al segundo, aparte de que en momento instructorio pudo ser inadmitido, al no ostentar los informes periciales, en términos generales y menos el acta del juicio oral, carácter de "documentos", a efectos casacionales (artículos 884.4 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en este momento procede ser desestimado el motivo, puesto que la confrontación del informe pericial psiquiátrico, que se señala como documento demostrativo del error padecido por el juzgador, ratificado en el acto del juicio oral por los dos médicos-psiquiatras, y el contenido del razonamiento contenido en el fundamento jurídico 3º de la sentencia impugnada, no pone de manifiesto en forma alguna la discordancia que se dice existe, sino, por el contrario, la sentencia parte del contenido del informe pericial y así, admite que el recurrente "tiene una inteligencia dentro de los límites de la normalidad, si bien algo baja, no se le aprecian alteraciones sensoperceptivas y sí solo trastornos de personalidad, que se califica de insegura, inhibida, con un yo débil muy desestructurado, con un nivel de angustía y ansiedad" (como se lee en el informe médico) y a renglón seguido afirma que "dichos datos caracteriológicos, expresión de una determinada personalidad, >, en nada influye en el tipo delictivo que es objeto de enjuiciamiento, pues no impide elconocimiento de la antijuricidad de su conducta, ni su reprochabilidad", con lo que al no apreciar la atenuación al supuesto delictivo enjuiciado, no hace más que individualizar la personalidad del acusado (hoy recurrente) en relación con la naturaleza y morfología de la infracción, lo que ya se apunta en el informe médico, cuando en su conclusión "propone una atenuación de su imputabilidad, que >.

El motivo, pués debe ser desestimado.

La estimación del motivo 3º, atrae la casación de la sentencia. con la asunción por esta Sala de la plena jurisdicción (artículo 902 de la Ley adjetiva formal) y dictado de segunda sentencia, en la que no podrán ser tenidos en cuenta los datos obrantes en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por las fuerzas policiales en el domicilio del procesado recurrente.

III.

FALLO

QUE, con desestimación de los motivos 1º y 2º (por quebrantamiento de forma) y 4º (por error en la apreciación de la prueba) y estimación del 3º (por conculcamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), con fecha 7 de Junio de 1.991, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Madrid, con el número 14 de

1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª). por delito contra la salud pública, contra el procesado Alonso , nacido el 9 de Marzo de 1.964, hijo de Luis Miguel y de Rita , natural de Argelia y vecino de Madrid, soltero, sin profesión, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de Junio de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

A primera hora del día 8 de Junio de 1.990, efectivos policiales detuvieron en la calla DIRECCION000 de esta ciudad de Madrid al procesado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándole una bolsa que contenía 24,4 gramos de "heroína" de una pureza del 23,2 %, la cual pensaba destinar al tráfico.

Ese mismo día, sobre las diez horas y cuarenta minutos, la policía practicó, provista del oportuno mandamiento judicial, un registro en la vivienda sita en el piso NUM001 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , concretamente en la habitación ocupada por el procesado Alonso , diciéndose en el acta de la diligencia haberse intervenido "una bolsa de plástico que se encontraba encima del armario y dentro de ella dos envoltorios de plástico uno cerrado y otro abierto, conteniendo una sustancia de color marrón, al parecer "heroína", un dinamómetro para pesar la "heroína" en gramos... una papelina con una sustancia de color marrón, al parecer "heroína"... 78.000 pesetas en billetes de cursolegal... 1.370 francos franceses..." y los objetos que detalladamente se mencionan. Tal diligencia de entrada y registro fué llevada a efecto sin la presencia de Alonso , que se hallaba detenido en la Comisaría de Centro, en Madrid, sin que conste asistiera Letrado de su defensa. No puede estimarse probado que la "heroína", que resultó ser la sustancia marrón indicada, y que pesó 233,2 gramos y con una pureza del 31,2 % y alguno de los objetos que se dicen ocupados perteneciesen al inculpado.

Los hechos declarados probados en el numeral 1º del apartado correspondiente a los mismos, son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, inciso penúltimo, del Código Penal vigente, el cuál se integra, entre otros supuestos, por la tenencia o posesión de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, en este caso "heroína", que causa "grave daño" a la salud, "preordenada al tráfico".

De dicho delito es responsable, en concepto de autor del número 1º de los artículos 12 y 14 del Código Penal, el procesado Alonso , por lo dicho en el primer inciso del primer párrafo del fundamento jurídico 2º de la sentencia de instancia, que esta Sala reproduce y ratifica en un todo, lo que revela su participación material, directa, voluntaria e intencional en la ejecución de la infracción.

En la realización del delito indicado, no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabildad criminal de su autor y muy especialmente la atenuante alegada por su defensa, por las razones contenidas en el fundamento jurídico 3º de la sentencia impugnada, que la Sala acepta y da por reproducidas.

Las costas procesales han de correr a cargo del responsable del delito, como previene el artículo 109 del Código punitivo vigente.

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de nuestra precedente sentencia de casación y los de la de instancia que no contradigan a los de esta Sala.

III.